河南师范大学法学院 法学专业课程教案 课程名称:商法总论 讲授人:于庆生 2006年3月
1 河南师范大学法学院 法学专业课程教案 课程名称：商法总论 讲授人：于庆生 2006 年 3 月
《商法总论》课程基本信息 (一)课程名称:商法总论 (二)学时学分:周3学时,3学分 (三)预修课程:法理学、民法学 (四)使用教材 赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社2003年12版。 (五)教学参考书 范健、王建文:《商法的价值、源流及本体》,中国人民大学出版社2003年 2.范健、王建文:《商法论》,高等教育出版社2003年。 3.任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年。 4.林嘉主编:《商法总论教学参考书》,中国人民大学出版社2002年 5.高在敏:《商法的理念与理念的商法》,陕西人民出版社2000年 (六)教学方法:课堂讲授,启发式教学,课堂讨论,案例教学,师生互动 (七)教学手段:多媒体教学。 (八)考核方式:闭卷考试。 (九)学生创新精神与实践能力的培养方法 1.通过本课程的教学,要求学生掌握商法的调整对象、调整方法、范围和意义,商法 学的基础理论以及商法的基本原则和立法体例、商法的历史演进与现状、商事企业、商业登 记、商业名称、商业帐簿、商事代理和商业买卖等基本法律制度 2.通过本课程的教学,使学生了解商法制度基本原则和商的理念、几种主要的商法制 度,树立建设社会主义市场经济体制必须相应加强商法理论研究和立法工作的力度的观念。 3.全面系统地掌握商法总论的基本理论、基本知识:熟练运用商法总论的基本分析方 法;了解商法学理论与实践的前沿和发展趋势;参与商法总论的热点、难点讨论:使学生具 有独立获取知识,提出问题,分析问题和解决问题的能力与素质 4通过案例讲解,巩固所学知识,培养学生分析问题和解决问题的能力,能把所学的知 识运用到今后的工作和司法实践中去 (十)推荐的教学网站和相关文献网站 1、中国民商法律网htp/ vww civillaw. com.cn 2、法大民商经济法网htt/www.ccelaws.com/ 3、中国私法网htp:/www.privatelaw.com.cn/new2004/index/index.asp 4、中国理论法学研究信息网htt/www.legaltheory.com.cn 5、法律思想网htp/www.law-thinker.com/ 6、中国法学网htp/ vww.iola org. cn 7、清华法学私法版htt/www.lawintsinghua.com/sifa/sifa.asp (十一)其它要求:严格考勤,注重学生课堂表现及课堂参与情况,当堂测试、课下作 业,等占学生成绩的较大比率(30%,改变仅由期终考试决定学生该门课程成绩的状态)
2 《商法总论》课程基本信息 （一）课程名称：商法总论 （二）学时学分：周 3 学时，3 学分 （三）预修课程：法理学、民法学 （四）使用教材 赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社 2003 年 12 版。 （五）教学参考书 1．范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社 2003 年。 2．范健、王建文：《商法论》，高等教育出版社 2003 年。 3．任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社 2000 年。 4．林嘉主编：《商法总论教学参考书》，中国人民大学出版社 2002 年。 5．高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社 2000 年。 （六）教学方法：课堂讲授，启发式教学，课堂讨论，案例教学，师生互动。 （七）教学手段：多媒体教学。 （八）考核方式：闭卷考试。 （九）学生创新精神与实践能力的培养方法： 1. 通过本课程的教学，要求学生掌握商法的调整对象、调整方法、范围和意义，商法 学的基础理论以及商法的基本原则和立法体例、商法的历史演进与现状、商事企业、商业登 记、商业名称、商业帐簿、商事代理和商业买卖等基本法律制度。 2. 通过本课程的教学，使学生了解商法制度基本原则和商的理念、几种主要的商法制 度，树立建设社会主义市场经济体制必须相应加强商法理论研究和立法工作的力度的观念。 3. 全面系统地掌握商法总论的基本理论、基本知识；熟练运用商法总论的基本分析方 法；了解商法学理论与实践的前沿和发展趋势；参与商法总论的热点、难点讨论；使学生具 有独立获取知识，提出问题，分析问题和解决问题的能力与素质。 4.通过案例讲解，巩固所学知识，培养学生分析问题和解决问题的能力，能把所学的知 识运用到今后的工作和司法实践中去。 （十）推荐的教学网站和相关文献网站 1、中国民商法律网 http://www.civillaw.com.cn/ 2、法大民商经济法网 http://www.ccelaws.com/ 3、中国私法网 http://www.privatelaw.com.cn/new2004/index/index.asp 4、中国理论法学研究信息网 http://www.legaltheory.com.cn/ 5、法律思想网 http://www.law-thinker.com/ 6、中国法学网 http://www.iolaw.org.cn/ 7、清华法学私法版 http://www.lawintsinghua.com/sifa/sifa.asp （十一）其它要求：严格考勤，注重学生课堂表现及课堂参与情况，当堂测试、课下作 业，等占学生成绩的较大比率（30%，改变仅由期终考试决定学生该门课程成绩的状态）
绪论 教学时数:2学时 教学基本要求:通过绪论的学习使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上,学 会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题,初步了解商法的体系和商法学的体系,检 讨商法的学科地位和研究现状,明确学习商法的方法。教师要介绍社会变革、法律演进的相 关背景知识并提供若干案例、事件供同学们分析、理解与思考 、为何开设商法学? (一)商法学的学科地位: 1、商法作为私法的研究价值: 商法,亦称商事法,指的是遵照市场经济规律,反映社会商品经济关系要求,保障商事 关系各方权益,维护商事法律关系,规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律 商法从学科归属上,应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特 征,是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言:公法与私法的区别,是今日 整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则,他说,在现代国家, 切法律规范无不属于公法或私法之一方,且因所属不同而有不同意义;对于国家所制定的 一切规范,若不究明该规定属于公法或私法,而欲了解其内容和所生效果,盖不可能。 