婚姻自行予以解除。 4.身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系,婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的,创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为,行为人须有结婚的合意,但是,婚姻成立的条件和程序,婚姻的效力,婚姻解除 的原因等,都是法定的,而不是当事人意定的。因此,不应当将婚姻行为视为契约,婚姻关 系应被视为身份关系 笔者认为,婚姻,从设立行为即缔结而言,是一种契约。当事人享有选择的自由,个人 作为平等的民事主体,无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立,是双方当事人意思一 致的法律行为,只有双方当事人合意,才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先,婚姻关系是一种自然的、必然的关系,而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的,是为了利害的打算:其次,婚姻是共同生活实体的关系, 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同,在市场 经济条件下,婚姻功能虽发生了嬗变,物质的中介因素作用增强,然而,共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征;再次,婚姻的主体人格利益统一,而一般的契约关系,契约当事 人的人格互相对立,以给付、交换契约上的标的物为其目的 、婚姻的形式 (一)个体婚形成初期的婚姻形式 掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中,也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代,男女 自然结合,无所谓婚姻与婚姻形式,群婚制时代,依据的是自然法则,也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出,在群婚制下并未感到女子的不足,但“随着对偶婚的发生,开始出现了买 妻和抢妻现象” 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼,娶妇以昏时,故 曰婚”,在昏夜里娶妇,从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯,逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述,梁启超解释为婚与寇并提,是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍,我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”, 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的,民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2.有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同,有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ①参见史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社,2000.102-106 ②杨大文.婚姻家庭法学.上海:复旦大学出版社,2002.121 3恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.北京:人民出版社,1972.44婚姻自行予以解除。① 4．身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系，婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的，创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为，行为人须有结婚的合意，但是，婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除 的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，婚姻关 系应被视为身份关系。② 笔者认为，婚姻，从设立行为即缔结而言，是一种契约。当事人享有选择的自由，个人 作为平等的民事主体，无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立，是双方当事人意思一 致的法律行为，只有双方当事人合意，才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先，婚姻关系是一种自然的、必然的关系，而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的，是为了利害的打算；其次，婚姻是共同生活实体的关系， 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同，在市场 经济条件下，婚姻功能虽发生了嬗变，物质的中介因素作用增强，然而，共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征；再次，婚姻的主体人格利益统一，而一般的契约关系，契约当事 人的人格互相对立，以给付、交换契约上的标的物为其目的。 二、婚姻的形式 （一）个体婚形成初期的婚姻形式 1．掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中，也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代，男女 自然结合，无所谓婚姻与婚姻形式，群婚制时代，依据的是自然法则，也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出，在群婚制下并未感到女子的不足，但“随着对偶婚的发生，开始出现了买 妻和抢妻现象”③ 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼，娶妇以昏时，故 曰婚”，在昏夜里娶妇，从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯，逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述，梁启超解释为婚与寇并提，是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍，我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”， 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的，民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2．有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同，有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ① 参见史尚宽．亲属法论．北京：中国政法大学出版社，2000．102－106． ② 杨大文．婚姻家庭法学．上海：复旦大学出版社，2002．121． ③ 恩格斯．家庭、私有制和国家的起源．北京：人民出版社，1972．44．