第四章婚姻效力 婚姻效力是指男女因结婚而产生的法律拘束力,是夫妻在家庭中法律地位的直接而具 体的表现,也是夫妻之间利益与负担的分配。主要有婚姻在身份上的效力与财产上的效力。 婚姻身份上的效力即夫妻人身关系,是与夫妻身份相联系又不具有经济内容的权利义务包 括姓氏权、同居义务、忠实义务、婚姻住所商定权和日常家事代理权等。夫妻财产上的效力 即夫妻财产关系,是夫妻之间在财产方面的权利与义务关系,它直接体现为一定的经济内容。 婚后所得共同制体现了婚姻共同生活体的本质要求,特有财产制度与约定财产制度旨在于保 护夫妻个人财产所有权,满足夫妻在婚姻生活中的个人特殊经济需要,弥补了夫妻共同财产 制的缺憾。 本章提要 1.婚姻效力有广义和狭义之分。广义的婚姻效力为婚姻成立后在所有部门法中产生 法律后果;狭义的婚姻效力仅指婚姻在婚姻家庭法上的效力,可分力直接的与间接的、身份 的和财产的效力 2.夫妻人身关系是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利义务。一般包括 两部分。一是基于历史上对家长权、夫权的否定,在夫妻之间进一步强化的配偶人格权:二 是直接由婚姻的属性决定的配偶身份权。 3.婚后所得共同制是我国法定的夫妻财产制。婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方 共同所得的收入和财产,均归夫妻双方共同共有,夫妻双方对共同财产有平等的管理、使用、 收益、处分的权利 4.特有财产是专属于配偶一方个人所有并排斥夫妻共有的财产。特有财产制在一定程 度上照顾到了作为婚姻当事人的夫妻各方的个人利益,是对共同财产制范围的限制,适当尊 重了财产原所有人的意愿及公民个人生活的方便。 5.约定财产制是私法自治的契约自由精神的充分体现。夫妻可以约定婚姻关系存续期 间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有 第一节婚姻效力概述 、婚姻效力的概念 婚姻效力是指男女因结婚而产生的法律拘束力或法律后果。从发生和终止的原因来看, 基于婚姻关系发生,始于婚姻确定之日,并随婚姻关系的终止而消灭 婚姻的效力有广义和狭义之分。广义的婚姻效力,指婚姻成立后在所有部门法中产生的 法律后果。例如,民法中有关法定代理、监护、对失踪人、精神病人申请宣告的规定:刑法 上的重婚罪、虐待罪、遗弃罪的规定:诉讼法中的回避等规定,其内容不以婚姻家庭法规
第四章 婚姻效力 婚姻效力是指男女因结婚而产生的法律拘束力，是夫妻在家庭中法律地位的直接而具 体的表现，也是夫妻之间利益与负担的分配。主要有婚姻在身份上的效力与财产上的效力。 婚姻身份上的效力即夫妻人身关系， 是与夫妻身份相联系又不具有经济内容的权利义务包 括姓氏权、同居义务、忠实义务、婚姻住所商定权和日常家事代理权等。夫妻财产上的效力 即夫妻财产关系，是夫妻之间在财产方面的权利与义务关系，它直接体现为一定的经济内容。 婚后所得共同制体现了婚姻共同生活体的本质要求，特有财产制度与约定财产制度旨在于保 护夫妻个人财产所有权，满足夫妻在婚姻生活中的个人特殊经济需要，弥补了夫妻共同财产 制的缺憾。 本章提要 1．婚姻效力有广义和狭义之分。广义的婚姻效力为婚姻成立后在所有部门法中产生的 法律后果；狭义的婚姻效力仅指婚姻在婚姻家庭法上的效力，可分力直接的与间接的、身份 的和财产的效力。 2．夫妻人身关系是夫妻之间在配偶身份状态下相互享有和承担的权利义务。一般包括 两部分。一是基于历史上对家长权、夫权的否定，在夫妻之间进一步强化的配偶人格权；二 是直接由婚姻的属性决定的配偶身份权。 3．婚后所得共同制是我国法定的夫妻财产制。婚姻关系存续期间夫妻一方所得和双方 共同所得的收入和财产，均归夫妻双方共同共有，夫妻双方对共同财产有平等的管理、使用、 收益、处分的权利。 4．特有财产是专属于配偶一方个人所有并排斥夫妻共有的财产。特有财产制在一定程 度上照顾到了作为婚姻当事人的夫妻各方的个人利益，是对共同财产制范围的限制，适当尊 重了财产原所有人的意愿及公民个人生活的方便。 5．约定财产制是私法自治的契约自由精神的充分体现。夫妻可以约定婚姻关系存续期 间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 第一节 婚姻效力概述 一、婚姻效力的概念 婚姻效力是指男女因结婚而产生的法律拘束力或法律后果。从发生和终止的原因来看， 基于婚姻关系发生，始于婚姻确定之日，并随婚姻关系的终止而消灭。 婚姻的效力有广义和狭义之分。广义的婚姻效力，指婚姻成立后在所有部门法中产生的 法律后果。例如，民法中有关法定代理、监护、对失踪人、精神病人申请宣告的规定；刑法 上的重婚罪、虐待罪、遗弃罪的规定； 诉讼法中的回避等规定，其内容不以婚姻家庭法规
定为限。狭义的婚姻效力,仅指婚姻在婚姻家庭法上的效力。以婚姻效力的范围为标准,狭 义的婚姻效力可分为直接效力与间接效力。直接效力是指只涉及婚姻成立对当事人本人所产 生的法律后果,不及于第三人:间接效力还包括结婚对当事人双方以外的第三人的法律后果, 及于第三人,如姻亲关系的发生、非婚生子女的准正。本章所阐述的是婚姻的直接效力 婚姻的直接效力,根据其权利义务的性质不同,可分为身份上的效力和财产上的效力 身份上的效力,是婚姻产生的目的效果之身份的权利义务,是婚姻这一状态的本质的权利 义务,当事人对之不能改变,亦不能附条件或期限。各国法律对有关婚姻身份效力的规定 是对婚姻当事人基于婚姻的本质而应该享有的权利,大多具有强行法的性质,一般不适应私 法自治的原则。其内容主要有姓氏、同居、忠实、日常家事代理、扶养等。婚姻的财产关 系具有直接的财产内容,满足配偶双方的物质利益为目的,关于财产关系的基本法律规范和 原理也适用于身份财产关系,与一般财产关系不同的是仅仅以夫妻身份关系为媒介,不归入 配偶人身权的范畴。夫妻财产关系的内容主要指夫妻财产制、夫妻继承权等 在大陆法系中,关于婚姻直接效力有两种不同的立法例。一是以法国民法典为代表,在 第一卷“人”中首先规定了“夫妻相互的权利与义务”,而有关财产方面的效力“夫妻财产 契约与夫妻财产制”规定在第三卷“取得财产的各种方式”中。二是以德国民法典为代表, 在“家庭法”篇中分别规定了“婚姻的一般效力”和“夫妻财产制”。我国《婚姻法》有关 婚姻效力的规定,主要集中在第三章“家庭关系”。《婚姻法》第13条至第20条、第24条 规定了姓名权、参加生产工作学习和社会活动的自由、生育权与计划生育义务、夫妻相互扶 养的权利与义务、配偶继承权、夫妻财产制等内容 夫妻在家庭中的法律地位 (一)夫妻地位的立法主义 不同的历史时期,夫妻在家庭中的法律地位不同。奴隶社会与封建社会实行的是夫权 统治,女性处于从属地位:近代社会在法律形式上夫妻渐趋平等,妻子在家庭中的法律地位 提升,但是仍保留有相当的封建残余:现代社会的夫妻关系正处于由法律平等向事实平等过 渡时期,各国有关夫妻关系的立法确保夫妻独立的人格尊严和自由,彻底修改夫妻不平等的 条款。传统的亲属法学往往采用不同的立法主义说明夫妻关系在家庭中的法律地位 1.夫妻一体主义 夫妻一体主义也称夫妻同体主义,夫妻合为一体,人格互相吸收,共同拥有一个独立人 格,为古代及中世纪夫妻关系立法所采用。但这种立法主义的实质是妻的人格被夫所吸收, 妻处于夫权的支配之下,完全丧失独立性,无财产所有能力、行为能力与诉讼能力。夫妻 体主义是古代法以家族为本位的立法思想的体现 早期的罗马法,实行“有夫权的婚姻”,妇女加入夫的家庭,受夫权支配,如夫本身受 家父管辖,则受家父的控制。妻的身份、姓氏都依从夫,甚至在妻不忠的场合,夫有权杀死 ①陈棋炎、黄宗乐、郭振恭.民法亲属论.台湾:三民书局.129