为什么要首先辨明法域归属呢?这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从,注重 权力的运作;而私法关注意思自治、平等等价,注重权利的行使和保护。 明确商法作为私法的属性,在于树立权利本位的思想。 2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性: (1)必然性:随着我国改革开放的全面展开,特别是社会主义市场经济目标的确立,我国 商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程,立法步伐也随之 加快。目前我国商事法律体系初具规模,与之相适应,商法学必然会成为极其重要的专门学 科 (2)必要性:就大陆法系范围而言,商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国, 长期封建社会历史,重刑轻民,商被列为四民之末;建国以后,取消私法,长期奉行法律虚 无主义,商无立足之地:改革开放以来,商法又长期附属于经济法之中,从未形成自身法理 逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊,并致力于建立和完善有自己特色的 商法学理论体系 3、商法的价值理性和功能理性 价值理性和功能理性的划分,是德国学者韦伯的观点。在我国,传统注重价值问题。这种态 度并没有什么错误,但关键在于:一是殷海光先生所说的“价值之幕”( value curtain)对事 实判断的扑杀(《中国文化的展望》);二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面,而制 度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此,牟宗三叹道:“只知向往‘天下之权,寄之 天下之人’之为公,而不知其如何实现之。”(《政道与治道》)“天下之权,寄之天下之人” 属于价值理性:;“如何实现之”则涉及工具理性。 提到商法的价值理性和功能理性,显然不完全是纯粹的商法问题,涉及面极广。在此仅 从社会功能上概括一下,就是兴商、兴市、兴德、兴国 第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提,宗教革命和商 业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生,在推动资本的积累和集中,商业经
3 绪论 教学时数：2 学时 教学基本要求：通过绪论的学习使学生在已经掌握的民法等相关学科知识的基础上，学 会用商法的观念和规则来对待商事活动中的问题，初步了解商法的体系和商法学的体系，检 讨商法的学科地位和研究现状，明确学习商法的方法。教师要介绍社会变革、法律演进的相 关背景知识并提供若干案例、事件供同学们分析、理解与思考。 一、为何开设商法学？ （一）商法学的学科地位： 1、商法作为私法的研究价值： 商法，亦称商事法，指的是遵照市场经济规律，反映社会商品经济关系要求，保障商事 关系各方权益，维护商事法律关系，规范商事关系的功能和市场经济的商事秩序的法律。 商法从学科归属上，应该属于私法。公、私二法的划分是大陆法系国家体系最显著的特 征，是从罗马法以来就形成的传统。正如德国学者基尔克所言：公法与私法的区别，是今日 整个法秩序的基础。日本学者美浓部达吉则将其称为现代法的基本原则，他说，在现代国家， 一切法律规范无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而有不同意义；对于国家所制定的 一切规范，若不究明该规定属于公法或私法，而欲了解其内容和所生效果，盖不可能。 为什么要首先辨明法域归属呢？这是因为法的立法理念不同。公法强调命令服从，注重 权力的运作；而私法关注意思自治、平等等价，注重权利的行使和保护。 明确商法作为私法的属性，在于树立权利本位的思想。 2、商法学作为独立法学学科的必然性与必要性： （1）必然性：随着我国改革开放的全面展开，特别是社会主义市场经济目标的确立，我国 商事关系在社会关系中所占比例日益扩大。商事立法明确提到了议事日程，立法步伐也随之 加快。目前我国商事法律体系初具规模，与之相适应，商法学必然会成为极其重要的专门学 科。 （2）必要性：就大陆法系范围而言，商法学的立法、理论研究已有长足发展。但在我国， 长期封建社会历史，重刑轻民，商被列为四民之末；建国以后，取消私法，长期奉行法律虚 无主义，商无立足之地；改革开放以来，商法又长期附属于经济法之中，从未形成自身法理 逻辑清晰的基础理论。法学界目前已经认识到这一积弊，并致力于建立和完善有自己特色的 商法学理论体系。 3、商法的价值理性和功能理性： 价值理性和功能理性的划分，是德国学者韦伯的观点。在我国，传统注重价值问题。这种态 度并没有什么错误，但关键在于：一是殷海光先生所说的“价值之幕”（value curtain）对事 实判断的扑杀（《中国文化的展望》）；二是价值关切仅仅停留在一般的抽象观念层面，而制 度的技术层面则是传统儒家的一片盲区。因此，牟宗三叹道：“只知向往‘天下之权，寄之 天下之人’之为公，而不知其如何实现之。”（《政道与治道》）“天下之权，寄之天下之人” 属于价值理性；“如何实现之”则涉及工具理性。 提到商法的价值理性和功能理性，显然不完全是纯粹的商法问题，涉及面极广。在此仅 从社会功能上概括一下，就是兴商、兴市、兴德、兴国。 第一、兴商之法。商品经济的发展和商人阶层的出现是商法产生的前提，宗教革命和商 业革命是商法产生的思想因素和政治因素。商法的产生，在推动资本的积累和集中，商业经
营和业态的发展,自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面,发挥了全方位的作用 第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地,历史证明,商业离不开 市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济,所以发展市场经济必然要大力发展商业。 而现代化的大商业、大流通、大市场,也必然要大力发展城市和市场经济。所以,商法又是 兴市之法。 第三、兴德之法。可以想象,在完全没有商业交易的情况下,取得他人财产只能使用暴 力。商业精神则是一种公道观念,它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、 等价、有偿,尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上,它必须以诚信为本。