第三章婚姻成立 法律意义上的“婚姻”不是件私事应适法。“婚姻”就其进入或使成立婚姻关系的结婚 行为即婚姻的缔结而言,须双方当事人的合意,无合意即无婚姻,然其意思的作用,仅限于 当事人是否欲成立身份关系而已。缔结婚姻的行为,为法律行为且是一种要式的法律行为。 实质要件为特定两性之性结合受国家保护所须具备的基准,形式要件使两性的结合关系向社 会作明确的公示。只有具有合法婚姻的配偶双方,在合法的婚姻关系存续期间,才能平等地 享有因婚姻的成立而产生的各种身份利益,共同负有由此而发生的各种义务。法律对不符合 结婚要件而成立的婚姻,称为无效婚姻、可撤销婚姻。无效婚姻、可撤销婚姻在依法被宣告 无效或被撤销时,该婚姻自始不受法律保护。 本章提要 1.有效的婚姻是男女双方依照法律规定的条件和程序,确立夫妻关系的民事法律行为 根据现行我国《婚姻法》的规定,其主体必须是异性、必须符合法律规定的条件,按照法律 规定的程序。男女双方因结婚而相互享有、承担法定的权利和义务 2.我国《婚姻法》第5条、6条、7条规定了结婚的必备条件和禁止条件。结婚必须男 女双方完全自愿、达到法定的婚龄、符合一夫一妻制。直系血亲和三代以内的旁系血亲、患 有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 3.登记制是我国婚姻成立的唯一形式要件。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记 机关进行结婚登记。 4.男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定即婚约不是结婚的必要程序和条件。 5.违反婚姻成立要件的无效婚姻与可撤销婚姻,自始不发生婚姻的法律效力。当事人 之间不发生夫妻间的权利和义务关系,所生子女为非婚生子女 第一节概述 婚姻的概念、性质 (一)婚姻的概念 外国法对婚姻的解释,通常有两种含义:一方面是指婚姻关系,罗马法学者认为婚姻是 男女以终身共同生活为目的结合关系。罗马法的 nuptial、德国、瑞士民法的Ehe、法国民法 的 marrage、英美法的 marrIage,即此意义上使用;另一方面指称创设此关系的行为,德国 瑞士民法称为婚姻之缔结( Eheschliessung, eingehung der ehe)法国称为缔结婚姻 ( contracter mariage)、英美法称为婚姻契约( contract of marriage)。 ①史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社,2000.9
第三章 婚姻成立 法律意义上的“婚姻”不是件私事 应适法。“婚姻”就其进入或使成立婚姻关系的结婚 行为即婚姻的缔结而言，须双方当事人的合意，无合意即无婚姻，然其意思的作用，仅限于 当事人是否欲成立身份关系而已。缔结婚姻的行为，为法律行为且是一种要式的法律行为。 实质要件为特定两性之性结合受国家保护所须具备的基准，形式要件使两性的结合关系向社 会作明确的公示。只有具有合法婚姻的配偶双方，在合法的婚姻关系存续期间，才能平等地 享有因婚姻的成立而产生的各种身份利益，共同负有由此而发生的各种义务。法律对不符合 结婚要件而成立的婚姻，称为无效婚姻、可撤销婚姻。无效婚姻、可撤销婚姻在依法被宣告 无效或被撤销时，该婚姻自始不受法律保护。 本章提要 1．有效的婚姻是男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的民事法律行为。 根据现行我国《婚姻法》的规定，其主体必须是异性、必须符合法律规定的条件，按照法律 规定的程序。男女双方因结婚而相互享有、承担法定的权利和义务。 2．我国《婚姻法》第 5 条、6 条、7 条规定了结婚的必备条件和禁止条件。结婚必须男 女双方完全自愿、达到法定的婚龄、符合一夫一妻制。直系血亲和三代以内的旁系血亲、患 有医学上认为不应当结婚的疾病禁止结婚。 3．登记制是我国婚姻成立的唯一形式要件。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记 机关进行结婚登记。 4．男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定即婚约不是结婚的必要程序和条件。 5．违反婚姻成立要件的无效婚姻与可撤销婚姻，自始不发生婚姻的法律效力。当事人 之间不发生夫妻间的权利和义务关系，所生子女为非婚生子女。 第一节 概述 一、婚姻的概念、性质 （一）婚姻的概念 外国法对婚姻的解释，通常有两种含义：一方面是指婚姻关系，罗马法学者认为婚姻是 男女以终身共同生活为目的结合关系。罗马法的 nuptia、德国、瑞士民法的 Ehe、法国民法 的 mariage、英美法的 marriage，即此意义上使用；另一方面指称创设此关系的行为，德国 瑞士民法称为婚姻之缔结（ Eheschliessung ，Eingehung der Ehe）法国称为缔结婚姻 （contracter mariage）、英美法称为婚姻契约（ contract of marriage）。① ① 史尚宽．亲属法论．北京：中国政法大学出版社，2000．97．
在我国古代社会,婚姻称为“昏因”或“昏姻”,其含义有三:①一是指嫁娶的仪式。如 《诗·郑风》曰:婚姻之道,谓嫁娶之礼。唐代孔颖达解释:“男以昏时迎女,女因男而来, 论其男女之身谓之嫁娶,指其好合之际,谓之婚姻,其事是一,故云婚姻之道,谓嫁娶之礼 也。古代社会重视婚姻仪式,没有举行婚姻仪式的不承认是合法婚姻。二是指夫妻的称谓 《礼记·经解注》曰:“婿曰婚,妻曰姻。”孔颖达《礼记·婚义疏》注:此据男女之身,婿 则昏时而迎,妇则因而随之,古云婿曰婚,妻曰姻。第三层含义是指姻亲关系。《尔雅·释 亲》上说“婿之父为姻,女之父为婚,…妇之父母、婿之父母相谓为婚姻。”郑玄的《礼 记·婚义注》更明确指出“女氏称婚,婿氏称姻。” 我国大多数专家和学者认为婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合,作为一种社会 形式,只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时,才能得到社会的承认,才是合法的婚 姻,具有婚姻的效力,受到法律的承认和保护。但也有学者对此提出了质疑,认为将婚姻 等同于合法婚姻是值得商榷的,婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的具有公示的夫妻 身份的两性结合。笔者认为,两者最大的区别是前者强调只有符合当时社会制度认可的两 性结合,相互之间才具有夫妻的权利和义务关系,即从夫妻关系角度界定婚姻的概念,而后 者注重的是婚姻的成立,区别婚姻成立要件与婚姻的生效要件。 婚姻的本质是什么,可以从具体的属性进行分析。 1.主体 婚姻是男女两性的结合。与其他社会关系不同,男女两性的差别和人类的性的本能, 婚姻的生理学上的特征,通过婚姻家庭主体的生育行为实现宏观上的社会人口再生产是婚 生物学上的功能。两性的差别和性的本能是婚姻关系成立的自然条件 2.