韦森,《比较制度分析》讲义,第二讲从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 我们可以体察到,所谓的遵循先例判决,无非意味着在普通法这一开放的法律体系中(亦即 在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中)把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯 例确认为法律原则的过程,亦即是说,普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个 从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程 如上所述,在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中, 判例本身并不构成法律,而是蕴涵在诸多判例中的内部规则(即哈耶克所说的“ nomos”) 才构成法律。而按照 Bodenheimer(1974,中译本,页431)的见解,这种内部原则和规 则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性( the reality of the custom)”。其实,早在十八世 纪,英国著名法学家,英国商法之父 Mansfield勋爵就曾指出这一点。他说:“如果英国法 律真的只是依先例而决定,那么他就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以 种不变的确定性。然而,除法规规定的实在法以外,英国的法律是建立在原则基础之上的, 而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中,因而这些原则 贯穿于所有的案件之中。”他还指出,“判例的理由和精神可成为法律,而特定先例的文字却 不能”(转引自 Bodenheimer,1974,中译本,页430)。根据这一认识,许多法学家均倾 向于认为,遵循先例并不是一种教条公式,而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的 哈耶克( Hayek,1973)所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显,只是经过法官的判决而 被确认下来因而被赋予了权威性和有效性( authentication)。根据这一理路,美国法理学家 Bodenheimer(1974,中译本,页433)认为,“先例并不是一种法律渊源,而只有在先例中 得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中,我们也可以 进一步认识到,在英美普通法传统中,从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪 制化过程,实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确认 ( authentication)、阐明( articulation),以及在遵循先例的法律惯例( legal convention)中将 其昭现出来的过程 在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化( externalization) 时,哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward Coke、 Mathew hale、 David hume(休谟)、 Edmund Burke、 Friedrich. C von Savigny、 Henry S. Maine(梅因)、 James c. Carter等思想家演化论观点,并在此基础上型构出了他的社会制 序分析的演化理性主义的理路。哈耶克还批评了培根,霍布斯、边沁、 John austin建构理性 主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul laban和 Hans Kelsen的法学观点。尽管 如此,在法律的渊源问题上,哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我韦森 ，《比较制度分析》讲义， 第二讲 从法律传统看东西方市场秩序型构路径差异 39 我们可以体察到，所谓的遵循先例判决，无非意味着在普通法这一开放的法律体系中（亦即 在近现代英美社会以及在市场经济的运行与扩展中）把现实中的人们所普遍遵循的习俗和惯 例确认为法律原则的过程，亦即是说，普通法体系的实际运作与实施从实质上来看就是一个 从习俗、惯例变为先例从而到法律原则的这一“自然”转化与发展过程。 如上所述，在英美普通法的这种遵循先例判案的积累性发展的法律型构和运作机制中， 判例本身并不构成法律，而是蕴涵在诸多判例中的内部规则（即哈耶克所说的 “nomos”） 才构成法律。而按照 Bodenheimer （1974，中译本，页 431）的见解，这种内部原则和规 则实际上是体现于判决中的“习俗的实在性（the reality of the custom）”。其实，早在十八世 纪，英国著名法学家，英国商法之父 Mansfield 勋爵就曾指出这一点。他说：“如果英国法 律真的只是依先例而决定，那么他就是一种奇怪的科学。先例可用以阐明原则并赋予它们以 一种不变的确定性。然而，除法规规定的实在法以外，英国的法律是建立在原则基础之上的， 而且每个案件的特殊情形都可被归入上述原则中的这一原则或那一原则之中，因而这些原则 贯穿于所有的案件之中。”他还指出，“判例的理由和精神可成为法律，而特定先例的文字却 不能”（转引自 Bodenheimer， 1974，中译本，页 430）。根据这一认识，许多法学家均倾 向于认为，遵循先例并不是一种教条公式，而只是对存在于或者说蕴涵于人们社会实践中的 哈耶克（Hayek，1973）所理解的“内部规则”的一种阐明或昭显，只是经过法官的判决而 被确认下来因而被赋予了权威性和有效性（authentication）。根据这一理路，美国法理学家 Bodenheimer（1974，中译本，页 433）认为，“先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中 得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。”从这些法学家的理论洞识中，我们也可以 进一步认识到， 在英美普通法传统中，从惯例到先例从而到法律规则的这一社会制序的宪 制化过程，实际上只是一个对人们现实生活中的某些业已存在的内部规则的在判例中的确认 （authentication）、阐明（articulation），以及在遵循先例的法律惯例（legal convention）中将 其昭现出来的过程。 在谈到在作为判例法的普通法运作机制中这种“内部原则”的“外在化（externalization）” 时，哈耶克曾在其《自由的构成》和《法、立法与自由》中均大量引述了历史法学派的 Edward Coke、Mathew Hale、David Hume（休谟）、Edmund Burke、Friedrich. C. von Savigny、Henry S. Maine（梅因）、James C. Carter 等思想家演化论观点，并在此基础上型构出了他的社会制 序分析的演化理性主义的理路。哈耶克还批评了培根，霍布斯、边沁、John Austin 建构理性 主义的法学理论以及德国的实证主义法学家 Paul Laban 和 Hans Kelsen 的法学观点。尽管 如此，在法律的渊源问题上，哈耶克却似乎采取了一个置而不究的不可知论的处理方法。我