“贸易 的法律使风俗纯良,贸易的自然结果是和平”(孟德斯鸠《论法的精神》),这是商业精神的 灵魂,也是商道(人道)的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以 商法是兴德之法 第四、兴国之法。商业发展的结果,必然是民富国强。资本主义国家的兴起,首先靠的 就是商业资本的原始积累。当今社会,经济越发达的国家,越离不开商业贸易活动。无商不 富,这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法,这是我们学习商法的基本出发点。 (二)开设商法学的意义: 1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要; 2、是加速我国民主化进程的客观需要(自演化性和政府推进型) 3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要; 4、是提高我国国民整体素质的客观需要; 5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要 二、商法的研究现状 (一)现状: 作为一门独立的法学学科,商事立法整体逻辑体系未致完善,导致商法学分论部分比较 零散,究竟哪些单行法属于商法范畴,学界尚有诸多争论;又因为社会经济发展一日千里 商事法律必须因时而变,导致商法学理论时常滞后于社会现状,不像民法学那样相对稳定: 另外,商事立法技术远没有民法那样成熟,商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法硏 习者以更大的自由空间,也更具挑战性 (二)商法总论逻辑体系 1、商事部门论。包括商法的概念及其表述,商法的基本原则及立法体例,商法的历史演进 和现状 2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定,商事法律关系的理论探讨和分类。 3、商事主体论。包括商事主体概述,商事企业分析,商业登记、商业名称和商业帐簿 4、商事客体论。包括商行为本论,商事代理制度,商业买卖制度 三、如何学好商法总论 1、精通民法。商法作为私法特别法,其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法,尤其 民法中的原理部分,对商法的学习有很大裨益。 2、方法适当。应当以自然法的法晢学思想作为研习终极,并兼以其他(如经济分析、历史 研究等)。 3、博览群书,独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论” 4、记好笔记
4 营和业态的发展，自由竞争机制的形成和开拓国内外市场等方面，发挥了全方位的作用。 第二、兴市之法。商事活动总是要依托市场才有安身立命之地，历史证明，商业离不开 市场和市场经济。市场经济在本质上是交换经济，所以发展市场经济必然要大力发展商业。 而现代化的大商业、大流通、大市场，也必然要大力发展城市和市场经济。所以，商法又是 兴市之法。 第三、兴德之法。可以想象，在完全没有商业交易的情况下，取得他人财产只能使用暴 力。商业精神则是一种公道观念，它是与暴力势不两立的。商业交易信奉和崇尚的是公平、 等价、有偿，尤其现代商事活动是建立在高度信用的基础之上，它必须以诚信为本。“贸易 的法律使风俗纯良，贸易的自然结果是和平”（孟德斯鸠《论法的精神》），这是商业精神的 灵魂，也是商道（人道）的本质所在。商法的内容都是这种经济道德在法律上的反映。所以 商法是兴德之法。 第四、兴国之法。商业发展的结果，必然是民富国强。资本主义国家的兴起，首先靠的 就是商业资本的原始积累。当今社会，经济越发达的国家，越离不开商业贸易活动。无商不 富，这已经成为政治家们的治国观。所以商法是兴国之法，这是我们学习商法的基本出发点。 （二）开设商法学的意义： 1、是建立和完善我国社会主义市场经济体制的客观需要； 2、是加速我国民主化进程的客观需要（自演化性和政府推进型）； 3、是促进中国传统文化更新改造以达现代化水平的客观需要； 4、是提高我国国民整体素质的客观需要； 5、是丰富和完善我国法学教育教学内容和体系的客观需要。 二、商法的研究现状 （一）现状： 作为一门独立的法学学科，商事立法整体逻辑体系未致完善，导致商法学分论部分比较 零散，究竟哪些单行法属于商法范畴，学界尚有诸多争论；又因为社会经济发展一日千里， 商事法律必须因时而变，导致商法学理论时常滞后于社会现状，不像民法学那样相对稳定； 另外，商事立法技术远没有民法那样成熟，商事范畴远没有民法那样精美。这些都给商法研 习者以更大的自由空间，也更具挑战性。 （二）商法总论逻辑体系： 1、商事部门论。包括商法的概念及其表述，商法的基本原则及立法体例，商法的历史演进 和现状。 2、商事法律关系论。包括商事关系的立法确定，商事法律关系的理论探讨和分类。 3、商事主体论。包括商事主体概述，商事企业分析，商业登记、商业名称和商业帐簿。 4、商事客体论。包括商行为本论，商事代理制度，商业买卖制度。 三、如何学好商法总论 1、精通民法。商法作为私法特别法，其基本原理大多由民法所衍生。所以学好民法，尤其 民法中的原理部分，对商法的学习有很大裨益。 2、方法适当。应当以自然法的法哲学思想作为研习终极，并兼以其他（如经济分析、历史 研究等）。 3、博览群书，独立思考。即所谓“大胆怀疑、小心求证、谨慎结论”。 4、记好笔记
第一编商法部门论 该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题 第一章商法的概念 教学时数:8学时 教学基本要求:通过本章的学习,使学生能从法律的角度出发来理解商的含义,明确商 法的调整对象,认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念 法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的特征、商法调整对象和调整方法 的独特性、商法与民法的联系与区别 教学重点:商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延 商法的四种调整方法 教学难点:商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。 第一节商法概念及其特征 、商法概念的多元性 (一)概念的不确定性: 1、多种表述:日本学者有的从法律形式意义上下定义,认为商法被确定为一个法律部门时 是以商法典为中心的有关法律部门的总称(尤田节编,谢次昌译《商法略说》,甘肃人民出 版社1983年版,第1页):也有人从实质意义上去认定,认为商法就是企业关系上特有的法 律的总称(我妻荣《新法律学大辞典》,第500页)。 法国学者一般从商行为本位出发,认为商法是关于商行为的特别法;德国学者则从商人本位 出发,认为商法是适用于商人的特别私法 我国有的学者认为,商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法,即是调整市场经 济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称(《中国大百科全书·法学》,中国大百 科全书出版社1984年,第505页)。 