目的 婚姻是男女两性以共同生活为目的的结合。婚姻是精神生活的共同体、性的生活共同体 及经济的生活共同体。婚姻一方面起着调节两性关系,维护两性关系的社会秩序作用,另 方面由婚姻而产生的家庭是承担着人口再生产的单位,而且是组织消费的基本单位,是社会 分配和组织消费的中介,同时,还是一个教育单位。因此,婚姻的目的是婚姻当事人意思的 要素,也是婚姻与通奸、姘居、非婚同居等两性结合的区别所在ε 3.形式 婚姻是有婚意的共同生活,这种具有婚意的共同生活应当公示。现代各国亲属法规定的 无论是仪式制还是登记制,都以向社会公示婚姻成立为目的。仪式制,举行一定公开的仪式 使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系;登记制,以结婚登记判断男女双方婚姻关 系是否存在,第三人可以通过婚姻登记簿即可获悉当事人婚姻的关系:两者都能够有效保护 双方当事人及第三人的利益 后果 ①史凤仪.中国古代婚姻与家庭.武汉:湖北人民出版社,1987.27 ②杨大文,婚姻家庭法.北京:中国人民大学出版社,2000.105 3方文晖,论婚姻在法学上的概念.南京大学学报.哲学·人文·社科版.2000.5
在我国古代社会，婚姻称为“昏因”或“昏姻”，其含义有三：①一是指嫁娶的仪式。如 《诗·郑风》曰：婚姻之道，谓嫁娶之礼。唐代孔颖达解释：“男以昏时迎女，女因男而来，…… 论其男女之身谓之嫁娶，指其好合之际，谓之婚姻，其事是一，故云婚姻之道，谓嫁娶之礼 也。古代社会重视婚姻仪式，没有举行婚姻仪式的不承认是合法婚姻。二是指夫妻的称谓。 《礼记·经解注》曰：“婿曰婚，妻曰姻。”孔颖达《礼记·婚义疏》注：此据男女之身，婿 则昏时而迎，妇则因而随之，古云婿曰婚，妻曰姻。第三层含义是指姻亲关系。《尔雅·释 亲》上说“婿之父为姻，女之父为婚，……妇之父母、婿之父母相谓为婚姻。”郑玄的《礼 记·婚义注》更明确指出“女氏称婚，婿氏称姻。” 我国大多数专家和学者认为婚姻是男女两性以永久共同生活为目的结合，作为一种社会 形式，只有在符合婚姻成立的实质要件和形式要件时，才能得到社会的承认，才是合法的婚 姻，具有婚姻的效力，受到法律的承认和保护。②但也有学者对此提出了质疑，认为将婚姻 等同于合法婚姻是值得商榷的，婚姻是男女双方以共同生活为目的而缔结的具有公示的夫妻 身份的两性结合。③笔者认为，两者最大的区别是前者强调只有符合当时社会制度认可的两 性结合，相互之间才具有夫妻的权利和义务关系，即从夫妻关系角度界定婚姻的概念，而后 者注重的是婚姻的成立，区别婚姻成立要件与婚姻的生效要件。 婚姻的本质是什么，可以从具体的属性进行分析。 1．主体 婚姻是男女两性的结合。与其他社会关系不同，男女两性的差别和人类的性的本能，是 婚姻的生理学上的特征，通过婚姻家庭主体的生育行为实现宏观上的社会人口再生产是婚姻 生物学上的功能。两性的差别和性的本能是婚姻关系成立的自然条件。 2．目的 婚姻是男女两性以共同生活为目的的结合。婚姻是精神生活的共同体、性的生活共同体 及经济的生活共同体。婚姻一方面起着调节两性关系，维护两性关系的社会秩序作用，另一 方面由婚姻而产生的家庭是承担着人口再生产的单位，而且是组织消费的基本单位，是社会 分配和组织消费的中介，同时，还是一个教育单位。因此，婚姻的目的是婚姻当事人意思的 要素，也是婚姻与通奸、姘居、非婚同居等两性结合的区别所在。 3．形式 婚姻是有婚意的共同生活，这种具有婚意的共同生活应当公示。现代各国亲属法规定的 无论是仪式制还是登记制，都以向社会公示婚姻成立为目的。仪式制，举行一定公开的仪式， 使不特定的第三人可以获悉男女双方的婚姻关系；登记制，以结婚登记判断男女双方婚姻关 系是否存在，第三人可以通过婚姻登记簿即可获悉当事人婚姻的关系；两者都能够有效保护 双方当事人及第三人的利益。 4．后果 ① 史凤仪．中国古代婚姻与家庭．武汉：湖北人民出版社，1987．27． ② 杨大文．婚姻家庭法．北京：中国人民大学出版社，2000．105． ③ 方文晖．论婚姻在法学上的概念．南京大学学报．哲学·人文·社科版．2000．5．
婚姻是确立夫妻关系的行为。男女双方因结婚而形成了互为配偶的权利义务关系,未 经法定程序,双方不得任意解除 (二)婚姻的性质 有关婚姻成立的法律性质,众说纷纭。其主要观点如下: 1.契约说 对于婚姻的法律性质,契约说为西方法学的通说。该学说的代表人物为康德,主要观点 为:婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体同时,婚姻 契约不是任意的契约,而是基于人性自然法则必要的契约。婚姻为相互的。类似物权之对 人的权利的关系,配偶一方逃亡或委身于他人的占有时,他方如同其物,随时无条件的取回 之。康德认为婚姻是以满足性的冲动为目的的要物或诺成契约,非罗马法所谓以子女之生殖 及养育为目的。康德以婚姻与财产的契约相同,表示近代市民社会成立当时婚姻法的特质。 最早在法律上确认婚姻是一种民事契约为1791年法国革命宪法。1804年以个人主义与自由 主义为精神的拿破伦民法典第164条规定:无合意即无婚姻。自此以后,大陆法系与英美, 多采婚姻契约学说。布拉格斯顿( Blackstone)在《英国法释义》中提到:我们的法律,不 能在民事契约以外之观点,考虑婚姻。藩萨西( Penzance)就婚姻下了一个在英国法中颇负盛 名的定义:婚姻为一男一女排除一切他人的自愿结合。在美国,多数州法则以明文规定婚姻 具有民事契约的性质,如加州民法规定,婚姻是依据民事契约所产生的相互关系。纽约州家 庭法规定婚姻就其法律效力而言,是民事契约,它须经在法律上有缔约能力的当事人同意。 2.伦理说 代表人物黑格尔。黑格尔反对婚姻是以性交为目的之单纯契约关系,而认为婚姻实质上 是伦理关系。黑格尔认为,婚姻不应仅从物理方面观察仅认为性的关系:亦不可仅认为是市 民的契约关系:他方面亦不可仅认为爱的结合,感情之爱可能有偶然性,而偶然性为伦理所 不许:婚姻恰恰是这样的东西,即它从契约的观点,从当事人在他们单一性中是独立的人格 这一观点出发来扬弃这个观点;由于双方人格的同一化,家庭成为一个人,这种同化就是伦 理的精神。2日本的山中康雄博士认为:身份行为与市民社会法上的契约不同,在其本质上 无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为,所以,身份行为的效果发生根据,并不在 意思表示。一些学者认为契约的标的为“物”,“物”既无人格,所以以婚姻当事人人格为规 范对象的结婚行为,不能以契约理论为其基础。⑤ 制度说 始创于大陆法系的法国。学者卢斐补( Lefebvre)主张婚姻并非契约,而为制度之一。 持此学说者认为,婚姻当事人仅有制度上的,故婚姻当事人结婚以后,制度上的效力立即发 生,而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努卡( Bonnecase)也以为结婚行为是以利害关 系人对所谓婚姻法的制度之附合为目的的行为夫妻不能变更婚姻效果,更不能因解除的而将 ①康德.沈叔平译.法的形而上学原理一权利的科学.商务印书馆,1997.95-96 ②黑格尔,范杨、张企泰译.法哲学原理.北京:商务印书馆,1996.176-185 3巫昌祯.婚姻与继承法学.北京:中国政法大学出版社,1997.106