定为限。狭义的婚姻效力，仅指婚姻在婚姻家庭法上的效力。以婚姻效力的范围为标准，狭 义的婚姻效力可分为直接效力与间接效力。直接效力是指只涉及婚姻成立对当事人本人所产 生的法律后果，不及于第三人；间接效力还包括结婚对当事人双方以外的第三人的法律后果， 及于第三人，如姻亲关系的发生、非婚生子女的准正。本章所阐述的是婚姻的直接效力。 婚姻的直接效力，根据其权利义务的性质不同，可分为身份上的效力和财产上的效力。 身份上的效力，是婚姻产生的目的效果①之身份的权利义务，是婚姻这一状态的本质的权利 义务，当事人对之不能改变，亦不能附条件或期限。各国法律对有关婚姻身份效力的规定， 是对婚姻当事人基于婚姻的本质而应该享有的权利，大多具有强行法的性质，一般不适应私 法自治的原则。其内容主要有姓氏、同居 、忠实、日常家事代理、扶养等。婚姻的财产关 系具有直接的财产内容，满足配偶双方的物质利益为目的，关于财产关系的基本法律规范和 原理也适用于身份财产关系，与一般财产关系不同的是仅仅以夫妻身份关系为媒介，不归入 配偶人身权的范畴。夫妻财产关系的内容主要指夫妻财产制、夫妻继承权等。 在大陆法系中，关于婚姻直接效力有两种不同的立法例。一是以法国民法典为代表，在 第一卷“人”中首先规定了“夫妻相互的权利与义务”，而有关财产方面的效力“夫妻财产 契约与夫妻财产制”规定在第三卷“取得财产的各种方式”中。二是以德国民法典为代表， 在“家庭法”篇中分别规定了“婚姻的一般效力”和“夫妻财产制”。我国《婚姻法》有关 婚姻效力的规定，主要集中在第三章“家庭关系”。《婚姻法》第 13 条至第 20 条、第 24 条 规定了姓名权、参加生产工作学习和社会活动的自由、生育权与计划生育义务、夫妻相互扶 养的权利与义务、配偶继承权、夫妻财产制等内容。 二、夫妻在家庭中的法律地位 （一）夫妻地位的立法主义 不同的历史时期，夫妻在家庭中的法律地位不同。奴隶社会与封建社会实行的是夫权 统治，女性处于从属地位；近代社会在法律形式上夫妻渐趋平等，妻子在家庭中的法律地位 提升，但是仍保留有相当的封建残余；现代社会的夫妻关系正处于由法律平等向事实平等过 渡时期，各国有关夫妻关系的立法确保夫妻独立的人格尊严和自由，彻底修改夫妻不平等的 条款。传统的亲属法学往往采用不同的立法主义说明夫妻关系在家庭中的法律地位。 1．夫妻一体主义 夫妻一体主义也称夫妻同体主义，夫妻合为一体，人格互相吸收，共同拥有一个独立人 格，为古代及中世纪夫妻关系立法所采用。但这种立法主义的实质是妻的人格被夫所吸收， 妻处于夫权的支配之下，完全丧失独立性，无财产所有能力、行为能力与诉讼能力。夫妻一 体主义是古代法以家族为本位的立法思想的体现。 早期的罗马法，实行“有夫权的婚姻”，妇女加入夫的家庭，受夫权支配，如夫本身受 家父管辖，则受家父的控制。妻的身份、姓氏都依从夫，甚至在妻不忠的场合，夫有权杀死 ①陈棋炎 、 黄宗乐 、郭振恭.民法亲属论.台湾：三民书局.129
她,妻的财产不论婚前或婚后,一律属于夫。但欧洲中世纪的寺院法,严格奉行夫妻一体主 义,维护夫权和父权的统治,规定夫为一家之主,法律上妻被认为是无行为能力的人,未经 其夫同意,没有单独支配财产和订立契约的权利 古代印度和中国有关婚姻家庭立法是东方典型的夫妻一体主义的代表。根据印度奴隶制 社会的主要法律规范《摩奴法典》的规定,“夫可以离弃妻,妻不能离弃夫,无论被出卖或 被离弃,妻都不能从自己的夫那里解脱”,“妻、子与奴隶,此三者被认为不能有财产,他们 所获得的财富属于他们的所有者”。中国自西周礼法便主张“夫为妻纲”,“夫者妻之天也” 否定妻子的人格独立,妻子没有姓名权,出嫁后必冠以夫姓,没有财产所有权,妻子的财产 包括嫁奁都由丈夫统一管理等等 2.夫妻别体主义 夫妻别体主义又称夫妻分立主义,男女结婚后在婚姻关系中处于独立的平等的地位,各 自保留其独立人格,各有法律行为能力和财产权利。是“法律面前人人平等”的思想在亲属 立法中的体现 夫妻别体主义,起源于罗马共和国后期的“无夫权婚姻”。“无权权婚姻”与“有夫权 婚姻”有许多不同特点。在夫妻关系上,“无夫权婚姻”妻没有绝对服从夫的义务,夫妻之 间形式上处于同等的地位,双方可以协议离婚,自由解除夫妻关系,在财产上,妻的财产不 问婚前所有和婚后所得,一律属于自己所有。但寺院法保存了早期的罗马法中有关已婚女性 在财产上没有权利和人格上没有地位的规定。英国的普通法在没有经衡平法或制定法修正 前,无论是权利还是义务抑或是救济等各方面都严格地坚持妻在法律上必须完全从属于夫。 随着自由资本主义的产生,契约自由的观点成为社会的普遍观众和基本的法律制度契约成 为资本主义社会民事法律规范的基石,适用于社会生活的各个领域。在近代社会,社会的基 本单位是个人,个人不断代替家族,家族的依附关系逐渐消失,用以取代源自家庭的社会关 系是契约,所有的关系都是因个人的自由合意而产生,婚姻也不例外。婚姻家庭立法相继 改采以个人为本位的立法思想,表现出一种向夫妻地位平等演化的趋势。如1882年,英国 制定了《已婚妇女财产法》规定了已婚妇女可以独立享有一系列的财产权利。在美国,在 17世纪,改善了妻婚后全部丧失权利能力的规定,允许一部分特定财产通过信托的方式作 为妻子的个人财产,据此,已婚妇女与未婚妇女享有同样的拥有自己的财产并能独立管理的 权利:19世纪后期,州立法在此基础上开始创设了一系列的已婚妇女财产法案,扩大了女 性个人财产的范围,而且更进一步允许已婚妇女以自己的名义签定合同,订立遗嘱,享有诉 讼的权利义务。但由于婚姻家庭领域深受传统影响,资本主义婚姻家庭制度的改革相当缓慢 如1804年的《法国民法典》规定夫应保护其妻,妻应顺从其夫,妻未经夫之同意,不得进 行诉讼,不得赠与、转让财产。1900年的《德国民法典》依然规定“夫有权决定有关共同 婚姻生活的一切事务”,未经夫之同意,妻单独处分个人婚姻财产的行为无效。 随着社会的发展,经济、科学、文化、伦理道德、家庭结构、妇女就业等各方面,都 英]梅因.沈景一译.古代法.北京:商务印书馆,1996.96