2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典,英美国家也有称为商法的 法律,但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此,商法不是一个法定概念,而是 法学概念。这与民法有很大不同,也是商法概念不确定性的又一表现 (二)概念的多元性: 由于商法概念未确定,我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有:形式意义(各 国商法典)、实质意义(各种商事特别法)、国际商法(施米托夫)、国内商法、商事公法、 商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一;商人主义立场、商行为主义立场等 商法概念的不确定和多元,至少表明两方面的问题:其一,商法理论中仍有必要深化对于商 事的理解和归纳,这是商法概念理论化的基本前提:其二,现代商法实践对于商事的外延理 解仍处于扩展和变化之中,这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉 搏的立场 (三)我们的定义 所谓商法,在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和,严格讲,指的是以商事方法为 主要调整手段,旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的 总称(高在敏《商法的理念与理念的商法》,第2—3页)。 二、商法与商的关系 (一)词义学上的解释:
5 第一编 商法部门论 该编集中说明商法是什么及商法为什么的问题 第一章 商法的概念 教学时数：8 学时 教学基本要求：通过本章的学习，使学生能从法律的角度出发来理解商的含义，明确商 法的调整对象，认识商法的地位以及商法和邻近法律部门的关系。要求学生掌握商法的概念、 法学上的商范畴、商事关系的理论抽象和现实反映、商法的特征、商法调整对象和调整方法 的独特性、商法与民法的联系与区别。 教学重点：商法的概念、商事关系的理论抽象和现实反映、商法调整对象的内涵与外延、 商法的四种调整方法； 教学难点：商事关系的理论抽象、商法与民法的联系与区别。 第一节 商法概念及其特征 一、商法概念的多元性 （一）概念的不确定性： 1、多种表述：日本学者有的从法律形式意义上下定义，认为商法被确定为一个法律部门时， 是以商法典为中心的有关法律部门的总称（尤田 节编，谢次昌译《商法略说》，甘肃人民出 版社 1983 年版，第 1 页）；也有人从实质意义上去认定，认为商法就是企业关系上特有的法 律的总称（我妻荣《新法律学大辞典》，第 500 页）。 法国学者一般从商行为本位出发，认为商法是关于商行为的特别法；德国学者则从商人本位 出发，认为商法是适用于商人的特别私法。 我国有的学者认为，商法传统上是指与民法并列并与之互为补充的部门法，即是调整市场经 济关系中商人、商业组织和商业活动法律规范的总称（《中国大百科全书·法学》，中国大百 科全书出版社 1984 年，第 505 页）。 2、概念的非法定性。虽然许多大陆法系国家都有独立的商法典，英美国家也有称为商法的 法律，但是没有一个国家的法典对商法作出法律定义。因此，商法不是一个法定概念，而是 法学概念。这与民法有很大不同，也是商法概念不确定性的又一表现。 （二）概念的多元性： 由于商法概念未确定，我们便可以从许多完全不同的角度去处理它。主要有：形式意义（各 国商法典）、实质意义（各种商事特别法）、国际商法（施米托夫）、国内商法、商事公法、 商事私法、广义商法、狭义商法。民商分立、民商合一；商人主义立场、商行为主义立场等 等。 商法概念的不确定和多元，至少表明两方面的问题：其一，商法理论中仍有必要深化对于商 事的理解和归纳，这是商法概念理论化的基本前提；其二，现代商法实践对于商事的外延理 解仍处于扩展和变化之中，这就要求商法理论研究应进一步采取更接近于法律实践和时代脉 搏的立场。 （三）我们的定义： 所谓商法，在一般意义上是指关于商人和商行为的法律总和，严格讲，指的是以商事方法为 主要调整手段，旨在于调整商事主体人格的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的 总称（高在敏《商法的理念与理念的商法》，第 2—3 页）。 二、商法与商的关系 （一）词义学上的解释：
在中国古汉语中,商首先是一种度量衡单位,这可以从“商量、商度”一类的用法上获知 中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货,贿注行曰商”,可以作为理解这一概念的起点。 后来又演化为讨价还价,《后汉书》有“通财鬻货曰商”,《考工记》有“商其远近,度其有 无,通四方之珍异以资之谓之商”。总之,古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容 西方语汇也是如此,美国《布莱克法律词典》解释商,是指货物、生产品或任何种类货物的 交换。《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞典》说“商品交换 和与商品交换有关的一切活动”。 (二)经济学上的解释: 经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的 它既体现“商业的一般”,又体现“商业的特殊”。前者即“商品(W)一货币(G)一商品 (W)”,后者即“货币(G)一商品(W)一货币(G)”。后者是商人出现后参与的结 果,并以其营利性为主要特点,商人商业的最大特点就是追求资本的增值。 (三)文化意义上的商: 从文化意义上考察商,主要是从哲学观入手。各国历史文明中,对于商是以财为主还是以德 为主,是以索取(需求)为本还是以奉献(服务)为本,经商是荣耀还是罪恶等等,都有过 哲学文化意义上的争论 在我国,自商、周时代起,便推行“士农工商”政策,认为“经商取利不义”、“欲富必先仁” 近代特别是改革开放以来,又出现了商业文化热 在西方,如孟德斯鸠《论法的精神》讲到:“哪里有商业,哪里就有文明”黑格尔《法哲学》 则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯·韦伯《经济与社会》、 《新教伦理与资本主义》等著作,把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来,用宗教伦 理揭示资本主义社会的商业化,从而形成了所谓的“韦伯思路 (四)法学上的商 1、内涵:概括的讲,现代商法理论中所称的商事,指的是营利性主体所从事的一切盈利性 营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动(如商事主体、商行为),也包括与实 