婚姻是确立夫妻关系的行为。男女双方因结婚而形成了互为配偶的权利义务关系，未 经法定程序，双方不得任意解除。 （二）婚姻的性质 有关婚姻成立的法律性质，众说纷纭。其主要观点如下： 1．契约说 对于婚姻的法律性质，契约说为西方法学的通说。该学说的代表人物为康德, 主要观点 为：婚姻是两个不同性别的人为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体,同时，婚姻 契约不是任意的契约，而是基于人性自然法则必要的契约。①婚姻为相互的。类似物权之对 人的权利的关系，配偶一方逃亡或委身于他人的占有时，他方如同其物，随时无条件的取回 之。康德认为婚姻是以满足性的冲动为目的的要物或诺成契约，非罗马法所谓以子女之生殖 及养育为目的。康德以婚姻与财产的契约相同，表示近代市民社会成立当时婚姻法的特质。 最早在法律上确认婚姻是一种民事契约为 1791 年法国革命宪法。1804 年以个人主义与自由 主义为精神的拿破伦民法典第 164 条规定：无合意即无婚姻。自此以后，大陆法系与英美， 多采婚姻契约学说。布拉格斯顿（Blackctone）在《英国法释义》中提到：我们的法律，不 能在民事契约以外之观点，考虑婚姻。藩萨西(Penzance)就婚姻下了一个在英国法中颇负盛 名的定义：婚姻为一男一女排除一切他人的自愿结合。在美国，多数州法则以明文规定婚姻 具有民事契约的性质，如加州民法规定，婚姻是依据民事契约所产生的相互关系。纽约州家 庭法规定婚姻就其法律效力而言，是民事契约，它须经在法律上有缔约能力的当事人同意。 2．伦理说 代表人物黑格尔。黑格尔反对婚姻是以性交为目的之单纯契约关系，而认为婚姻实质上 是伦理关系。黑格尔认为，婚姻不应仅从物理方面观察仅认为性的关系；亦不可仅认为是市 民的契约关系；他方面亦不可仅认为爱的结合，感情之爱可能有偶然性，而偶然性为伦理所 不许；婚姻恰恰是这样的东西，即它从契约的观点，从当事人在他们单一性中是独立的人格 这一观点出发来扬弃这个观点；由于双方人格的同一化，家庭成为一个人，这种同化就是伦 理的精神。②日本的山中康雄博士认为：身份行为与市民社会法上的契约不同，在其本质上 无法分为“要约”与“承诺”两个意思表示行为，所以，身份行为的效果发生根据，并不在 意思表示。一些学者认为契约的标的为“物”，“物”既无人格，所以以婚姻当事人人格为规 范对象的结婚行为，不能以契约理论为其基础。③ 3．制度说 始创于大陆法系的法国。学者卢斐补（Lefebvre）主张婚姻并非契约，而为制度之一。 持此学说者认为，婚姻当事人仅有制度上的，故婚姻当事人结婚以后，制度上的效力立即发 生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系。彭努卡(Bonnecase)也以为结婚行为是以利害关 系人对所谓婚姻法的制度之附合为目的的行为夫妻不能变更婚姻效果，更不能因解除的而将 ① 康德．沈叔平译．法的形而上学原理－权利的科学．商务印书馆，1997．95－96 ． ② 黑格尔．范杨、张企泰译．法哲学原理．北京：商务印书馆，1996．176－185． ③ 巫昌祯．婚姻与继承法学．北京：中国政法大学出版社，1997．106．
婚姻自行予以解除。 4.身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系,婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的,创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为,行为人须有结婚的合意,但是,婚姻成立的条件和程序,婚姻的效力,婚姻解除 的原因等,都是法定的,而不是当事人意定的。因此,不应当将婚姻行为视为契约,婚姻关 系应被视为身份关系 笔者认为,婚姻,从设立行为即缔结而言,是一种契约。当事人享有选择的自由,个人 作为平等的民事主体,无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立,是双方当事人意思一 致的法律行为,只有双方当事人合意,才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先,婚姻关系是一种自然的、必然的关系,而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的,是为了利害的打算:其次,婚姻是共同生活实体的关系, 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同,在市场 经济条件下,婚姻功能虽发生了嬗变,物质的中介因素作用增强,然而,共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征;再次,婚姻的主体人格利益统一,而一般的契约关系,契约当事 人的人格互相对立,以给付、交换契约上的标的物为其目的 、婚姻的形式 (一)个体婚形成初期的婚姻形式 掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中,也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代,男女 自然结合,无所谓婚姻与婚姻形式,群婚制时代,依据的是自然法则,也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出,在群婚制下并未感到女子的不足,但“随着对偶婚的发生,开始出现了买 妻和抢妻现象” 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼,娶妇以昏时,故 曰婚”,在昏夜里娶妇,从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯,逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述,梁启超解释为婚与寇并提,是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍,我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”, 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的,民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2.有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同,有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ①参见史尚宽.亲属法论.北京:中国政法大学出版社,2000.102-106 ②杨大文.婚姻家庭法学.上海:复旦大学出版社,2002.121 3恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.北京:人民出版社,1972.44