她，妻的财产不论婚前或婚后，一律属于夫。但欧洲中世纪的寺院法，严格奉行夫妻一体主 义，维护夫权和父权的统治，规定夫为一家之主，法律上妻被认为是无行为能力的人，未经 其夫同意，没有单独支配财产和订立契约的权利。 古代印度和中国有关婚姻家庭立法是东方典型的夫妻一体主义的代表。根据印度奴隶制 社会的主要法律规范《摩奴法典》的规定，“夫可以离弃妻，妻不能离弃夫，无论被出卖或 被离弃，妻都不能从自己的夫那里解脱”，“妻、子与奴隶，此三者被认为不能有财产，他们 所获得的财富属于他们的所有者”。中国自西周礼法便主张“夫为妻纲”，“夫者妻之天也”， 否定妻子的人格独立，妻子没有姓名权，出嫁后必冠以夫姓，没有财产所有权，妻子的财产 包括嫁奁都由丈夫统一管理等等。 2．夫妻别体主义 夫妻别体主义又称夫妻分立主义，男女结婚后在婚姻关系中处于独立的平等的地位，各 自保留其独立人格，各有法律行为能力和财产权利。是“法律面前人人平等”的思想在亲属 立法中的体现。 夫妻别体主义，起源于罗马共和国后期的“无夫权婚姻”。“无权权婚姻”与“有夫权 婚姻”有许多不同特点。在夫妻关系上，“无夫权婚姻”妻没有绝对服从夫的义务，夫妻之 间形式上处于同等的地位，双方可以协议离婚，自由解除夫妻关系，在财产上，妻的财产不 问婚前所有和婚后所得，一律属于自己所有。但寺院法保存了早期的罗马法中有关已婚女性 在财产上没有权利和人格上没有地位的规定。英国的普通法在没有经衡平法或制定法修正 前，无论是权利还是义务抑或是救济等各方面都严格地坚持妻在法律上必须完全从属于夫。 随着自由资本主义的产生，契约自由的观点成为社会的普遍观众和基本的法律制度,契约成 为资本主义社会民事法律规范的基石，适用于社会生活的各个领域。在近代社会，社会的基 本单位是个人，个人不断代替家族，家族的依附关系逐渐消失，用以取代源自家庭的社会关 系是契约，所有的关系都是因个人的自由合意而产生，①婚姻也不例外。婚姻家庭立法相继 改采以个人为本位的立法思想，表现出一种向夫妻地位平等演化的趋势。如 1882 年，英国 制定了《已婚妇女财产法》规定了已婚妇女可以独立享有一系列的财产权利。在美国，在 17 世纪，改善了妻婚后全部丧失权利能力的规定，允许一部分特定财产通过信托的方式作 为妻子的个人财产，据此，已婚妇女与未婚妇女享有同样的拥有自己的财产并能独立管理的 权利；19 世纪后期，州立法在此基础上开始创设了一系列的已婚妇女财产法案，扩大了女 性个人财产的范围，而且更进一步允许已婚妇女以自己的名义签定合同，订立遗嘱，享有诉 讼的权利义务。但由于婚姻家庭领域深受传统影响，资本主义婚姻家庭制度的改革相当缓慢。 如 1804 年的《法国民法典》规定夫应保护其妻，妻应顺从其夫，妻未经夫之同意，不得进 行诉讼，不得赠与、转让财产。1900 年的《德国民法典》依然规定“夫有权决定有关共同 婚姻生活的一切事务”，未经夫之同意，妻单独处分个人婚姻财产的行为无效。 随着社会的发展，经济、科学、文化、伦理道德、家庭结构、妇女就业等各方面，都 ① [英]梅因．沈景一译．古代法．北京：商务印书馆，1996．96．
发生了很大的变化。个体意思不断加强,女权运动深入开展,提高妇女地位受到更加广泛的 关注。战后,尤其是六七十年代以后,一些西方主要资本主义国家相继对有关夫妻关系的法 律作了修改,对违背两性平等原则的规定,予以修正或废止。法国1965年通过法律对民法 典中的“夫妻相互权利与义务”一章进行了全面修改,肯定了“夫妻各方享有完全的法律权 利”:“夫妻各方不经他方同意,以自己的名字开立银行户头与证券户头”;“妻未经其夫的同 意具有从事某种职业的权利”等。日本将民法典中的“妻随夫姓”改为“使用夫姓或妻姓, 根据结婚时双方所定”,废除了“妻以夫之住所为住所”的规定,改为“家庭住所由夫妻共 同选定”。通过改革,夫妻双方的法律地位不仅在形式上而且实质上日趋平等 (二)我国《婚姻法》对夫妻法律地位的规定 《婚姻法》第13条规定:“夫妻在家庭中地位平等”,这是男女平等原则的具体体现,是 对夫妻法律地位的原则性规定。它充分体现了我国随着婚姻家庭制度的改革及妇女政治、经 济地位的提高,夫妻关系所发生的深刻变化 夫妻在家庭中地位平等主要指夫妻间权利义务的平等,即夫妻在共同生活中平等地行使 法定权利,平等地履行法定义务。第一,夫妻双方人格独立:第二,平等地享有法律规定的 权利,如姓名权、人身自由权、住所权、共同财产所有、管理、使用、处分权、遗产继承权 第三,平等地履行法律规定的义务,如实行计划生育的义务,互相扶养的义务:第四,共同 承担对家庭、社会的责任,如夫妻双方有共同抚养子女、保护和教育子女的权利义务 夫妻在家庭中地位平等,既是确定夫妻间权利和义务的总原则,也是处理夫妻间权利和 义务纠纷的基本依据。对于夫妻间的权利和义务纠纷,婚姻法有具体规定的,应按具体规定 处理;无具体规定的,则应按夫妻在家庭中地位平等的原则处理。 第二节夫妻人身关系 、夫妻姓名权 姓名,是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称。姓名是自然人的姓氏和名字的结 合,其中,姓氏表明家族系统,名字则标示姓名持有者本人。在法律上,姓名的意义主要体 现在两个方面:其一,姓名是使自然人特定化的社会标志,自然人在具体的民事法律关系中 通过姓名相互标识和区别,彼止作为独立的人格而对待:其二,姓名是自然人维持其个性所 必不可少的要素 姓名权在性质上为人格权。自然人以姓名与家庭和社会的其他成员进行交往,并在姓名 上建立自己的社会形象和人格利益。是自然人人格的外在表现。但各国的亲属法都把夫妻的 姓氏规定为婚姻的效力,亲属法理论也视夫妻姓氏为婚姻效力加以研究。究其原因有二 是姓名权虽是人格权,但与身份相联系。姓氏是家族的代号,为表明本人所代表的家族,每 个人都习惯采用家族的姓氏以示为该族后人。男女双方创设婚姻关系后,基于婚姻共同体的 ①王利明、杨立新、姚辉.人格权法北京:法律出版社,1998.86
发生了很大的变化。个体意思不断加强，女权运动深入开展，提高妇女地位受到更加广泛的 关注。战后，尤其是六七十年代以后，一些西方主要资本主义国家相继对有关夫妻关系的法 律作了修改，对违背两性平等原则的规定，予以修正或废止。法国 1965 年通过法律对民法 典中的“夫妻相互权利与义务”一章进行了全面修改，肯定了“夫妻各方享有完全的法律权 利”；“夫妻各方不经他方同意，以自己的名字开立银行户头与证券户头”；“妻未经其夫的同 意具有从事某种职业的权利”等。日本将民法典中的“妻随夫姓”改为“使用夫姓或妻姓， 根据结婚时双方所定”，废除了“妻以夫之住所为住所”的规定，改为“家庭住所由夫妻共 同选定”。通过改革，夫妻双方的法律地位不仅在形式上而且实质上日趋平等。 （二）我国《婚姻法》对夫妻法律地位的规定 《婚姻法》第 13 条规定：“夫妻在家庭中地位平等”，这是男女平等原则的具体体现，是 对夫妻法律地位的原则性规定。它充分体现了我国随着婚姻家庭制度的改革及妇女政治、经 济地位的提高，夫妻关系所发生的深刻变化。 夫妻在家庭中地位平等主要指夫妻间权利义务的平等，即夫妻在共同生活中平等地行使 法定权利，平等地履行法定义务。第一，夫妻双方人格独立；第二，平等地享有法律规定的 权利，如姓名权、人身自由权、住所权、共同财产所有、管理、使用、处分权、遗产继承权； 第三，平等地履行法律规定的义务，如实行计划生育的义务，互相扶养的义务；第四，共同 承担对家庭、社会的责任，如夫妻双方有共同抚养子女、保护和教育子女的权利义务。 