现商事交易有关的各种事宜(如商业申请、登记等) 我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业,这反映了概 念的不清楚和泛化 2、外延:(1)固有商,即买卖商,指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动 (2)辅助商,也称第二种商,指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动,如仓储 保管、运送等和居间、行记、代办等:(3)第三种商,指的是与交易密切相关的生产制造、 承揽加工,以及便利交易资金的融通和周转的经营活动;(4)第四种商,指的是与固有商有 某种关联,甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮 食、娱乐等活动 三、商事关系的理论抽象和现实反映: (一)理论抽象: 商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意 把握两点: 1、营利性:所谓营利,指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。日本商法理 论就营利性,有“收支说”(即收支适当,指的是在采取独立核算的情况下,收入与费用相 互平衡),“利润说”(赚取盈余),“分配说”(着重向成员分配利润,包括“对外活动”、“以 增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容。 2、营业性:德国商法理论中,就营业的商法解释,有主观主义和客观主义之分,前者是指 商事主体的营利活动,后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部财产的组织体
6 在中国古汉语中，商首先是一种度量衡单位，这可以从“商量、商度”一类的用法上获知。 中国第一部字典《说文解字》讲“阜通货，贿注行曰商”，可以作为理解这一概念的起点。 后来又演化为讨价还价，《后汉书》有“通财鬻货曰商”，《考工记》有“商其远近，度其有 无，通四方之珍异以资之谓之商”。总之，古代汉语的商含有商品交换和货物买卖的内容。 西方语汇也是如此，美国《布莱克法律词典》解释商，是指货物、生产品或任何种类货物的 交换。《韦斯特新国际辞典》说“商品交换或买卖行为”是商。《牛津大辞典》说“商品交换 和与商品交换有关的一切活动”。 （二）经济学上的解释： 经济学上是把“商”作为社会再生产过程中一个不可或缺的流通环节和流通部门加以研究的。 它既体现“商业的一般”，又体现“商业的特殊”。前者即“商品（W）—货币（G）—商品 （W``）”，后者即“货币（G）—商品（W）—货币（G``）”。后者是商人出现后参与的结 果，并以其营利性为主要特点，商人商业的最大特点就是追求资本的增值。 （三）文化意义上的商： 从文化意义上考察商，主要是从哲学观入手。各国历史文明中，对于商是以财为主还是以德 为主，是以索取（需求）为本还是以奉献（服务）为本，经商是荣耀还是罪恶等等，都有过 哲学文化意义上的争论。 在我国，自商、周时代起，便推行“士农工商”政策，认为“经商取利不义”、“欲富必先仁”。 近代特别是改革开放以来，又出现了商业文化热。 在西方，如孟德斯鸠《论法的精神》讲到：“哪里有商业，哪里就有文明”；黑格尔《法哲学》 则对市民社会与商业活动的联系进行了生动的描述。特别是马克斯·韦伯《经济与社会》、 《新教伦理与资本主义》等著作，把资本主义社会研究与“商业精神”结合起来，用宗教伦 理揭示资本主义社会的商业化，从而形成了所谓的“韦伯思路”。 （四）法学上的商： 1、内涵：概括的讲，现代商法理论中所称的商事，指的是营利性主体所从事的一切盈利性 营业活动和事业的总称。它既包括一切商事交易活动（如商事主体、商行为），也包括与实 现商事交易有关的各种事宜（如商业申请、登记等）。 我国有关工商管理法规中常常将“农林牧渔”等生产经营活动确定为商事营业，这反映了概 念的不清楚和泛化。 2、外延：（1）固有商，即买卖商，指直接沟通生产者与消费者的媒介性财货交易经营活动； （2）辅助商，也称第二种商，指的是连接货物交易经营的中转、中介性经营活动，如仓储、 保管、运送等和居间、行记、代办等；（3）第三种商，指的是与交易密切相关的生产制造、 承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动；（4）第四种商，指的是与固有商有 某种关联，甚至无关系而与第二、第三种商有一定联系的信息广告传播业和旅馆、保险、饮 食、娱乐等活动。 三、商事关系的理论抽象和现实反映： （一）理论抽象： 商事关系指的是营利性主体因为参加商事交易活动而进行和发生的社会关系。理解时应注意 把握两点： 1、营利性：所谓营利，指的是为了牟取超出资本的利益并将其分配与投资者。日本商法理 论就营利性，有“收支说”（即收支适当，指的是在采取独立核算的情况下，收入与费用相 互平衡），“利润说”（赚取盈余），“分配说”（着重向成员分配利润，包括“对外活动”、“以 增大收益为目的”、“在构成成员中分配利益”三项内容。 2、营业性：德国商法理论中，就营业的商法解释，有主观主义和客观主义之分，前者是指 商事主体的营利活动，后者则指商事主体为实现一定营利目的而运用的全部财产的组织体
此外,营业必须具有连续性和同一性。 (二)现实反映: 从社会生活层面看,商事关系表现如下: 1、营业组织的创制、变更和终止关系。所谓营业组织,是指事实上作为商事主体和财产所 有权的客体的企业组织,它既是营利目的实现的资本保障和组织举措,又是商事主体获取商 事人格的物质前提。因而有必要作为商法规范的对象。 2、营业主体所开展的营业交易关系。客观上存在着普通交易关系和特殊交易关系之分,区 分标准是当事人构成主义,即看关系中有无商人的出现。 四、商法的特征(与民法相区别 (一)经济意义的身份法: 1、人格与身份是构建主体制度的基本素材:;2、商法作为身份法,随着近现代民主政治的确 立,只具有经济意义;3、“从政治上的身份到经济上的身份”;4、由于封建等级身份制度遗 害至深,对此采取回避态度 (二)市场经济的技术法 1、商品经济与市场经济的区分;2、商法技术法的罗列。 (三)举功倡利的营利法 1、趋利避害不仅是人之本性,而且是社会发展进步的原始动力:2、表现 (四)包含强制性规范的私法 1、政治国家与市民社会的两分;2、公私法划分的标准;3、评价。 (五)具有国际性、求实性和速动性的国内法 第二节商法的调整对象 商法调整对象的概念: (一)总说: 1、简单讲,商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系,是商法独立 化的基础。 2、概括的说,商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系, 以及与此相联系的社会关系的总和 具体说,包括下列四种关系:第一,由直接生产经营活动所引起的经济关系:第二,由商品 交易营业活动所引起的经济关系:第三,媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的盈利性 活动引起的社会关系;第四,服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关 系。