婚姻自行予以解除。① 4．身份关系说 是目前中国亲属法教材中的通说。认为婚姻法律关系在本质上是种身份关系，婚姻双方 在财产上的权利义务是附随于人身上的权利义务的，创设这种关系的婚姻行为是一种身份法 上的行为，行为人须有结婚的合意，但是，婚姻成立的条件和程序，婚姻的效力，婚姻解除 的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此，不应当将婚姻行为视为契约，婚姻关 系应被视为身份关系。② 笔者认为，婚姻，从设立行为即缔结而言，是一种契约。当事人享有选择的自由，个人 作为平等的民事主体，无须服从于他人的对人身的支配。婚姻的成立，是双方当事人意思一 致的法律行为，只有双方当事人合意，才能处于作为合意的直接或间接结果的状态。但婚姻 关系不同于一般的契约关系。首先，婚姻关系是一种自然的、必然的关系，而一般的契约关 系其构成成员都具有特殊的目的，是为了利害的打算；其次，婚姻是共同生活实体的关系， 包括身体的及精神的共同、家的共同及性的共同、诚实、协助以及教养子女的共同，在市场 经济条件下，婚姻功能虽发生了嬗变，物质的中介因素作用增强，然而，共同生活、共享情 感、经济下互相扶助仍然是婚姻重要的功能。婚姻不像一般契约关系以追求经济结构最优化 和经济效益最大化为特征；再次，婚姻的主体人格利益统一，而一般的契约关系，契约当事 人的人格互相对立，以给付、交换契约上的标的物为其目的。 二、婚姻的形式 （一）个体婚形成初期的婚姻形式 1．掠夺婚 它是指男子以暴力掠夺女子为妻的结婚形式。掠夺婚最早出现于从对偶婚制向一夫一妻 制转变过程中，也是对偶婚制向个体婚姻过渡的重要标志之一。在原始人类乱婚时代，男女 自然结合，无所谓婚姻与婚姻形式，群婚制时代，依据的是自然法则，也没有婚姻的形式。 恩格斯曾经指出，在群婚制下并未感到女子的不足，但“随着对偶婚的发生，开始出现了买 妻和抢妻现象”③ 掠夺婚在中外古代法典和古籍中均有所记载。我国《说文》有“礼，娶妇以昏时，故 曰婚”，在昏夜里娶妇，从中可窥见最初的婚姻是起于掠夺。后世沿用这种习惯，逐渐形成 了婚姻的概念。《易经》中有“匪寇婚媾”的描述，梁启超解释为婚与寇并提，是古代婚媾 所取的手段与寇无大异的原因。根据史籍，我国奴隶社会和封建社会曾有过所谓的“师婚”， 就是利用战争手段掠夺妻妾。与掠夺婚相似的，民间有“劫婚”“窃婚”的形式。 2．有偿婚 是男方以向女方家庭给付一定代价为条件而缔结的婚姻。此种婚姻完全视女子为权利客 体。根据给付代价形式的不同，有偿婚可分为买卖婚、交换婚和劳役婚。 ① 参见史尚宽．亲属法论．北京：中国政法大学出版社，2000．102－106． ② 杨大文．婚姻家庭法学．上海：复旦大学出版社，2002．121． ③ 恩格斯．家庭、私有制和国家的起源．北京：人民出版社，1972．44．
(1)买卖婚。是男方支付一定的金钱或其他等价物作为成婚条件。买卖婚给付的对价为 金钱、实物,支付的财物就是女子的身份。它是继掠夺婚之后古代各民族普遍通行的嫁娶方 法。在古罗马,买卖婚与共食婚、时效婚构成了市民规定的婚姻方式。我国古代,文字上以 “帑”字称妻,而帑字正是货币财富的意思,法律上结婚必须符合“六礼”其中纳采、纳征 是买卖婚的体现 (2)交换婚。是指两家互以其异性家属交换婚配。有的是双方父母各用自己女儿换取对 方女儿为自己的儿媳,有的是男子用自己的姐妹换取对方姐妹为自己的妻子。从表面上看 交换婚与买卖婚有区别,它不是以金钱、财物的支付为成婚条件,但本质上却以妇女作为交 换物。交换婚的形式,有换亲、转亲等。男女双方家庭相互以自己家庭的女子换给对方家庭 的男子为妻,往往是两家对换。转亲,是一种连环的换亲方式。目前我国有的地区仍有换亲 的现象,这种婚配具有包办强迫性质,与婚姻自由原则不符,是为法律所禁止 (3)劳役婚。是指男子于婚前或婚后,须在妻母家服一定期间的劳务或劳役,以此作为 娶妻的代价而成立的婚姻。劳役婚是买卖婚的变形,不过以劳务代替财物。中国古代以来有 男方入赘的婚姻形式,与劳役婚颇为相似。赘,质的意思,男方家贫,没有聘财,便以身为 质,入赘女方家为婿,在这种婚姻关系中,男子的地位通常较低 3.无偿婚 是男方不需要向女方家支付任何代价而缔结的婚姻。根据形成的原因不同,可分为三种 形式 (1)赠与婚。一是权力者将其可以支配的女子赐予子弟、功臣等为妻的婚姻。二是父 母凭借其家长权将子女赠与他人为妻或妾。无论是权力者还是父母,作为赠与的主体与赠与 的客体之间都存在着支配的关系 (2)收继婚。女子在其丈夫死后有义务在家族内部转房而缔结的婚姻。收继婚又可分 为逆缘婚和顺缘婚。在兄或弟死亡后,弟或兄收继嫂或弟媳为婓的婚姻为逆缘婚。顺缘婚是 指姐死亡后,丈夫续娶其妹或者妹死亡后,丈夫续娶其姐为妻的婚姻。在我国古代民间,兄 收弟妻或弟继兄妻相习为风,一直延续到近世 (3)强制婚。官府将罪人之妻女断配给他人为妻妾而缔结的婚姻。这种作法,起于西汉, 曾强将关东群盗的妻女发遣边疆配给军卒为妻。隋、唐以后改变了这种作法,将犯罪人家属 没收为官妈,不许这些人自由结婚。 二)聘娶婚 是中国奴隶社会与封建社会最主要的结婚方式。它是指男方向女方交付一定数量的聘 金、聘礼为结婚的条件,而且要求严格依照礼仪的程序缔结婚姻。男子以聘的程序而娶,女 子因聘的程序而嫁。历史上,西周便奠定了聘娶婚在礼制上的基础,汉、唐以来又在法制上 保障了聘娶的程序,聘,根据学者的解释,有三层含义,一是父母之命,二是媒妁之言,三 是有聘约。聘娶婚与买卖婚之间即有联系又有区别。实质上,聘娶婚就是买卖婚,两者都是 以金钱、财物作为婚姻成立的条件,而且两者都是包办婚姻:但两者在婚姻的缔结形式上不
（1）买卖婚。是男方支付一定的金钱或其他等价物作为成婚条件。买卖婚给付的对价为 金钱、实物，支付的财物就是女子的身份。它是继掠夺婚之后古代各民族普遍通行的嫁娶方 法。在古罗马，买卖婚与共食婚、时效婚构成了市民规定的婚姻方式。我国古代，文字上以 “帑”字称妻，而帑字正是货币财富的意思，法律上结婚必须符合“六礼”其中纳采、纳征 是买卖婚的体现。 （2） 交换婚。是指两家互以其异性家属交换婚配。有的是双方父母各用自己女儿换取对 方女儿为自己的儿媳，有的是男子用自己的姐妹换取对方姐妹为自己的妻子。从表面上看， 交换婚与买卖婚有区别，它不是以金钱、财物的支付为成婚条件，但本质上却以妇女作为交 换物。交换婚的形式，有换亲、转亲等。男女双方家庭相互以自己家庭的女子换给对方家庭 的男子为妻，往往是两家对换。转亲，是一种连环的换亲方式。目前我国有的地区仍有换亲 的现象，这种婚配具有包办强迫性质，与婚姻自由原则不符，是为法律所禁止。 （3） 劳役婚。是指男子于婚前或婚后，须在妻母家服一定期间的劳务或劳役，以此作为 娶妻的代价而成立的婚姻。劳役婚是买卖婚的变形，不过以劳务代替财物。中国古代以来有 男方入赘的婚姻形式，与劳役婚颇为相似。赘，质的意思，男方家贫，没有聘财，便以身为 质，入赘女方家为婿，在这种婚姻关系中，男子的地位通常较低。 3．无偿婚 是男方不需要向女方家支付任何代价而缔结的婚姻。根据形成的原因不同，可分为三种 形式。 （1）赠与婚。一是权力者将其可以支配的女子赐予子弟、功臣等为妻的婚姻。二是父 母凭借其家长权将子女赠与他人为妻或妾。无论是权力者还是父母，作为赠与的主体与赠与 的客体之间都存在着支配的关系。 （2）收继婚。女子在其丈夫死后有义务在家族内部转房而缔结的婚姻。收继婚又可分 为逆缘婚和顺缘婚。在兄或弟死亡后，弟或兄收继嫂或弟媳为妻的婚姻为逆缘婚。顺缘婚是 指姐死亡后，丈夫续娶其妹或者妹死亡后，丈夫续娶其姐为妻的婚姻。在我国古代民间，兄 收弟妻或弟继兄妻相习为风，一直延续到近世。 （3） 强制婚。官府将罪人之妻女断配给他人为妻妾而缔结的婚姻。这种作法，起于西汉， 曾强将关东群盗的妻女发遣边疆配给军卒为妻。隋、唐以后改变了这种作法，将犯罪人家属 没收为官妈，不许这些人自由结婚。 （二）聘娶婚 是中国奴隶社会与封建社会最主要的结婚方式。它是指男方向女方交付一定数量的聘 金、聘礼为结婚的条件，而且要求严格依照礼仪的程序缔结婚姻。男子以聘的程序而娶，女 子因聘的程序而嫁。历史上，西周便奠定了聘娶婚在礼制上的基础，汉、唐以来又在法制上 保障了聘娶的程序，聘，根据学者的解释，有三层含义，一是父母之命，二是媒妁之言，三 是有聘约。聘娶婚与买卖婚之间即有联系又有区别。实质上，聘娶婚就是买卖婚，两者都是 以金钱、财物作为婚姻成立的条件，而且两者都是包办婚姻；但两者在婚姻的缔结形式上不
同,买卖婚是公开把女子作为买卖的客体,而聘娶婚并非直接将女方作为买卖的对象。 三)宗教婚 按照宗教教规而缔结的婚姻。当基督教成为国教之后,教会的立法权不断扩大,内容也 更加完备,由零散的教令、决议发展为系统的教会法汇编,成为中世纪欧洲各国通用的法典 在婚姻家庭方面,教会不仅握有婚姻家庭的立法权,而且操纵婚姻家庭的司法权。宗教婚发 展到鼎盛时期,成为各国占统治地位的结婚方式。教会法认为,婚姻是神作之合,结婚是上 帝的恩赐和安排,它从结婚属于宣誓圣礼之一的观点出发,规定结婚必须通过一定的宗教仪 式,举行结婚宣誓,接受教会的祝福。婚姻才成立和有效。至十六世纪以后,结婚的宗教仪 式已成为婚姻关系成立的必要条件。教会法除了规定结婚的仪式外,还详细地规定了禁止结 婚和撤销婚姻关系的条件,即所谓的禁止阻碍和撤销阻碍的规定。宗教婚一直到近代婚姻还 俗运动以后,随着教会对婚姻的管辖权的丧失,才逐渐被民事婚所取代,但至今在一些国家 仍有一定的影响 (四)共诺婚 又称为自由婚,是以男女双方合意为条件而成立的婚姻,以契约理论为基础。契约自由 的观念和制度在十九世纪,随着自由资本主义的产生,成为社会的普遍观念和基本的法律制 度。契约成为资本主义社会民事法律规范的基石,适用于社会生活的各个领域,婚姻亦不例 外。1791年的法国宪法明确规定:法律视婚姻不过为市民契约。婚姻是一种夫妻双方以共 同生活为目的而自愿订立的契约 自由婚的确立,无疑是一个很大的进步。第一,合意婚强调婚姻是当事人订立的契约, 而且是私法上的契约。独立的意思主体的当事人,基于自由的真实的意思表示,且其愿与对 方结婚的意思表示一致,符合法律规定的有关结婚的公益与私益要件,婚姻即成立。它把婚 姻的自主权从父母或者其他人手中归还给婚姻当事人,使当事人享有支配自己婚姻的权利 第二,男女双方当事人成为婚姻的真正主体。婚姻不再具有古代社会婚姻的家族性与宗教性 古代社会,家族是古代社会的典型,是全部人法从其中孕育而产生出来卵巢,法律只着眼于 家族,只着眼于行使家父权的人,父主宰婚姻的特权,在整个古代,婚姻的缔结都是父母包 办,当事人则安心顺从。中世纪的教会法,婚姻的释义是神作之合。共诺婚这种婚姻形式结 束了婚姻的主体与权利相分离的时代,它把婚姻的自主权从父母或者其他人手中归还给了婚 姻当事人。 三、婚姻的要件 (一)婚姻的成立与生效 婚姻的成立,是指符合婚姻的构成要素的客观情况。根据民法的一般原理,民事行为的 成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件,是指一切民事行为成立所必 不可少的共同要件。通说一般认为,民事行为的一般成立要件是当事人、意思表示、标的(行 为的内容,即行为人通过其行为所要达到的效果)。特别成立要件,是指成立某一具体的民
同，买卖婚是公开把女子作为买卖的客体，而聘娶婚并非直接将女方作为买卖的对象。 （三）宗教婚 按照宗教教规而缔结的婚姻。当基督教成为国教之后，教会的立法权不断扩大，内容也 更加完备，由零散的教令、决议发展为系统的教会法汇编，成为中世纪欧洲各国通用的法典。 在婚姻家庭方面，教会不仅握有婚姻家庭的立法权，而且操纵婚姻家庭的司法权。宗教婚发 展到鼎盛时期，成为各国占统治地位的结婚方式。教会法认为，婚姻是神作之合，结婚是上 帝的恩赐和安排，它从结婚属于宣誓圣礼之一的观点出发，规定结婚必须通过一定的宗教仪 式，举行结婚宣誓，接受教会的祝福。婚姻才成立和有效。至十六世纪以后，结婚的宗教仪 式已成为婚姻关系成立的必要条件。教会法除了规定结婚的仪式外，还详细地规定了禁止结 婚和撤销婚姻关系的条件，即所谓的禁止阻碍和撤销阻碍的规定。宗教婚一直到近代婚姻还 俗运动以后，随着教会对婚姻的管辖权的丧失，才逐渐被民事婚所取代，但至今在一些国家 仍有一定的影响。 （四）共诺婚 又称为自由婚，是以男女双方合意为条件而成立的婚姻，以契约理论为基础。契约自由 的观念和制度在十九世纪，随着自由资本主义的产生，成为社会的普遍观念和基本的法律制 度。契约成为资本主义社会民事法律规范的基石，适用于社会生活的各个领域，婚姻亦不例 外。1791 年的法国宪法明确规定：法律视婚姻不过为市民契约。婚姻是一种夫妻双方以共 同生活为目的而自愿订立的契约。 自由婚的确立，无疑是一个很大的进步。第一，合意婚强调婚姻是当事人订立的契约， 而且是私法上的契约。独立的意思主体的当事人，基于自由的真实的意思表示，且其愿与对 方结婚的意思表示一致，符合法律规定的有关结婚的公益与私益要件，婚姻即成立。它把婚 姻的自主权从父母或者其他人手中归还给婚姻当事人，使当事人享有支配自己婚姻的权利。 第二，男女双方当事人成为婚姻的真正主体。婚姻不再具有古代社会婚姻的家族性与宗教性。 古代社会，家族是古代社会的典型，是全部人法从其中孕育而产生出来卵巢，法律只着眼于 家族，只着眼于行使家父权的人，父主宰婚姻的特权，在整个古代，婚姻的缔结都是父母包 办，当事人则安心顺从。中世纪的教会法，婚姻的释义是神作之合。共诺婚这种婚姻形式结 束了婚姻的主体与权利相分离的时代，它把婚姻的自主权从父母或者其他人手中归还给了婚 姻当事人。 三、婚姻的要件 （一）婚姻的成立与生效 婚姻的成立，是指符合婚姻的构成要素的客观情况。根据民法的一般原理，民事行为的 成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件，是指一切民事行为成立所必 不可少的共同要件。通说一般认为，民事行为的一般成立要件是当事人、意思表示、标的（行 为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果）。特别成立要件，是指成立某一具体的民