夫妻在家庭中地位平等，既是确定夫妻间权利和义务的总原则，也是处理夫妻间权利和 义务纠纷的基本依据。对于夫妻间的权利和义务纠纷，婚姻法有具体规定的，应按具体规定 处理；无具体规定的，则应按夫妻在家庭中地位平等的原则处理。 第二节 夫妻人身关系 一、夫妻姓名权 姓名，是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称。姓名是自然人的姓氏和名字的结 合，其中，姓氏表明家族系统，名字则标示姓名持有者本人。在法律上，姓名的意义主要体 现在两个方面：其一，姓名是使自然人特定化的社会标志，自然人在具体的民事法律关系中 通过姓名相互标识和区别，彼止作为独立的人格而对待；其二，姓名是自然人维持其个性所 必不可少的要素。① 姓名权在性质上为人格权。自然人以姓名与家庭和社会的其他成员进行交往，并在姓名 上建立自己的社会形象和人格利益。是自然人人格的外在表现。但各国的亲属法都把夫妻的 姓氏规定为婚姻的效力，亲属法理论也视夫妻姓氏为婚姻效力加以研究。究其原因有二，一 是姓名权虽是人格权，但与身份相联系。姓氏是家族的代号，为表明本人所代表的家族，每 个人都习惯采用家族的姓氏以示为该族后人。男女双方创设婚姻关系后，基于婚姻共同体的 ①王利明、杨立新、姚辉.人格权法.北京：法律出版社,1998.86
同一性,夫妻应采同一姓即婚姓外表示婚姻共同体的存在。例如,在我国封建社会,女子婚 后即加入夫宗,所谓出嫁从夫,妻子在姓氏上必须冠以夫姓,以示从夫之意。二是从法律对 婚性的规定来看,深受男女两性社会地位制约。在古代法夫权统治时期,女子结婚后,处在 夫的监护之下,妻从夫姓是中外各国的通例,同时,为了维护父系血缘关系,世系按男系计 算,处于父权之下的子女须从父姓也是不可变易的准则。近代法夫妻地位不完全平等时期, 在夫妻姓名权问题上继承着古代传统。《德国民法典》规定:妻称夫之姓;《日本民法典》规 定:妻因婚姻而入夫家,赘夫及婿养子入妻之家均须使用其家的姓氏。这样的规定有违于男 女平等原则,现代有的国家逐渐废除了妻从夫姓,如德国,1957年颁布了《男女同权法》, 规定以夫姓为夫妻及其家族之姓,但妻得以对身份官员为意思表示,附加其婚前姓;1981 年修改婚姻法时,进而允许双方协议选定一个婚姻姓氏:1993年制定了《关于重新规范家 庭姓氏法的法律》,规定婚姻双方应当确定一个共同的家庭姓氏,婚姻双方使用由他们确定 的共同姓氏,如果婚姻双方未确定婚姻姓氏,则他们在结婚之后仍然使用其直至结婚之时所 使用的姓氏 当代各国亲属法有关夫妻姓名权的问题,基于不同的文化背景,大致有二种立法例。第 ,坚持妻从夫姓的原则,如瑞士民法典第161条规定:妻从夫姓并取得夫的身份权。《意 大利民法典》也作了类似的规定:妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏并且在孀居期间保 留姓氏直到再婚时为止。这种立法例强调了姓氏是表示家庭或家庭系统的符号的作用。第二 允许双方作任意约定。《苏俄婚姻和家庭法典》第18条规定:结婚时,夫妻可以根据自己的 意愿选择一方的姓作为他们共同的姓,或者双方各自保留自己婚前的姓。此立法注重夫妻双 方的人格独立。 新中国成立以来,基于男女平等原则,三部婚姻法都明确规定夫妻双方有各用自己婚名 的权利,充分肯定了夫妻双方婚后具有独立、平等的人格。这一规定平等地保护夫、妻各自 的姓名权,但从历史的角度看,旨在否定“妻从夫姓”的立法传统,赋予已婚妇女独立的姓 名权。夫妻双方都有权使用自己的姓名,保持自己姓名的独立,不因结婚而改变姓名,不得 强迫对方改变姓名。当然,法律也不禁止夫妻双方于婚后就姓名问题在平等自愿的基础上作 出约定,并不妨碍配偶双方通过约定女方改姓男方的姓,男方也可以改姓女方的姓 二、夫妻的人身自由权 夫妻人身自由权是指已婚夫妇参加社会活动、进行社会交往、从事社会职业的权利。① 夫妻有人身自由权既是夫妻家庭地位平等的重要标志,又是夫妻平等地行使权利和承担义务 的法律保障。从两性关系的历史看,夫妻人身自由权问题的实质,在于已婚妇女是否享有与 男女同等的社会生活的各项权利。在整个古代社会,按照男不言内,女不言外的原则,女子 被排除于社会生活之外,更无人参与管理社会公共事务。19世纪开始,各资本主义国家法律 才先后赋予已婚妇女若干参加社会活动的权利,主要是人事和选择事业的自由权。但有的国 家保留了较浓厚的传统习俗,对妻子的人身自由权设定了一定的限制。依瑞士民法,妻子从 杨大文亲属法.北京:法律出版社,2000.134
同一性，夫妻应采同一姓即婚姓外表示婚姻共同体的存在。例如，在我国封建社会，女子婚 后即加入夫宗，所谓出嫁从夫，妻子在姓氏上必须冠以夫姓，以示从夫之意。二是从法律对 婚性的规定来看，深受男女两性社会地位制约。在古代法夫权统治时期，女子结婚后，处在 夫的监护之下，妻从夫姓是中外各国的通例，同时，为了维护父系血缘关系，世系按男系计 算，处于父权之下的子女须从父姓也是不可变易的准则。近代法夫妻地位不完全平等时期， 在夫妻姓名权问题上继承着古代传统。《德国民法典》规定：妻称夫之姓；《日本民法典》规 定：妻因婚姻而入夫家，赘夫及婿养子入妻之家均须使用其家的姓氏。这样的规定有违于男 女平等原则，现代有的国家逐渐废除了妻从夫姓，如德国，1957 年颁布了《男女同权法》， 规定以夫姓为夫妻及其家族之姓，但妻得以对身份官员为意思表示，附加其婚前姓；1981 年修改婚姻法时，进而允许双方协议选定一个婚姻姓氏；1993 年制定了《关于重新规范家 庭姓氏法的法律》，规定婚姻双方应当确定一个共同的家庭姓氏，婚姻双方使用由他们确定 的共同姓氏，如果婚姻双方未确定婚姻姓氏，则他们在结婚之后仍然使用其直至结婚之时所 使用的姓氏。 当代各国亲属法有关夫妻姓名权的问题，基于不同的文化背景，大致有二种立法例。第 一，坚持妻从夫姓的原则，如瑞士民法典第 161 条规定：妻从夫姓并取得夫的身份权。《意 大利民法典》也作了类似的规定：妻子在自己的姓氏前面加上丈夫的姓氏并且在孀居期间保 留姓氏直到再婚时为止。这种立法例强调了姓氏是表示家庭或家庭系统的符号的作用。第二， 允许双方作任意约定。《苏俄婚姻和家庭法典》第 18 条规定：结婚时，夫妻可以根据自己的 意愿选择一方的姓作为他们共同的姓，或者双方各自保留自己婚前的姓。此立法注重夫妻双 方的人格独立。 新中国成立以来，基于男女平等原则，三部婚姻法都明确规定夫妻双方有各用自己婚名 的权利，充分肯定了夫妻双方婚后具有独立、平等的人格。这一规定平等地保护夫、妻各自 的姓名权，但从历史的角度看，旨在否定“妻从夫姓”的立法传统，赋予已婚妇女独立的姓 名权。夫妻双方都有权使用自己的姓名，保持自己姓名的独立，不因结婚而改变姓名，不得 强迫对方改变姓名。当然，法律也不禁止夫妻双方于婚后就姓名问题在平等自愿的基础上作 出约定，并不妨碍配偶双方通过约定女方改姓男方的姓，男方也可以改姓女方的姓。 二、夫妻的人身自由权 夫妻人身自由权是指已婚夫妇参加社会活动、进行社会交往、从事社会职业的权利。① 夫妻有人身自由权既是夫妻家庭地位平等的重要标志，又是夫妻平等地行使权利和承担义务 的法律保障。从两性关系的历史看，夫妻人身自由权问题的实质，在于已婚妇女是否享有与 男女同等的社会生活的各项权利。在整个古代社会，按照男不言内，女不言外的原则，女子 被排除于社会生活之外，更无人参与管理社会公共事务。19 世纪开始，各资本主义国家法律 才先后赋予已婚妇女若干参加社会活动的权利，主要是人事和选择事业的自由权。但有的国 家保留了较浓厚的传统习俗，对妻子的人身自由权设定了一定的限制。依瑞士民法，妻子从 ①杨大文.亲属法.北京：法律出版社,2000.134