这是和马克思所说的社会关系商化过程的“三重过渡”紧密相关的:第一,商人通过企 业化过渡进入生产领域,从而成为工业家:第二,金融业者与商人和企业主日益融合,主宰 社会生产的各个过程;第三,许多传统的商业中介人和服务业者逐渐跻身于商人行列,并在 社会生产要素的组合配置中起到越来越重要的作用。 (二)引伸: 1、营业组织关系 在商法理论中,营业组织关系和广义的营业财产关系范畴是在同一意义上使用的。营业财产 狭义指商人为达到营业目的而组织起来的财产有机体,不包括人的因素和人与人结合的因素 经济学意义);广义除此之外,还包括商人的财产合作关系、人身信任关系以及存在的主 雇关系、管理机制关系和操作规程关系等。 2、商事营业行为关系 基本原理来自于民法的法律行为范畴。 二、商法调整对象质的规定性 商法调整对象是社会客观存在的特殊的生产经营关系,有以下特点
7 此外，营业必须具有连续性和同一性。 （二）现实反映： 从社会生活层面看，商事关系表现如下： 1、营业组织的创制、变更和终止关系。所谓营业组织，是指事实上作为商事主体和财产所 有权的客体的企业组织，它既是营利目的实现的资本保障和组织举措，又是商事主体获取商 事人格的物质前提。因而有必要作为商法规范的对象。 2、营业主体所开展的营业交易关系。客观上存在着普通交易关系和特殊交易关系之分，区 分标准是当事人构成主义，即看关系中有无商人的出现。 四、商法的特征（与民法相区别）： （一）经济意义的身份法： 1、人格与身份是构建主体制度的基本素材；2、商法作为身份法，随着近现代民主政治的确 立，只具有经济意义；3、“从政治上的身份到经济上的身份”；4、由于封建等级身份制度遗 害至深，对此采取回避态度。 （二）市场经济的技术法： 1、商品经济与市场经济的区分；2、商法技术法的罗列。 （三）举功倡利的营利法： 1、趋利避害不仅是人之本性，而且是社会发展进步的原始动力；2、表现。 （四）包含强制性规范的私法： 1、政治国家与市民社会的两分；2、公私法划分的标准；3、评价。 （五）具有国际性、求实性和速动性的国内法： 第二节 商法的调整对象 一、商法调整对象的概念： （一）总说： 1、简单讲，商法的调整对象指的是由商法规范所调整的特定范围的社会关系，是商法独立 化的基础。 2、概括的说，商法所调整的社会关系是指营利性主体从事营业行为所引起的社会经济关系， 以及与此相联系的社会关系的总和。 具体说，包括下列四种关系：第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系；第二，由商品 交易营业活动所引起的经济关系；第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的盈利性 活动引起的社会关系；第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关 系。这是和马克思所说的社会关系商化过程的“三重过渡”紧密相关的：第一，商人通过企 业化过渡进入生产领域，从而成为工业家；第二，金融业者与商人和企业主日益融合，主宰 社会生产的各个过程；第三，许多传统的商业中介人和服务业者逐渐跻身于商人行列，并在 社会生产要素的组合配置中起到越来越重要的作用。 （二）引伸： 1、营业组织关系。 在商法理论中，营业组织关系和广义的营业财产关系范畴是在同一意义上使用的。营业财产 狭义指商人为达到营业目的而组织起来的财产有机体，不包括人的因素和人与人结合的因素 （经济学意义）；广义除此之外，还包括商人的财产合作关系、人身信任关系以及存在的主 雇关系、管理机制关系和操作规程关系等。 2、商事营业行为关系。 基本原理来自于民法的法律行为范畴。 二、商法调整对象质的规定性 商法调整对象是社会客观存在的特殊的生产经营关系，有以下特点：
(一)目的营利性 1、商人是天生的营利派,“无利不商”(减价处理问题)。 2、营业方式(活动目的的营利性、活动时间的连续性、活动空间的同一性)。 3、商法侧重于商人营利的保护(限制是次要的) (二)主体的商人性 1、具备民事主体资格是成为商人的前提,但并非所有民事主体都能成为商事主体(官商、 军商问题)。 2、经济学上讲,商业具备属人特色 3、有利于界定商行为,也有利于适用法律 (三)行为的交易性。 1、交易关注的是客体的价值和使用价值,商事交易注重后者。 2、商事交易更体现权利的追逐 3、效率(交易成本的减少)与公平(实质公平)。 (四)理念的服务性。 1、以服务为依归,讲求诚实信用 2、与生产者和消费者紧密相关,荣辱一体 三、商法调整对象量的规定性 (一)商业范围的立法例。 1、实质论。认为凡是以营利为目的的事业皆属商(多采取概括性、定义性的规定方式),代 表是美国商法典。 2、形式论。认为凡是以营业形式、采用商业的方法,依照商业登记而取得营业的资格者, 皆属商(采取列举方法),代表是法国商法典 3、混合论。列举与概括相结合,代表德国商法典、日本商法典、台湾商法典。 (二)商业范围的理论概括。 概括来说,主要是商事主体关系和商行为关系,具体可分为: 1、商流过程中所发生的交易关系。三方面:一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系 (批发或大宗买卖),二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系(批发商与零售商),三 是商品经营者与消费者之间的买卖关系(价值与使用价值的交换)。 2、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通,主要是指货物的运输、物流 配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务,被认为是继劳动、资 源之后的“第三利润的源泉”(英国“英之杰公司”,日本“通用商社”、“丸红”、“日新”, 澳大利亚“TNT公司”;北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天 地快运公司、南京国际货运代理有限公司)。 3、资本流过程中发生的交易关系。 4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 5、商业组织关系。 6、商事管理关系。 第三节商法的调整方法 、商法调整方法的概念 (一)商法调整方法,又称商事方法,指的是源自于商法的调整对象,并构成商法调整和规 范其对象的主要举措,因此在整体上为商法所特有的诸多方法。 (二)学习时应注意以下几点: 1、商法属于法的范畴,法的一般调整方法应为商法采用。(认可、任意、强制) 2、商法属于私法范畴,私法的一般调整方法在商法中也多有表现。(平等自主、等价有偿