事行为,除须具备一般条件外,还须具备的其他特殊事实要素。①是故,男女两性意思表示 一致、以永久共同生活为目的、具有社会公示性,婚姻即为成立。婚姻的生效是指已经成立 的婚姻因符合法定的有效要件而取得法律认可的效力。婚姻的生效与婚姻的成立其区别点主 要在于: 婚姻的成立着眼于是否符合法律构成要素,而在法律上视为一种客观存在;婚姻的 生效着眼于成立的婚姻因符合法定的有效条件,而取得法律认可的效力。前者是一个事实判 断问题。而后者是一个法律价值判断问题。 2.婚姻成立与生效的构成要件不同。婚姻成立的标准根据民法有关民事行为的成立要 件,其构成要件有:主体为男女两性、以共同生活为目的意思表示、具有公示性使不特定的 第三人可以获悉男女双方的婚姻状况。婚姻的生效要件,包括当事人结婚的能力规则、意思 表示自愿真实的规则、合法性原则。 3.发生的时间不同。婚姻只要具备法定的构成要素即为成立,但自具备法定有效要件 时生效 4.如果婚姻不成立,本身不可补正:而如果婚姻在效力上有瑕疵,特别是在可撤销婚 姻之情形,有可能事后进行补正。 二)婚姻有效的要件 根据各国的亲属立法和亲属法学中的一般主张,对婚姻有效的要件可作如下分类 实质要件与形式要件 实质要件是指法律规定的婚姻当事人本身以及双方之间的关系必须符合的法定条件。包 括结婚必备条件和结婚禁止的条件。结婚必备要件,又称为积极要件,结婚当事人必须具备 的不可缺少的要件,只有具备这些条件始得结婚。禁止的条件又称为消极的要件或婚姻障碍, 当事人本人或双方之间必须不具有禁止结婚的情事,不存在法律规定的障碍始得结婚。值得 注意的是,一是各国关于结婚必备条件与禁止条件并不完全相同。如,《日本民法典》第736 条规定,养子女及其配偶、养子女的直系卑亲属及其配偶,与养父母及其直系尊亲属间,即 使在亲属关系依法终止后,亦不得结婚,而《德国民法典》第1308条规定,因收养而形成 的直系亲属之间以及全血缘和半血缘的兄弟姐妹之间不得结婚,但不适用于收养关系已经解 除的情形。二是各国关于结婚必备条件与禁止条件的区分并不完全绝对。例如关于法定结婚 年龄的规定,我国《婚姻法》将必须达到法定的婚龄作为必备条件,但《墨西哥民法典》第 156条第Ⅰ款规定当事人未达到法定年龄又未获得免受年龄限制的特许为缔结婚姻的障碍 婚姻的形式要件是指法律规定的婚姻有效的方式或程序。在各国的立法史上,有事实婚 主义与形式婚主义之分。事实婚主义,只要有当事人双方的合意和事实上的夫妻关系存在, 无须履行任何手续,婚姻即为有效:形式婚主义,结婚必须履行一定手续,婚姻有效 ①魏振瀛.民法.北京:北京大学出版社高等教育出版社,2001.151. ②王洪.婚姻家庭法.北京:法律出版社,2003.63
事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。①是故，男女两性意思表示 一致、以永久共同生活为目的、具有社会公示性，婚姻即为成立。婚姻的生效是指已经成立 的婚姻因符合法定的有效要件而取得法律认可的效力。婚姻的生效与婚姻的成立其区别点主 要在于： 1．婚姻的成立着眼于是否符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；婚姻的 生效着眼于成立的婚姻因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。前者是一个事实判 断问题。而后者是一个法律价值判断问题。 2．婚姻成立与生效的构成要件不同。婚姻成立的标准根据民法有关民事行为的成立要 件，其构成要件有：主体为男女两性、以共同生活为目的意思表示、具有公示性使不特定的 第三人可以获悉男女双方的婚姻状况。婚姻的生效要件，包括当事人结婚的能力规则、意思 表示自愿真实的规则、合法性原则。 3．发生的时间不同。婚姻只要具备法定的构成要素即为成立，但自具备法定有效要件 时生效。 4．如果婚姻不成立，本身不可补正；而如果婚姻在效力上有瑕疵，特别是在可撤销婚 姻之情形，有可能事后进行补正。② （二）婚姻有效的要件 根据各国的亲属立法和亲属法学中的一般主张，对婚姻有效的要件可作如下分类： 1．实质要件与形式要件 实质要件是指法律规定的婚姻当事人本身以及双方之间的关系必须符合的法定条件。包 括结婚必备条件和结婚禁止的条件。结婚必备要件，又称为积极要件，结婚当事人必须具备 的不可缺少的要件，只有具备这些条件始得结婚。禁止的条件又称为消极的要件或婚姻障碍， 当事人本人或双方之间必须不具有禁止结婚的情事，不存在法律规定的障碍始得结婚。值得 注意的是，一是各国关于结婚必备条件与禁止条件并不完全相同。如，《日本民法典》第 736 条规定，养子女及其配偶、养子女的直系卑亲属及其配偶，与养父母及其直系尊亲属间，即 使在亲属关系依法终止后，亦不得结婚，而《德国民法典》第 1308 条规定，因收养而形成 的直系亲属之间以及全血缘和半血缘的兄弟姐妹之间不得结婚，但不适用于收养关系已经解 除的情形。二是各国关于结婚必备条件与禁止条件的区分并不完全绝对。例如关于法定结婚 年龄的规定，我国《婚姻法》将必须达到法定的婚龄作为必备条件，但《墨西哥民法典》第 156 条第 1 款规定当事人未达到法定年龄又未获得免受年龄限制的特许为缔结婚姻的障碍。 婚姻的形式要件是指法律规定的婚姻有效的方式或程序。在各国的立法史上，有事实婚 主义与形式婚主义之分。事实婚主义，只要有当事人双方的合意和事实上的夫妻关系存在， 无须履行任何手续，婚姻即为有效；形式婚主义，结婚必须履行一定手续，婚姻有效。 ①魏振瀛.民法.北京：北京大学出版社高等教育出版社，2001．151. ②王洪.婚姻家庭法.北京：法律出版社，2003．63
基于私权自治的原则,婚姻,本为男女双方按照自己的意愿而产生,但婚姻关系一旦成立 法律就要予以干预,法律为婚姻当事人规定了各种各样的义务和责任,它是一种涉及到国家 利益的重要制度,构成了家庭和社会的基础,没有它,文明就不会产生,社会也不能进步。 ①现代社会大多数国家的亲属立法均以当事人履行法的结婚方式婚姻方为有效。不同国家法 律确认的形式要件大体可分为仪式制、登记制、登记与仪式结合制。 2.公益要件与私益要件 在亲属法学中,根据结婚条件所涉及的利益不同,将结婚要件分为公益要件与私益要件。 公益要件是指涉及社会公共利益的要件,私益要件主要指有关涉及当事人本人利益的要件 但哪些要件涉及公益,哪些要件只涉及私益,各国的学者有不同的主张。一般而言,必须达 到法定婚龄、禁止近亲结婚、禁止监护人与被监护人结婚、禁止重婚的规定,认为与社会利 益有关,被视为公益要件。当事人须有结婚的能力、结婚必须双方当事人意思表示一致、未 成年人结婚须经法定代理人同意等规定,主要体现的是当事人本人及其近亲属的利益,不损 害社会利益而视为私益要件 第二节婚约 一、概述 (一)婚约的概念 婚约是指男女双方以结婚为目的而作的事先约定。订立婚约的行为,称为订婚。婚约 的当事人俗称未婚夫、未婚妻 1.婚约必须男女双方本人亲自订立 婚约是男女双方意思表示一致的行为。包括父母在内的第三人代订婚约的行为与尊重个 人意思自由的原则不符,而且与婚姻行为是身份行为不许代理的原则相悖。订婚行为依其性 质不得代理,当然不能适用关于无权代理的规定,父母代订之婚约,本人虽承认,也不适用 无权代理行为由本人一方承认的规定。如果男女当事人双方承认,应认为新订立了婚约 2.婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的约定 婚约即是男女双方当事人的婚姻关系的预约又是双方对未来缔结婚姻关系的允诺。婚约 与恋爱、事实婚姻、未婚同居不同。恋爱不具有确定婚姻关系的意思,婚约以将来永久共同 生活为目的;事实婚姻的当事人以夫妻名义共同生活,订立婚姻以未婚夫、未婚妻相称;未 婚同居当事人共同生活,但仅以同居为目的 3.婚约不是结婚的必经程序 法律不要求必须缔结婚约,当事人在结婚前可以先行订立婚约,也可以直接结婚。婚约 不是结婚的法定要件,是否订婚由当事人自行决定 4.婚约为非要式行为 婚约不以一定形式为婚约成立的必要条件。在罗马法及普通法,婚约均为不要式。德国 Harry D Krause. Family Law(英文版).北京:法律出版社,199.88