事社会职业必须取得夫的明示或默示的承诺,如果丈夫禁止妻子从事苛项职业,经申报由主 管官厅公告后便发生对抗善意第三人的效力,对于夫的禁止,妻虽可以提起诉讼,但必须能 证明其就业对婚姻共同生活或家庭有益 在我国,建国后各部宪法都规定妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方 面均有与男子平等的权利,这一原则成为夫妻享有平等人身自由权立法的根本依据。1950年 《婚姻法》第9条规定:夫妻双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由:1980年 《婚姻法》对此进行了必要的补充,在1950年《婚姻法》规定的基础上,进一步强调“一方 不得对他方加以限制和干涉”;1992的《中华人民共和国妇女权益保障法》具体地细化了已婚 妇女各项人身自由权:;修正后的《婚姻法》第15条完全保留了此项内容 我国法律规定的人身自由权的内容主要指:(1)夫妻双方享有平等的人身自由权。已婚者 以独立的身份,享有按照本人的意愿选择社会职业、参加学习和参加社会活动,不受对方约 束的权利。新《婚姻法》第15条规定的“生产、工作”是泛指能够取得劳动报酬或者经营收 的一切社会劳动:“学习”包括正规的在校学习和一切职业培训及其他各种形式的专业知识和 专业技能学习:“社会活动”包括参政议政活动、科学技术文化活动、各种群众组织、社会团 体、公益的活动。(2)平等的人身自由权适用于配偶双方。只有双方平等地享有人身自由权, 才能使社会、家庭和夫妻双方的个人利益有机地结合起来,它是夫妻关系平等的本质要求。 (3)夫妻双方应正当合理地行使人格自由权,在选择和从事就业、参加社会活动时,应对对方 和家庭的利益予以应有的考虑;在行使该项权利时,应对法律规定的因婚姻关系所产生的义 务尽到自己应尽的义务。如果夫妻任何一方不当地行使此项权利,一方有权进行必要的劝阻。 当然,应把一方对他方善意的帮助、建议与非法的限制相区别。 三、夫妻的婚姻住所决定权 住所决定权,是指配偶选定婚后依据的权利。这里的住所,意为婚姻或家庭的住所,是 配偶常住的处所,而非一般意义上的居所。首先,确定婚姻住所是维持婚姻关系的基本条件, 婚姻关系成立后,男女当事人即以夫妻身份开始共同的婚姻生活,婚姻住所使夫妻获得一定 独立性,实现婚姻的特有内容。其次,婚姻住所是夫妻行使权利和履行法定义务的场所,其 婚姻住所问题与夫妻财产相联系,通常婚姻住所应该是夫妻财产的主要聚集地。其四, 婚姻住所是婚生子女特别是未成年子女的基本生活条件与环境。① 住所决定权,从形式看,仅仅关系到配偶的居住场所,但从立法的演变的历史上分析, 实际上与男女平权问题紧密联系。在漫长的古代社会,妇从夫居一直被视为天经地义的准则。 即使资本主义制度形成后,由丈夫决定婚姻住所也在相当一段时期内是各国立法的通例。二 战以后,许多国家基于男女平等观念及女权运动,对婚姻住所决定权的立法作了重大改革 然而,传统的习俗及伦理的影响在婚姻家庭领域较其它领域更深,各国的改革不完全平衡, 现代各国关于住所决定权的立法,主要有以下三种类型:(1)协商一致主义。婚姻住所,由配 蒋月.夫妻的权利与义务.北京:法律出版社,2001.51
事社会职业必须取得夫的明示或默示的承诺，如果丈夫禁止妻子从事苛项职业，经申报由主 管官厅公告后便发生对抗善意第三人的效力，对于夫的禁止，妻虽可以提起诉讼，但必须能 证明其就业对婚姻共同生活或家庭有益。 在我国，建国后各部宪法都规定妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方 面均有与男子平等的权利，这一原则成为夫妻享有平等人身自由权立法的根本依据。1950 年 《婚姻法》第 9 条规定：夫妻双方均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由；1980 年 《婚姻法》对此进行了必要的补充，在 1950 年《婚姻法》规定的基础上，进一步强调“一方 不得对他方加以限制和干涉”；1992 的《中华人民共和国妇女权益保障法》具体地细化了已婚 妇女各项人身自由权；修正后的《婚姻法》第 15 条完全保留了此项内容。 我国法律规定的人身自由权的内容主要指：⑴夫妻双方享有平等的人身自由权。已婚者 以独立的身份，享有按照本人的意愿选择社会职业、参加学习和参加社会活动，不受对方约 束的权利。新《婚姻法》第 15 条规定的“生产、工作”是泛指能够取得劳动报酬或者经营收 的一切社会劳动；“学习”包括正规的在校学习和一切职业培训及其他各种形式的专业知识和 专业技能学习；“社会活动”包括参政议政活动、科学技术文化活动、各种群众组织、社会团 体、公益的活动。⑵平等的人身自由权适用于配偶双方。只有双方平等地享有人身自由权， 才能使社会、家庭和夫妻双方的个人利益有机地结合起来，它是夫妻关系平等的本质要求。 ⑶夫妻双方应正当合理地行使人格自由权，在选择和从事就业、参加社会活动时，应对对方 和家庭的利益予以应有的考虑；在行使该项权利时，应对法律规定的因婚姻关系所产生的义 务尽到自己应尽的义务。如果夫妻任何一方不当地行使此项权利，一方有权进行必要的劝阻。 当然，应把一方对他方善意的帮助、建议与非法的限制相区别。 三、夫妻的婚姻住所决定权 住所决定权，是指配偶选定婚后依据的权利。这里的住所，意为婚姻或家庭的住所，是 配偶常住的处所，而非一般意义上的居所。首先，确定婚姻住所是维持婚姻关系的基本条件， 婚姻关系成立后，男女当事人即以夫妻身份开始共同的婚姻生活，婚姻住所使夫妻获得一定 独立性，实现婚姻的特有内容。其次，婚姻住所是夫妻行使权利和履行法定义务的场所，其 三，婚姻住所问题与夫妻财产相联系，通常婚姻住所应该是夫妻财产的主要聚集地。其四， 婚姻住所是婚生子女特别是未成年子女的基本生活条件与环境。① 住所决定权，从形式看，仅仅关系到配偶的居住场所，但从立法的演变的历史上分析， 实际上与男女平权问题紧密联系。在漫长的古代社会，妇从夫居一直被视为天经地义的准则。 即使资本主义制度形成后，由丈夫决定婚姻住所也在相当一段时期内是各国立法的通例。二 战以后，许多国家基于男女平等观念及女权运动，对婚姻住所决定权的立法作了重大改革， 然而，传统的习俗及伦理的影响在婚姻家庭领域较其它领域更深，各国的改革不完全平衡， 现代各国关于住所决定权的立法，主要有以下三种类型：⑴协商一致主义。婚姻住所，由配 ①蒋月.夫妻的权利与义务.北京：法律出版社,2001.51.
