韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 循先例( precedent)”原则。然而,由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的,这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此,在普通法体 系中,通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件,通过类推,创制 出新的法律原则。由此看来,英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。②因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner(1992,p.31)的说法,从经济学的角度来 看,普通法的实体由三大部分组成:(1)财产法( the law of property),它涉及到产权的创 设和界定;(2)契约法( the law of contracts),它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移;(3),侵权法( the law of torts),它涉及到产权的保护,其中包括人身不可侵犯 的权利 在英美普通法传统中,“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而,先例就其实质来说即不是事实,也不是结果,而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此,在普通法运作机制中,法律判决本身并不构成法律制度,而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性,并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性,以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接,并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中,我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例,从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实,早在十八世纪,英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone曾明确指出这一点,他说:“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法,乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是,这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题:如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢?关于 这个问题的答案便是,由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面,这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”(转引自 Bodenheimer,1974,中译本,页430)。美国法学家 Carter(907,p.65)也曾更明确地指 出,“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中, ①“遵循先例”( stare decisis)这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere(遵循先例不抟乱确立)的缩略语。如果用一般的方式来表述,这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是一个直接相关的先 前案例,必须在日后的案件中得到遵循(参 Bodenheimer,19174,中译本,页539)。 ②正如 Posner(199,p76)所说:“普通法本身就是一种由先例构成的实体( body of precedents)。”韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 38 循先例（precedent）”原则①。然而，由于在现实生活世界中很少有两个案件的情况是完全相 同的，这就致使个普通法院很少有可能原封不动地照搬现存的法律原则。因此，在普通法体 系中，通常的情况是法官把先例中的法律原则应用于新的基本相同的案件，通过类推，创制 出新的法律原则。由此看来，英美普通法体系是一个开放的系统。它本身由无数的习俗、惯 例、先例的积累而成。② 因之可以说它是在判案中创造着先例、并通过对先例的遵循而型 构出来的与市场同构的法律体系。按照 Posner（1992，p. 31）的说法，从经济学的角度来 看，普通法的实体由三大部分组成：（1）财产法（the law of property），它涉及到产权的创 设和界定；（2）契约法（the law of contracts），它涉及到促使产权向最珍视它们的那些人那 里自愿转移；（3），侵权法（the law of torts），它涉及到产权的保护，其中包括人身不可侵犯 的权利。 在英美普通法传统中，“遵循先例”的原则本身构成了这一判例法法律体系的生命。然 而，先例就其实质来说即不是事实，也不是结果，而是通过事实和法庭判决结果所沿存下来 的抽象规则和原则。因此，在普通法运作机制中，法律判决本身并不构成法律制度，而是在 判例中所肯定了的既存的惯例规则才构成了法律规则与法律制度。遵循先例的原则在很大程 度上限制了法官判案的任意性，并使普通法本身保持了一种稳定性、承传性、连续性、发展 性以及扩展性，以致于在一系列判例的积累中形成了法律规则的前后相接，并型构成一种稳 固的法律规则体系。 从英美普通法体系中遵循先例的原则中，我们更能辨析出在人类社会的制序化进程中的 从习俗到惯例，从惯例到法律制度这样一个演化与转变过程。其实，早在十八世纪，英国著 名的法学家和大法官 William Blackstone 曾明确指出这一点，他说：“证明某一准则是普通 法规则的唯一方法，乃是表明遵循该准则已成了一种习俗。但是，这里会产生在一个非常自 然和非常重要的问题：如何使人们知悉这些习俗或准则而又由谁来决定它们的效力呢？关于 这个问题的答案便是，由一些法院的法官来决定。……证明构成普通法组成部分的这种习俗 是否存在方面，这些司法判决的确是人们所能列举的最主要的和最权威性的证据”（转引自 Bodenheimer，1974，中译本，页 430）。美国法学家 Carter （907, p. 65）也曾更明确地指 出，“先例只不过是一种被证明了的或有效的习俗。”从这些论述和英美普通法的运作实践中， ①“遵循先例”（stare decisis）这一英美普通法中的判例原则原来自拉丁语。它是拉丁语 stare decisis et quieta movere（遵循先例不抟乱确立）的缩略语。如果用一般的方式来表述，这一原则意味着某个法律要点一经 司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述，那就是一个直接相关的先 前案例，必须在日后的案件中得到遵循（参 Bodenheimer，19174，中译本，页 539）。 ② 正如 Posner （1992，p.706）所说：“普通法本身就是一种由先例构成的实体（body of precedents）