基于私权自治的原则，婚姻，本为男女双方按照自己的意愿而产生，但婚姻关系一旦成立， 法律就要予以干预，法律为婚姻当事人规定了各种各样的义务和责任，它是一种涉及到国家 利益的重要制度，构成了家庭和社会的基础，没有它，文明就不会产生，社会也不能进步。 ①现代社会大多数国家的亲属立法均以当事人履行法的结婚方式婚姻方为有效。不同国家法 律确认的形式要件大体可分为仪式制、登记制、登记与仪式结合制。 2．公益要件与私益要件 在亲属法学中，根据结婚条件所涉及的利益不同，将结婚要件分为公益要件与私益要件。 公益要件是指涉及社会公共利益的要件，私益要件主要指有关涉及当事人本人利益的要件。 但哪些要件涉及公益，哪些要件只涉及私益，各国的学者有不同的主张。一般而言，必须达 到法定婚龄、禁止近亲结婚、禁止监护人与被监护人结婚、禁止重婚的规定，认为与社会利 益有关，被视为公益要件。当事人须有结婚的能力、结婚必须双方当事人意思表示一致、未 成年人结婚须经法定代理人同意等规定，主要体现的是当事人本人及其近亲属的利益，不损 害社会利益而视为私益要件。 第二节 婚约 一、概述 （一）婚约的概念 婚约是指男女双方以结婚为目的而作的事先约定。订立婚约的行为，称为订婚。婚约 的当事人俗称未婚夫、未婚妻。 1．婚约必须男女双方本人亲自订立 婚约是男女双方意思表示一致的行为。包括父母在内的第三人代订婚约的行为与尊重个 人意思自由的原则不符，而且与婚姻行为是身份行为不许代理的原则相悖。订婚行为依其性 质不得代理，当然不能适用关于无权代理的规定，父母代订之婚约，本人虽承认，也不适用 无权代理行为由本人一方承认的规定。如果男女当事人双方承认，应认为新订立了婚约。 2． 婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的约定 婚约即是男女双方当事人的婚姻关系的预约又是双方对未来缔结婚姻关系的允诺。婚约 与恋爱、事实婚姻、未婚同居不同。恋爱不具有确定婚姻关系的意思，婚约以将来永久共同 生活为目的；事实婚姻的当事人以夫妻名义共同生活，订立婚姻以未婚夫、未婚妻相称；未 婚同居当事人共同生活，但仅以同居为目的。 3． 婚约不是结婚的必经程序 法律不要求必须缔结婚约，当事人在结婚前可以先行订立婚约，也可以直接结婚。婚约 不是结婚的法定要件，是否订婚由当事人自行决定。 4． 婚约为非要式行为 婚约不以一定形式为婚约成立的必要条件。在罗马法及普通法，婚约均为不要式。德国 ① Harry D Krause. Family Law（英文版）. 北京：法律出版社，1999．88．
旧法律的风俗,订立婚约要求一定仪式,须在法院进行或采用公证文书的形式:瑞士要求婚 约在身份官吏、证人面前举行或有书面。然而,现行德国民法及瑞士民法均为不要式。签订 书面协议、举行订婚仪式、刊登订婚启事,都可以使婚约成立。 (二)婚约的历史沿革 婚约在历史上的发展大致可分为两个阶段:一是古代社会的婚约,称为早期型的婚约 二是近、现代婚约,称为晚期型的婚约 1.早期型婚约 早期型婚约,一是结婚必经的程序。没有婚约的婚姻被视为无效。如古巴伦《汉穆拉比 法典》规定,倘自由民娶妻而未订契约,则此妇非其妻。中国古代依礼制来婚姻由六礼中 纳吉而定,由纳征而成,法律上认为通过纳征收受了聘财,交换了婚书,婚姻已经成立。婚 约是婚姻行为的决定步骤。二是约束力很强,一般情况下是必须履行。如我国历代法律都规 定,定婚之后不许反悔,婚约成立之后再与别人定婚,要受法律制裁。唐律第175条规定: 诸许嫁女,已报婚书或有私约,或但受聘财而辄悔志,杖六十,婚如约。三是无正当理由解 除婚约,要承担法律责任。在罗马法,如果未婚的夫妻相互交换了保证金,因其过错而未履 行婚约的一方就失去了自己的保证金,而且必须返还已收取的保证金,开始时是按照4倍的 标准返还 2.晚期型婚约 在近现代,婚约的作用及效力日趋减弱。基于婚姻自由原则,有些国家取消了有关婚约 的规定。如日本、法国,法律对婚约不加以干涉,无论是否订立婚约,婚姻均产生法律效力。 规定有婚约的国家,当事人可自行决定是否订立婚约,婚约不是结婚的必经程序,而是由当 事人自己选择的一个程序。晚期型婚约与早期型婚约相比,除了婚约不是结婚的必经程序此 特点外,还有以下几个不同之处: (1)订婚的主体是男女双方当事人而不再是由父母根据自己的意思加以包办。但是,未 成年人订婚则应征得其监护人的同意。如墨西哥民法典规定:订婚者是未成年人,如未经其 法定代理人同意,订婚不发生法律效力 (2)婚约不再对当事人产生人身的拘束力。订婚不产生缔结婚姻的义务,也不能在婚约 中对不遵守这种约定的行为规定任何处罚措施。双方或一方可随时解除婚约。而在早期型婚 约,缔结了婚约就要履行成婚义务,只有在特殊情况下,才可以解除婚约。 (3)婚约,国外的亲属法往往视为契约。违约方承担解约产生的财产上和精神上的损害赔 偿责任,而且当事人间授受之聘礼或其他相互之赠与物,在解约、结婚不能、合意解除婚约 时,应返还于他方 我国法律对婚约的态度 我国1950年的《婚姻法》与1980年《婚姻法》及2001年修正后的《婚姻法》都未规 ①彼德罗·彭梵得.黄凤译.罗马法教科书.北京:中国政法大学出版社,1993.152. 2如我国封建法律规定,定婚以后一方犯了罪、到期不娶、亡冒的情况下可以解除婚约