偶双方共同选定,协商一致,以《法国民法典》为代表。《法国民法典》规定:“家庭的住所 应设在夫妻一致选定的处所。”(2)丈夫义务主义。这种立法改变了早期婚后住所决定专属于夫 的通例,强调夫有提供婚姻住所的义务,妻有居住该住所的权利。如英国1987年的《婚姻住 所法》和1970《婚姻程序财产法》规定,即使夫对婚姻住房并无产权,未经司法裁判也不得 令妻迁移。③3)夫方本位制。这种立法承袭传统,仍维护丈夫的住所决定权。《瑞士民法典》第 160条第2款规定:“夫决定婚姻住所并应以适当的方式扶养妻及子女 我国《婚姻法》没有直接明文规定夫妻的婚姻住所决定权。《婚姻法》第9条规定:“登 记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的 成员。”从立法的旨意上分析,这条规定主要提倡男到女方家落户,破除传统的妻从夫居的习 俗,但隐含了夫妻双方平等地协商婚姻住所的法律精神。在各国的立法模式中,丈夫权利主 义保留夫权残余,丈夫义务主义强调保护女性的利益,但丈夫只有义务而妻享有权利,事实 上造成了另外的一种不平等,协商一致主义是最适当、最合理。然而,在现实生活中,大多 数情形是妻从夫居,再者供给制福利住房制度、住房改革制度及住房保障制度由于女性相对 经济贫困致使女性住房困难,如果一旦婚姻解体,妇女的居住困难比较突出,因此,法律应 当明文规定住所决定权 四、夫妻日常家事代理权 夫妻日常家事代理权是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时,享有 代理配偶他方行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶必须 承担法律责任,配偶双方对其行为承担共同的连带责任。基于婚姻是共同生活的法律要求和 事实,世界上许多国家都规定夫妻有相互代理权。现行《日本民法典》第761条规定:“夫 妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时,他方对由此而产生的债务负连带责任。但是, 对第三人预告不负责任意旨者,不在此限”;英国1970年《婚姻程序及财产法》明确规定夫 妻互有家事代理权,承认了夫妻双方的对等地位:瑞士民法第163条第2款规定,妻超越代 理范围的行为,在不能为第三人所认识时,夫应承担责任;美国则规定妻以夫的信用与商人 交易,只要夫未表示反对,法律则承认妻有代理权。对夫妻的家事代理权,我国婚姻法强调 夫妻相互协商,共同解决家庭生活问题,而且我国法定的夫妻财产制度为夫妻婚后共同所得 制,夫妻共同债务由夫妻双方共同承担,因此,新中国成立以来的婚姻法均没有规定日常家 事代理权。但是婚姻共同生活中,不可能事事都由夫妻双方共同处理,必然有夫妻相互代理 的需要,而且现代社会,交易日趋频繁,夫妻对外的民事行为涉及交易安全,规定日常家事 代理,有利于确定夫妻对外交往中的权利、义务及责任,保护第三人的利益。最高人民法院 《关于适用若干问题的解释(一)17条第一次就家事代理权作 了规定:“夫妻因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定”,“夫或妻非 因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,双方应当平等协商,取得一致意见。他人 有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三 人
偶双方共同选定，协商一致，以《法国民法典》为代表。《法国民法典》规定：“家庭的住所 应设在夫妻一致选定的处所。”⑵丈夫义务主义。这种立法改变了早期婚后住所决定专属于夫 的通例，强调夫有提供婚姻住所的义务，妻有居住该住所的权利。如英国 1987 年的《婚姻住 所法》和 1970《婚姻程序财产法》规定，即使夫对婚姻住房并无产权，未经司法裁判也不得 令妻迁移。⑶夫方本位制。这种立法承袭传统，仍维护丈夫的住所决定权。《瑞士民法典》第 160 条第 2 款规定：“夫决定婚姻住所并应以适当的方式扶养妻及子女。” 我国《婚姻法》没有直接明文规定夫妻的婚姻住所决定权。《婚姻法》第 9 条规定：“登 记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的 成员。”从立法的旨意上分析，这条规定主要提倡男到女方家落户，破除传统的妻从夫居的习 俗，但隐含了夫妻双方平等地协商婚姻住所的法律精神。在各国的立法模式中，丈夫权利主 义保留夫权残余，丈夫义务主义强调保护女性的利益，但丈夫只有义务而妻享有权利，事实 上造成了另外的一种不平等，协商一致主义是最适当、最合理。然而，在现实生活中，大多 数情形是妻从夫居，再者供给制福利住房制度、住房改革制度及住房保障制度由于女性相对 经济贫困致使女性住房困难，如果一旦婚姻解体，妇女的居住困难比较突出，因此，法律应 当明文规定住所决定权。 四、夫妻日常家事代理权 夫妻日常家事代理权是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时，享有 代理配偶他方行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为，对方配偶必须 承担法律责任，配偶双方对其行为承担共同的连带责任。基于婚姻是共同生活的法律要求和 事实，世界上许多国家都规定夫妻有相互代理权。现行《日本民法典》第 761 条规定：“夫 妻一方就日常家事同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。但是， 对第三人预告不负责任意旨者，不在此限”；英国 1970 年《婚姻程序及财产法》明确规定夫 妻互有家事代理权，承认了夫妻双方的对等地位；瑞士民法第 163 条第 2 款规定，妻超越代 理范围的行为，在不能为第三人所认识时，夫应承担责任；美国则规定妻以夫的信用与商人 交易，只要夫未表示反对，法律则承认妻有代理权。对夫妻的家事代理权，我国婚姻法强调 夫妻相互协商，共同解决家庭生活问题，而且我国法定的夫妻财产制度为夫妻婚后共同所得 制，夫妻共同债务由夫妻双方共同承担，因此，新中国成立以来的婚姻法均没有规定日常家 事代理权。但是婚姻共同生活中，不可能事事都由夫妻双方共同处理，必然有夫妻相互代理 的需要，而且现代社会，交易日趋频繁，夫妻对外的民事行为涉及交易安全，规定日常家事 代理，有利于确定夫妻对外交往中的权利、义务及责任，保护第三人的利益。最高人民法院 《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）17 条第一次就家事代理权作 了规定：“夫妻因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，“夫或妻非 因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，双方应当平等协商，取得一致意见。他人 有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三 人
(一)日常家事范围 日常家事主要指夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常共同生活必要的事项。其范围 因夫妻共同生活的社会地位、职业、资产、收入等有不同,各地区共同生活的习惯不同也有 所差异,在特殊情形下,日常家事范围得扩张。①一般包括必要的日用品购买、医疗服务 子女教育、正当保健及锻炼、文化消费与娱乐、家庭用工的雇佣。“但下列事务,不包括在 内 1.家庭对外经营活动。家庭经营活动担负着组织生产经营的职能。无论是夫妻一方单 独经营,还是夫妻双方共同经营,或者夫妻与其他家庭成员共同经营,其夫妻财产主要用于 生产经营,对外负债,主要也是为了发展生产经营,有别于日常家事所体现的生活消费职能。 2.与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务。婚姻虽是一个共同生活体,但夫妻相互 间人格独立,具有人身性质的事务诸如放弃接受继承权、领取劳动报酬等不适用日常家事代 理的有关规定 3.处分不动产。不动产为重大价值的财产,夫妻任何一方未经对方同意擅自处分对方 或双方共同共有的不动产,通常不属于日常家事范围。 (二)日常家事代理的行使 夫妻在行使日常家事代理权时,负有与为自己事务时相同的注意义务。如依《德国民法 典》第1359条规定,婚姻双方在履行因婚姻关系所生的义务时,相互之间需尽到其对自己 的事务通常所尽的注意。违反注意义务要求,需要承担相应的法律后果。依日本民法解释因 怠于此注意所生损害,违反注意一方的配偶应负担由此产生的损害赔偿。