8 （一）目的营利性。 1、商人是天生的营利派，“无利不商”（减价处理问题）。 2、营业方式（活动目的的营利性、活动时间的连续性、活动空间的同一性）。 3、商法侧重于商人营利的保护（限制是次要的）。 （二）主体的商人性。 1、具备民事主体资格是成为商人的前提，但并非所有民事主体都能成为商事主体（官商、 军商问题）。 2、经济学上讲，商业具备属人特色。 3、有利于界定商行为，也有利于适用法律。 （三）行为的交易性。 1、交易关注的是客体的价值和使用价值，商事交易注重后者。 2、商事交易更体现权利的追逐。 3、效率（交易成本的减少）与公平（实质公平）。 （四）理念的服务性。 1、以服务为依归，讲求诚实信用。 2、与生产者和消费者紧密相关，荣辱一体。 三、商法调整对象量的规定性 （一）商业范围的立法例。 1、实质论。认为凡是以营利为目的的事业皆属商（多采取概括性、定义性的规定方式），代 表是美国商法典。 2、形式论。认为凡是以营业形式、采用商业的方法，依照商业登记而取得营业的资格者， 皆属商（采取列举方法），代表是法国商法典。 3、混合论。列举与概括相结合，代表德国商法典、日本商法典、台湾商法典。 （二）商业范围的理论概括。 概括来说，主要是商事主体关系和商行为关系，具体可分为： 1、商流过程中所发生的交易关系。三方面：一是商品经营者与商品生产者之间的买卖关系 （批发或大宗买卖），二是商品经营者与商品经营者之间的购销关系（批发商与零售商），三 是商品经营者与消费者之间的买卖关系（价值与使用价值的交换）。 2、物流过程中所发生的交易关系。不同于传统上的物资流通，主要是指货物的运输、物流 配送、仓储保管、挑选、加工、包装、货运代理等与物流有关的业务，被认为是继劳动、资 源之后的“第三利润的源泉”（英国“英之杰公司”，日本“通用商社”、“丸红”、“日新”， 澳大利亚“TNT 公司”；北京华商国际物流有限公司、上海通用国际物流有限公司、上海天 地快运公司、南京国际货运代理有限公司）。 3、资本流过程中发生的交易关系。 4、商业服务过程中所发生的关系。仅指提供活劳动并获取报酬的行为。 5、商业组织关系。 6、商事管理关系。 第三节 商法的调整方法 一、商法调整方法的概念 （一）商法调整方法，又称商事方法，指的是源自于商法的调整对象，并构成商法调整和规 范其对象的主要举措，因此在整体上为商法所特有的诸多方法。 （二）学习时应注意以下几点： 1、商法属于法的范畴，法的一般调整方法应为商法采用。（认可、任意、强制） 2、商法属于私法范畴，私法的一般调整方法在商法中也多有表现。（平等自主、等价有偿
诚实信用) 3、商法是特殊的私法部门,有专属于自身的特殊方法,我们所罗列的就是这些 、强制主义方法 (一)概念: 又称法定主义,指的是对于商事资格的取得,商事权利的设定、主张与行使出于维护交易安 全和公平的宗旨考虑,而由立法统一设定其条件,并责成商事主体严格遵守的方法 (二)原因: 1、商事主体属于创制型主体,以真实准确与科学规范为第一要务 2、商事日益关乎国计民生,其社会危害性有超过刑事犯罪的可能 (三)表现形式 1、概括罗列出商事违法行为的类别,明令禁止。(反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈) 2、概括罗列合法行为的类别及其实施步骤,以做行为人的参考和模范。(公司的设立、票据 的背书等) 三、公示主义方法 (一)概念 英美法上一般称为禁止悖言原则或不得否认原则,指的是为使商事营业及其变迁具有普遍的 社会公信力,立法明确规定此类事实的发生,必须依法公示才能发生法律上效力。 (二)公信力的由来: 公信指的是一定社会现象为社会公众普遍认知的事实,因此种事实可以引起法律关系发生、 变更、消灭,此作用便成为“社会公信力”。源于中世纪同业公会会员身份的确立和易于辨 认 (三)表现形式 1、商事人格制度,如公司的设立、变更、终止等 2、对于社会有重大意义的商行为实施,如新股发行、注册资本的增减、营业终止时的清算 经理人的委聘或解聘等。 3、涉及第三人权益的行为 四、外观主义方法 (一)概念: 又称客观主义方法,指在商事交易中,立法要求以行为人的外观表现为基准,来确定其行为 所应产生的法律效果的方法 (二)意思表示真实的判断依据及其意义 判断依据有三:意思主义、表示主义和折衷主义。目前民法中趋势为折衷主义,《民法通则》 采用。而商法则采外观主义(表示主义),原因有二:一是商事交易重在快速便捷,消除行 为人内在心态难以准确测定的弊端;二是与民事主体相比,商事主体行为能力事实上要高 即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。 (三)表现形式 公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人;票据立法文义解释只能 依据票面记载的文字等 五、严格主义方法 (一)概念 又称严格归责方法,指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果,立法明确规定须由商事 主体承担的方法 (二)原因: 1、风险的性质。风险与不可抗力紧密相关,并且其发生概率和致害程度大小,通常与当时
9 诚实信用） 3、商法是特殊的私法部门，有专属于自身的特殊方法，我们所罗列的就是这些。 二、强制主义方法 （一）概念： 又称法定主义，指的是对于商事资格的取得，商事权利的设定、主张与行使出于维护交易安 全和公平的宗旨考虑，而由立法统一设定其条件，并责成商事主体严格遵守的方法。 （二）原因： 1、商事主体属于创制型主体，以真实准确与科学规范为第一要务。 2、商事日益关乎国计民生，其社会危害性有超过刑事犯罪的可能。 （三）表现形式： 1、概括罗列出商事违法行为的类别，明令禁止。（反垄断、反不正当竞争、反商业欺诈） 2、概括罗列合法行为的类别及其实施步骤，以做行为人的参考和模范。（公司的设立、票据 的背书等） 三、公示主义方法 （一）概念： 英美法上一般称为禁止悖言原则或不得否认原则，指的是为使商事营业及其变迁具有普遍的 社会公信力，立法明确规定此类事实的发生，必须依法公示才能发生法律上效力。 （二）公信力的由来： 公信指的是一定社会现象为社会公众普遍认知的事实，因此种事实可以引起法律关系发生、 变更、消灭，此作用便成为“社会公信力”。源于中世纪同业公会会员身份的确立和易于辨 认。 （三）表现形式： 1、商事人格制度，如公司的设立、变更、终止等。 2、对于社会有重大意义的商行为实施，如新股发行、注册资本的增减、营业终止时的清算、 经理人的委聘或解聘等。 3、涉及第三人权益的行为。 四、外观主义方法 （一）概念： 又称客观主义方法，指在商事交易中，立法要求以行为人的外观表现为基准，来确定其行为 所应产生的法律效果的方法。 （二）意思表示真实的判断依据及其意义： 判断依据有三：意思主义、表示主义和折衷主义。目前民法中趋势为折衷主义，《民法通则》 采用。而商法则采外观主义（表示主义），原因有二：一是商事交易重在快速便捷，消除行 为人内在心态难以准确测定的弊端；二是与民事主体相比，商事主体行为能力事实上要高， 即商事主体辨别是非正误及利害得失的能力通常比民事主体高。 （三）表现形式： 公司制度中经理人于法定职权范围外所加限制不得对抗善意第三人；票据立法文义解释只能 依据票面记载的文字等。 五、严格主义方法 （一）概念： 又称严格归责方法，指的是基于商事交易所发生的风险型损害后果，立法明确规定须由商事 主体承担的方法。 （二）原因： 1、风险的性质。风险与不可抗力紧密相关，并且其发生概率和致害程度大小，通常与当时