旧法律的风俗，订立婚约要求一定仪式，须在法院进行或采用公证文书的形式；瑞士要求婚 约在身份官吏、证人面前举行或有书面。然而，现行德国民法及瑞士民法均为不要式。签订 书面协议、举行订婚仪式、刊登订婚启事，都可以使婚约成立。 （二）婚约的历史沿革 婚约在历史上的发展大致可分为两个阶段：一是古代社会的婚约，称为早期型的婚约， 二是近、现代婚约，称为晚期型的婚约。 1．早期型婚约 早期型婚约，一是结婚必经的程序。没有婚约的婚姻被视为无效。如古巴伦《汉穆拉比 法典》规定，倘自由民娶妻而未订契约，则此妇非其妻。中国古代依礼制来,婚姻由六礼中 纳吉而定，由纳征而成，法律上认为通过纳征收受了聘财，交换了婚书，婚姻已经成立。婚 约是婚姻行为的决定步骤。二是约束力很强，一般情况下是必须履行。如我国历代法律都规 定，定婚之后不许反悔，婚约成立之后再与别人定婚，要受法律制裁。唐律第 175 条规定： 诸许嫁女，已报婚书或有私约，或但受聘财而辄悔志，杖六十，婚如约。三是无正当理由解 除婚约，要承担法律责任。在罗马法，如果未婚的夫妻相互交换了保证金，因其过错而未履 行婚约的一方就失去了自己的保证金，而且必须返还已收取的保证金，开始时是按照 4 倍的 标准返还。① 2．晚期型婚约 在近现代，婚约的作用及效力日趋减弱。基于婚姻自由原则，有些国家取消了有关婚约 的规定。如日本、法国，法律对婚约不加以干涉，无论是否订立婚约，婚姻均产生法律效力。 规定有婚约的国家，当事人可自行决定是否订立婚约，婚约不是结婚的必经程序，而是由当 事人自己选择的一个程序。晚期型婚约与早期型婚约相比，除了婚约不是结婚的必经程序此 特点外，还有以下几个不同之处： ⑴ 订婚的主体是男女双方当事人而不再是由父母根据自己的意思加以包办。但是，未 成年人订婚则应征得其监护人的同意。如墨西哥民法典规定：订婚者是未成年人，如未经其 法定代理人同意，订婚不发生法律效力。 ⑵ 婚约不再对当事人产生人身的拘束力。订婚不产生缔结婚姻的义务，也不能在婚约 中对不遵守这种约定的行为规定任何处罚措施。双方或一方可随时解除婚约。而在早期型婚 约，缔结了婚约就要履行成婚义务，只有在特殊情况下，才可以解除婚约。② ⑶婚约，国外的亲属法往往视为契约。违约方承担解约产生的财产上和精神上的损害赔 偿责任，而且当事人间授受之聘礼或其他相互之赠与物，在解约、结婚不能、合意解除婚约 时，应返还于他方。 二、我国法律对婚约的态度 我国 1950 年的《婚姻法》与 1980 年《婚姻法》及 2001 年修正后的《婚姻法》都未规 ① 彼德罗·彭梵得.黄凤译.罗马法教科书. 北京：中国政法大学出版社，1993．152. ② 如我国封建法律规定，定婚以后一方犯了罪、到期不娶、亡冒的情况下可以解除婚约
定婚约,也不禁止。根据婚姻自由原则和婚姻法的立法精神,我国对待婚约的态度主要是 是对婚约采取不禁止不保护原则,是否订立婚约,完全取决于双方当事人的意思;二是订婚 不是结婚的必要程序和必备条件,当事人可以自由选择,但无论是否订婚,要求结婚的男女 双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记;三是婚约不具有法律的强制性,不得因订婚而 提起要求成婚之诉,当事人一方也不得因另一方悔婚要求法院保护其要求与对方结婚的权 利 虽然对婚约法律未做规定,但是因解除婚约而产生的财产纠纷,根据最高人民法院《关 于贯彻执行民事法律的意见》和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的相关规定, 人民法院在处理这类纠纷时,应根据双方交付财物的动机、目的以及财物的数额等具体情况, 进行处理 对于借婚姻而进行买卖婚姻的财物,收受财物的一方为非法所得,付出财物的一方 是利用财物进行违法活动,原则上依法予以没收 2.对于以恋爱订婚为名诈騙钱财的,原则上应将诈騙所得的财物归还给受害人,构成 诈骗罪的应依法追究刑事责任 3.对于以结婚为目的的赠与,价值较高的,应酌情返还:对于婚约期间的一般赠与物, 受赠人无返还义务 现实生活中,大量的婚约当事人是基于正当目的而取得财产。在此种情况下,婚约解 除赠与物的处理,涉及到赠与的性质认定。婚约,是当事人双方以将来结婚为目的的约定, 基于这个约定,一方或双方的赠与行为并非单纯以无偿转移财产权为目的而是附有解除条 件的赠与行为。赠与财物行为实际上是预想将来婚约得到履行(男女双方正式结婚),而以 婚约的解除为解除条件的赠与行为,其中,婚约的解除是所附的条件,如果条件不成就(婚约未 解除),那么赠与行为继续有效,赠与物归受赠人所有,如果条件成就(婚约解除),赠与行为则 失去法律效力当事人之间的权利义务关系当然解除,赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态, 赠与物应当返还给赠与人。①如果受赠人拒不返还,构成民法上的不当得利,赠与人有权依 据《民法通则》92条规定请求受赠人返还 第三节结婚的实质条件 根据《婚姻法》第5、第6、第7条规定,结婚的实质条件可分为必备条件和禁止条 件 结婚的必备条件 (一)当事人双方须具有结婚的合意 1.结婚合意的概念 结婚的合意是指男女双方自愿结合为夫妻的意思表示。我国《婚姻法》第5条规定:“结 婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”这一规 ①马强.婚约解除后赠与物归属问题研究.htp://w.civillaw.com
定婚约，也不禁止。根据婚姻自由原则和婚姻法的立法精神，我国对待婚约的态度主要是一 是对婚约采取不禁止不保护原则，是否订立婚约，完全取决于双方当事人的意思；二是订婚 不是结婚的必要程序和必备条件，当事人可以自由选择，但无论是否订婚，要求结婚的男女 双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记；三是婚约不具有法律的强制性，不得因订婚而 提起要求成婚之诉，当事人一方也不得因另一方悔婚要求法院保护其要求与对方结婚的权 利。 虽然对婚约法律未做规定，但是因解除婚约而产生的财产纠纷，根据最高人民法院《关 于贯彻执行民事法律的意见》和《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的相关规定， 人民法院在处理这类纠纷时，应根据双方交付财物的动机、目的以及财物的数额等具体情况， 进行处理： 1． 对于借婚姻而进行买卖婚姻的财物，收受财物的一方为非法所得，付出财物的一方 是利用财物进行违法活动，原则上依法予以没收。 2．对于以恋爱订婚为名诈骗钱财的，原则上应将诈骗所得的财物归还给受害人，构成 诈骗罪的应依法追究刑事责任。 3．对于以结婚为目的的赠与，价值较高的，应酌情返还；对于婚约期间的一般赠与物， 受赠人无返还义务。 现实生活中，大量的婚约当事人是基于正当目的而取得财产。在此种情况下，婚约解 除赠与物的处理，涉及到赠与的性质认定。婚约，是当事人双方以将来结婚为目的的约定， 基于这个约定，一方或双方的赠与行为并非单纯以无偿转移财产权为目的,而是附有解除条 件的赠与行为。赠与财物行为,实际上是预想将来婚约得到履行（男女双方正式结婚）,而以 婚约的解除为解除条件的赠与行为,其中,婚约的解除是所附的条件,如果条件不成就（婚约未 解除）,那么赠与行为继续有效,赠与物归受赠人所有,如果条件成就（婚约解除）,赠与行为则 失去法律效力,当事人之间的权利义务关系当然解除,赠与财产应当恢复到订立婚约前的状态, 赠与物应当返还给赠与人。①如果受赠人拒不返还，构成民法上的不当得利，赠与人有权依 据《民法通则》92 条规定请求受赠人返还。 第三节 结婚的实质条件 根据《婚姻法》第 5、第 6、第 7 条规定，结婚的实质条件可分为必备条件和禁止条 件。 一、结婚的必备条件 （一） 当事人双方须具有结婚的合意 1．结婚合意的概念 结婚的合意是指男女双方自愿结合为夫妻的意思表示。我国《婚姻法》第 5 条规定：“结 婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”这一规 ① 马强.婚约解除后赠与物归属问题研究. http://www.civillaw.com.cn