《法国民法典》第 220条规定,当夫妻一方严重违反应尽的义务,家庭利益因此受到危害时,家事法官得规定 采取家庭利益所要求的各项紧急措施,法官尤其可以禁止该一方配偶在未经另一方配偶同意 的情况下处分其个人财产或夫妻共有财产,不论是动产,还是不动产,法官亦可禁止搬走此 种动产。依瑞士民法典,如配偶一方越权代理婚姻共同生活或被证明无法胜任代理权时,法 官应配偶他方的申请,可全部或部分剥夺其代理权 须值得注意的是,夫妻在行使日常家事代理权时,应尽注意义务,主要涉及夫妻内部关 系。如果夫妻一方未尽注意义务而滥用日常家事代理权,他方可以限制,但是这种限制 不得对抗善意第三人。 夫妻在行使日常家事代理权时,以何种名义进行,因各国关于日常家事代理权的性质有 不同的规定,存在着差异。有的采身份效力说,如德国民法典。认为夫妻间的日常家事代理 权是基于夫妻身份关系而产生,夫妻为婚姻共同体的成员,夫妻日常家事代理是夫妻经营共 同生活的必需,因此,基于夫妻的身份当然享有日常家事代理权,与一般代理不同的是代理 权行使是不必以被代理人的名义。有的采委任说,适用委任的相关规定。这种学说认为日常 家事代理权基于夫或妻的委任。罗马共和时期,丈夫虽有“家父权”,但妻子的法律地位提 ①史尚宽亲属法论.北京:中国政法大学出版,2000.316. ②蒋月.夫妻的权利与义务.北京:法律出版社,2001.61
（一）日常家事范围 日常家事主要指夫妻双方及其共同生活的未成年子女日常共同生活必要的事项。其范围 因夫妻共同生活的社会地位、职业、资产、收入等有不同，各地区共同生活的习惯不同也有 所差异，在特殊情形下，日常家事范围得扩张。①一般包括必要的日用品购买、医疗服务、 子女教育、正当保健及锻炼、文化消费与娱乐、家庭用工的雇佣。②但下列事务，不包括在 内： 1．家庭对外经营活动。家庭经营活动担负着组织生产经营的职能。无论是夫妻一方单 独经营，还是夫妻双方共同经营，或者夫妻与其他家庭成员共同经营，其夫妻财产主要用于 生产经营，对外负债，主要也是为了发展生产经营，有别于日常家事所体现的生活消费职能。 2．与婚姻当事人一方人身有密切关联的事务。婚姻虽是一个共同生活体，但夫妻相互 间人格独立，具有人身性质的事务诸如放弃接受继承权、领取劳动报酬等不适用日常家事代 理的有关规定。 3．处分不动产。不动产为重大价值的财产，夫妻任何一方未经对方同意擅自处分对方 或双方共同共有的不动产，通常不属于日常家事范围。 （二）日常家事代理的行使 夫妻在行使日常家事代理权时，负有与为自己事务时相同的注意义务。如依《德国民法 典》第 1359 条规定，婚姻双方在履行因婚姻关系所生的义务时，相互之间需尽到其对自己 的事务通常所尽的注意。违反注意义务要求，需要承担相应的法律后果。依日本民法解释因 怠于此注意所生损害，违反注意一方的配偶应负担由此产生的损害赔偿。《法国民法典》第 220 条规定，当夫妻一方严重违反应尽的义务，家庭利益因此受到危害时，家事法官得规定 采取家庭利益所要求的各项紧急措施，法官尤其可以禁止该一方配偶在未经另一方配偶同意 的情况下处分其个人财产或夫妻共有财产，不论是动产，还是不动产，法官亦可禁止搬走此 种动产。依瑞士民法典，如配偶一方越权代理婚姻共同生活或被证明无法胜任代理权时，法 官应配偶他方的申请，可全部或部分剥夺其代理权。 须值得注意的是，夫妻在行使日常家事代理权时，应尽注意义务，主要涉及夫妻内部关 系。如果夫妻一方未尽注意义务而滥用日常家事代理权，他方可以限制，但是这种限制 不得对抗善意第三人。 夫妻在行使日常家事代理权时，以何种名义进行，因各国关于日常家事代理权的性质有 不同的规定，存在着差异。有的采身份效力说，如德国民法典。认为夫妻间的日常家事代理 权是基于夫妻身份关系而产生，夫妻为婚姻共同体的成员，夫妻日常家事代理是夫妻经营共 同生活的必需，因此，基于夫妻的身份当然享有日常家事代理权，与一般代理不同的是代理 权行使是不必以被代理人的名义。有的采委任说，适用委任的相关规定。这种学说认为日常 家事代理权基于夫或妻的委任。罗马共和时期，丈夫虽有“家父权”，但妻子的法律地位提 ①史尚宽.亲属法论.北京：中国政法大学出版,2000.316. ② 蒋月.夫妻的权利与义务.北京：法律出版社,2001.61
高,在丈夫委任之下,妻子有一定的民事行为能力,妻奉命与人定约的情形下,其家长应对 第三人负连带责任。资本主义民法承袭了罗马法的传统,但现代各国的民法基于平等原则均 规定夫妻双方互为日常家事代理权。 (三)日常家事代理权的消灭 日常家事代理权依一定的事实消灭。这种消灭分为一时的消灭和永久的消灭。一时消 灭,如无正当理由拒绝同居而分居的,分居期间代理权消灭,当然如共同生活回复则代理权 复活:因一方滥用代理权而限制,则于限制的范围一时的消灭。永久的消灭,因婚姻之解销 而消灭,日常家事代理权为婚姻的效力所生的权利义务或因婚姻关系存在受一方的委任而产 生,没有合法的婚姻关系的男女之间不存在日常家事代理权。 五、夫妻实行计划生育的义务 计划生育是我国的一项基本国策,也是家庭职能的一项重要内容。婚姻家庭担负人口再 生产的重要任务。生育是夫妻人身关系中的重要内容,也直接关系到社会的生存和发展。计 划生育是指有计划地调节人口发展,包括提高与降低人口发展速度,我国以降低人口发展速 度、控制人口数量、提高人口质量为基本目标。《婚姻法》第16条规定:“夫妻双方都有实 行计划生育义务”,婚姻法这一规定正是基本国策与宪法原则在夫妻关系中的具体体现,其 基本精神有三个方面: 1.实行计划生育是夫妻的法定义务 实行计划生育是夫妻的法定义务,带有一定的强制性,必须严格履行。育龄夫妇应当按 照国家有关计划生育的政策和法律规定生育子女,不得计划外生育,目前,国家已实施《人 口与计划生育法》,各省、自治区、直辖市都制定、颁布了计划生育等地方性法规、规章, 如果夫妻的生育行为违反计划生育法规,应承担法律责任。 2.实行计划生育是夫妻双方的法定义务 夫妻双方应当共同协商、互相配合,自觉履行这一义务,按照计划生育的要求优生、少 生、晚育。夫妻任何一方都不得拒绝履行该项义务,更不应将计划生育仅视为女方的义务。 3.实行计划生育是夫妻双方的法定权利 实行计划生育是夫妻双方的法定义务,也是夫妻双方一项法定权利。夫妻享有依有关计 划生育规定生育子女的权利,并受法律的保护。《母婴保健法》规定医疗保健机构须为公民 提供婚前保健服务;为育龄妇女和孕产妇提供产期保健服务:各级政府采取了包括建设计划 生育服务网络在内的一系列保护公民生育权利的措施。育龄夫妻双方按照国家有关规定实行 计划生育,计划生育部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术,保障实施节育手术的夫妻 的健康和安全 六、同居、忠实义务 (一)同居、忠实义务的概念 同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务,夫妻性生活是同 居义务的主要内容。此外,配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务,这两种义
高，在丈夫委任之下，妻子有一定的民事行为能力，妻奉命与人定约的情形下，其家长应对 第三人负连带责任。资本主义民法承袭了罗马法的传统，但现代各国的民法基于平等原则均 规定夫妻双方互为日常家事代理权。 （三）日常家事代理权的消灭 日常家事代理权依一定的事实消灭。这种消灭分为一时的消灭和永久的消灭。一时消 灭，如无正当理由拒绝同居而分居的，分居期间代理权消灭，当然如共同生活回复则代理权 复活；因一方滥用代理权而限制，则于限制的范围一时的消灭。永久的消灭，因婚姻之解销 而消灭，日常家事代理权为婚姻的效力所生的权利义务或因婚姻关系存在受一方的委任而产 生，没有合法的婚姻关系的男女之间不存在日常家事代理权。 五、夫妻实行计划生育的义务 计划生育是我国的一项基本国策，也是家庭职能的一项重要内容。婚姻家庭担负人口再 生产的重要任务。生育是夫妻人身关系中的重要内容，也直接关系到社会的生存和发展。计 划生育是指有计划地调节人口发展，包括提高与降低人口发展速度，我国以降低人口发展速 度、控制人口数量、提高人口质量为基本目标。《婚姻法》第 16 条规定：“夫妻双方都有实 行计划生育义务”，婚姻法这一规定正是基本国策与宪法原则在夫妻关系中的具体体现，其 基本精神有三个方面： 1． 实行计划生育是夫妻的法定义务 实行计划生育是夫妻的法定义务，带有一定的强制性，必须严格履行。育龄夫妇应当按 照国家有关计划生育的政策和法律规定生育子女，不得计划外生育，目前，国家已实施《人 口与计划生育法》，各省、自治区、直辖市都制定、颁布了计划生育等地方性法规、规章， 如果夫妻的生育行为违反计划生育法规，应承担法律责任。 2． 实行计划生育是夫妻双方的法定义务 夫妻双方应当共同协商、互相配合，自觉履行这一义务，按照计划生育的要求优生、少 生、晚育。夫妻任何一方都不得拒绝履行该项义务，更不应将计划生育仅视为女方的义务。 3． 实行计划生育是夫妻双方的法定权利 实行计划生育是夫妻双方的法定义务，也是夫妻双方一项法定权利。夫妻享有依有关计 划生育规定生育子女的权利，并受法律的保护。《母婴保健法》规定医疗保健机构须为公民 提供婚前保健服务；为育龄妇女和孕产妇提供产期保健服务；各级政府采取了包括建设计划 生育服务网络在内的一系列保护公民生育权利的措施。育龄夫妻双方按照国家有关规定实行 计划生育，计划生育部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育手术的夫妻 的健康和安全。 六、同居、忠实义务 （一）同居、忠实义务的概念 同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同 居义务的主要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务，这两种义