人所从事事业的先进与否有正比例关系。所谓“想获得最大的营利,就必须甘冒最大的风险” 2、商事主体转移风险的便宜性,可以将风险分散到社会上 (三)表现形式:票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任:产品质量法商 品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等 第四节与邻近法律部门的区分 、商法与民法 (一)总说 在所有法域之中,与商法联系最为紧密的莫过于民法,二者同属于私法范畴。台湾学者张国 键曾说:“商事法与民事法,虽同为规定关于国民经济生活之法律,有其共同之原理,论其 性质,两者颇不相同,盖商事法所规定者,乃在于维护个人或团体之营利:民法所规定者, 则偏重于保护一般社会公众之利益。”概括而言,二者“同源不同体”。 (二)联系: 1、同属私法:2、调整对象的平等性:3、某些原则的同一性;4、法律救济的融合性 1、就经济源流来说,民法是社会商品经济一般性的法律体现,商法则是社会商品经济专业 化和技术化—一即市场经济的法律体现 2、就立法宗旨而言,民法属于人格法的范畴,而商法则属于人格快乐的技术法 3、就立法思路来说,民法属于伦理法、道德法,商法则是营利法、技术法 4、就立法适用来看,民法具有民族性和相对稳定性,商法则具有国际性和相对速变性。 二、商法与经济法 (一)经济法的含义: 与商法相比较,经济法是一个新的概念,至今尚无权威性统一的定义。关于其规定性,大概 有以下几种观点 1、世界观说,认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法 2、集成说,认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和; 3、对象说,认为经济法是被组织起来的经济的固有的法; 4、营业法说,认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法; 5、统制法说,认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法 6、替代说,认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限,替代公私法的划分。 (二)经济法能否独立? 这一范畴主要适用于欧洲大陆,在普通法系,这个概念至今没有得到学术界的承认,人们宁 可选择使用商事法( Commercial law)这一术语。杰奎明认为“经济法与其说是一种法律体 系,不如说是一种法律的研究方法”:查姆伯特认为“经济法是一种有助于把传统法的不同 部门运用与经济领域的思想方法或观念认识”。 在我国,学者一般认为,经济法实质上是“经济行政法”,属于公法范畴 (三)存在的理由: 自第一次世界大战以来,以利姆佩斯为代表的学者把经济法发展的基本原因归结为:其 确立了经济活动对城市的支配地位;其二,政府对社会经济不同形式的干预:其三,商事活 动的不断扩大:其四,出现了专业经济组织,并不断扩大。 应该正视这一问题,经济法与商法的关系尚需进行深入的科学辨析 、商法与劳动法 (一)劳动法的性质 劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。前者如劳动者组合成立工会等团 体、劳务性聘任、雇佣合同;后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等
10 人所从事事业的先进与否有正比例关系。所谓“想获得最大的营利，就必须甘冒最大的风险”。 2、商事主体转移风险的便宜性，可以将风险分散到社会上。 （三）表现形式：票据法中发票人、承兑人、背书人对执票人负担连带责任；产品质量法商 品制造者、运输者、仓储保管者以及销售者对消费者所受损害承担无过错责任等。 第四节 与邻近法律部门的区分 一、商法与民法 （一）总说： 在所有法域之中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，二者同属于私法范畴。台湾学者张国 键曾说：“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其 性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者， 则偏重于保护一般社会公众之利益。”概括而言，二者“同源不同体”。 （二）联系： 1、同属私法；2、调整对象的平等性；3、某些原则的同一性；4、法律救济的融合性。 （三）区别： 1、就经济源流来说，民法是社会商品经济一般性的法律体现，商法则是社会商品经济专业 化和技术化——即市场经济的法律体现。 2、就立法宗旨而言，民法属于人格法的范畴，而商法则属于人格快乐的技术法。 3、就立法思路来说，民法属于伦理法、道德法，商法则是营利法、技术法。 4、就立法适用来看，民法具有民族性和相对稳定性，商法则具有国际性和相对速变性。 二、商法与经济法 （一）经济法的含义： 与商法相比较，经济法是一个新的概念，至今尚无权威性统一的定义。关于其规定性，大概 有以下几种观点： 1、世界观说，认为经济法是广泛的以渗透于现代法的经济精神为基础的法； 2、集成说，认为经济法是对国民经济予以直接影响为目的的规范的总和； 3、对象说，认为经济法是被组织起来的经济的固有的法； 4、营业法说，认为经济法是关于经济企业者的企业经营的法； 5、统制法说，认为经济法是国家以统制社会经济为目的的法； 6、替代说，认为经济法可以冲破法律部门旧有的公私界限，替代公私法的划分。 （二）经济法能否独立？ 这一范畴主要适用于欧洲大陆，在普通法系，这个概念至今没有得到学术界的承认，人们宁 可选择使用商事法（Commercial Law）这一术语。杰奎明认为“经济法与其说是一种法律体 系，不如说是一种法律的研究方法”；查姆伯特认为“经济法是一种有助于把传统法的不同 部门运用与经济领域的思想方法或观念认识”。 在我国，学者一般认为，经济法实质上是“经济行政法”，属于公法范畴。 （三）存在的理由： 自第一次世界大战以来，以利姆佩斯为代表的学者把经济法发展的基本原因归结为：其一， 确立了经济活动对城市的支配地位；其二，政府对社会经济不同形式的干预；其三，商事活 动的不断扩大；其四，出现了专业经济组织，并不断扩大。 应该正视这一问题，经济法与商法的关系尚需进行深入的科学辨析。 三、商法与劳动法 （一）劳动法的性质： 劳动法是调整劳动雇佣关系及附随的社会关系的法律部门。前者如劳动者组合成立工会等团 体、劳务性聘任、雇佣合同；后者如劳动争议、劳动保护、招收培训和调配等