务要求夫妻共同料理家事,相互抚养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义 务。在近代的民事立法上,基于妻对于夫的人身依赖性和依附性,同居是妻的单方义务,而 不是夫的义务。如日本旧民法规定,妻负有与夫同居之义务,夫须许妻与之同居。现代民事 立法,男女平等,对夫妻同居的规定渐趋平等。1947年《日本民法典》对旧民法的规定进 行了修正,第752条规定;夫妻相互负共同生活的义务 同居义务是种法定义务,是夫妻双方共同的、平等的义务,非有正当理由,夫妻任何 方不得拒绝履行同居义务。从各国关于同居义务的法律规定看,停止或免除同居义务的情 形主要有因正常理由暂时中止同居与因具有法定事由而停止同居两种。(1)因正常理由暂 中止同居。如处理公私事务,需要在较长时间内合理离家:一方因生理原因对同居义务部分 或全部地不能履行:一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。(2)因具有法定事由而 停止同居。如配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在 威胁存续期间有权停止共同生活:提起离婚诉讼后,配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活 的权利:夫妻一方违背互负忠实义务规定,另一方有权不履行同居义务:夫妻双方婚后因共 同生活体破裂而协议分居,分居期间免除同居义务 忠实义务又称配偶性生活排他专属义务,它是指配偶专一性生活的义务,它要求配偶 双方互负贞操忠实义务,不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃他方以及不 得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。违背忠实义务的行为主要有重婚、与他人同居、 通奸。在立法例上,法国、意大利、瑞士等国民法明定夫妻相互负踏实义务,有的国家虽无 明文规定,但重婚、通奸等行为为离婚的法定原因,因此在解释上多认为夫妻应互负忠实义 务 (二)违反同居、忠实义务的法律责任 同居义务的履行,虽不能强制,但是无正当理由拒绝履行同居义务的行为人,需承担相 应的法律责任。依《法国民法典》第214条第4款规定,如果夫妻一方不履行其义务时,他 方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行,主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿;再如, 英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权:关于恢复同居的 判决虽不得强制执行,但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。 《瑞士民法典》规定恶意遗弃行为为难以继续婚姻之重大事由,属离婚原因之一,无过错方 因此请求离婚的,可以请求损害赔偿。 两性关系限于合法的婚姻之内,是个体婚姻的本质体现,夫妻相互忠实,也是实行 夫一妻制的根本要求。配偶一方于对方忠实义务之违反时,无过错一方除了可请求离婚、别 居外,还可依侵权行为向对方请求损害赔偿,作为一种对违法行为的矫正和对受害人的救济。 这已有诸多立法先例。如《法国民法典》第266条规定:离婚的过错全在夫或妻的一方,则 该方得被判赔偿损害,以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第151 条规定:因离婚致无过失之配偶,其财产权或期待权受损害者,有过失之配偶应予以相当之 赔偿
务要求夫妻共同料理家事，相互抚养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义 务。在近代的民事立法上，基于妻对于夫的人身依赖性和依附性，同居是妻的单方义务，而 不是夫的义务。如日本旧民法规定，妻负有与夫同居之义务，夫须许妻与之同居。现代民事 立法，男女平等，对夫妻同居的规定渐趋平等。1947 年《日本民法典》对旧民法的规定进 行了修正，第 752 条规定；夫妻相互负共同生活的义务。 同居义务是种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何 一方不得拒绝履行同居义务。从各国关于同居义务的法律规定看，停止或免除同居义务的情 形主要有因正常理由暂时中止同居与因具有法定事由而停止同居两种。(1) 因正常理由暂 中止同居。如处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；一方因生理原因对同居义务部分 或全部地不能履行；一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。（2）因具有法定事由而 停止同居。如配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在 威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活 的权利；夫妻一方违背互负忠实义务规定，另一方有权不履行同居义务；夫妻双方婚后因共 同生活体破裂而协议分居，分居期间免除同居义务。 忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，它是指配偶专一性生活的义务，它要求配偶 双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃他方以及不 得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。违背忠实义务的行为主要有重婚、与他人同居、 通奸。在立法例上，法国、意大利、瑞士等国民法明定夫妻相互负踏实义务，有的国家虽无 明文规定，但重婚、通奸等行为为离婚的法定原因，因此在解释上多认为夫妻应互负忠实义 务。 （二）违反同居、忠实义务的法律责任 同居义务的履行，虽不能强制，但是无正当理由拒绝履行同居义务的行为人，需承担相 应的法律责任。依《法国民法典》第 214 条第 4 款规定，如果夫妻一方不履行其义务时，他 方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿；再如， 英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的 判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。 《瑞士民法典》规定恶意遗弃行为为难以继续婚姻之重大事由，属离婚原因之一，无过错方 因此请求离婚的，可以请求损害赔偿。 两性关系限于合法的婚姻之内，是个体婚姻的本质体现，夫妻相互忠实，也是实行一 夫一妻制的根本要求。配偶一方于对方忠实义务之违反时，无过错一方除了可请求离婚、别 居外，还可依侵权行为向对方请求损害赔偿，作为一种对违法行为的矫正和对受害人的救济。 这已有诸多立法先例。如《法国民法典》第 266 条规定：离婚的过错全在夫或妻的一方，则 该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。《日本民法典》第 151 条规定：因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之 赔偿
