第五章婚姻终止 合法有效的婚姻必然因一定的法律事实而归于消灭。离婚是解除婚姻关系的法律行为, 它涉及到双方身份改变、财产分割、债务清偿、子女抚养等诸问题。离婚制度是全面规范 离婚的程序、条件、法律后果的法律原则和标准,对于正确处理离婚纠纷,有着重要的意 本章要点 1.死亡和离婚是婚姻终止的两个不同的法律事实。 2.夫妻双方自愿离异,并就离婚的法律后果达成协议,经过有关部门的认可即可以 解除婚姻关系。 3.婚姻当事人一方基于一定理由,可向人民法院提起离婚之诉。法院根据离婚的标 准和具体的离婚法定情形进行审理裁决 4.夫妻之间的身份关系因离婚而解除:夫妻间的财产关系因离婚而终止,夫妻财产 进行清算与分割、夫妻债务应清偿、一方有困难的另一方应给予适当的经济帮助、分别财 产制中一方从事家事劳动较多的有权请求补偿。 5.父母子女关系不因离婚而消灭,抚养关系发生变化。不直接抚养子女的一方应承 担抚育费的义务,有探望子女的权利 第一节婚姻终止概述 、婚姻终止的概念和原因 婚姻终止是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起婚姻终止 的法律事实有两种:婚姻当事人一方死亡及离婚 (一)婚姻因配偶死亡而终止 婚姻关系是一种特殊的人身关系,配偶双方的存在是婚姻的主体要素,双方相互依存 是婚姻关系的基本特征,配偶一方死亡,夫妻权利义务无法实现,无共同生活的可能,必 然引起婚姻关系终止 根据《民法通则》的规定,自然人死亡有自然死亡与宣告死亡之别。自然死亡,即生 理学上的死亡,是配偶一方或双方确定的实际死亡,即使法律未作出明文规定,婚姻关系 因主体之一不复存在自然终止。我国《民法通则》第9条规定公民的民事权利能力终于死 亡,依法理,自然人死亡后,自然不能成为权利义务的享有者或承担者,其权利能力自然 消灭,当然,死者不具备民事法律关系的主体资格,《婚姻法》无须再作专门规定。 宣告死亡是指经利害关系人的申请,人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的 公民为死亡的法律制度。配偶一方被宣告死亡,它与自然死亡发生同等的法律后果。宣告
第五章 婚姻终止 合法有效的婚姻必然因一定的法律事实而归于消灭。离婚是解除婚姻关系的法律行为， 它涉及到双方身份改变、财产分割、债务清偿、子女抚养等诸问题。离婚制度是全面规范 离婚的程序、条件、法律后果的法律原则和标准，对于正确处理离婚纠纷，有着重要的意 义。 本章要点 1．死亡和离婚是婚姻终止的两个不同的法律事实。 2． 夫妻双方自愿离异，并就离婚的法律后果达成协议，经过有关部门的认可即可以 解除婚姻关系。 3． 婚姻当事人一方基于一定理由，可向人民法院提起离婚之诉。法院根据离婚的标 准和具体的离婚法定情形进行审理裁决。 4． 夫妻之间的身份关系因离婚而解除；夫妻间的财产关系因离婚而终止，夫妻财产 进行清算与分割、夫妻债务应清偿、一方有困难的另一方应给予适当的经济帮助、分别财 产制中一方从事家事劳动较多的有权请求补偿。 5． 父母子女关系不因离婚而消灭，抚养关系发生变化。不直接抚养子女的一方应承 担抚育费的义务，有探望子女的权利。 第一节 婚姻终止概述 一、婚姻终止的概念和原因 婚姻终止是指合法有效的夫妻关系因发生一定的法律事实而归于消灭。引起婚姻终止 的法律事实有两种：婚姻当事人一方死亡及离婚。 （一）婚姻因配偶死亡而终止 婚姻关系是一种特殊的人身关系，配偶双方的存在是婚姻的主体要素，双方相互依存 是婚姻关系的基本特征，配偶一方死亡，夫妻权利义务无法实现，无共同生活的可能，必 然引起婚姻关系终止。 根据《民法通则》的规定，自然人死亡有自然死亡与宣告死亡之别。自然死亡，即生 理学上的死亡，是配偶一方或双方确定的实际死亡，即使法律未作出明文规定，婚姻关系 因主体之一不复存在自然终止。我国《民法通则》第 9 条规定公民的民事权利能力终于死 亡，依法理，自然人死亡后，自然不能成为权利义务的享有者或承担者，其权利能力自然 消灭，当然，死者不具备民事法律关系的主体资格，《婚姻法》无须再作专门规定。 宣告死亡是指经利害关系人的申请，人民法院依审判程序宣告下落不明达一定期间的 公民为死亡的法律制度。配偶一方被宣告死亡，它与自然死亡发生同等的法律后果。宣告
失踪人死亡的判决宣告之日,为被宣告死亡人死亡的日期 1.被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系,婚姻关系何时终止,有两种立法例。一是主张 从宣告死亡之日起,婚姻关系即行终止:另一种主张是配偶一方被宣告死亡后,直至他方 再婚之时,才视为婚姻关系终止。依我国法律的规定,采用第一种立法例。但从法理上分 析,采第二种立法例比较妥当。 宣告死亡只是法律上的推定,这种推定的结果有可能正确,也有可能错误即被宣告死 亡的人事实上没有死亡。在宣告死亡期间,如果事实上没有死亡的人又与他人结婚,是否 构成重婚?依我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第36条、37 条规定,被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系,自宣告死亡之日起消灭,前一个婚姻关系已 不存在;也就是说在死亡宣告期间,被宣告死亡的人与他人结婚只存在一个婚姻关系;而 重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为,一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系 因此,第一种立法例不利于保护生存配偶的利益,应采第二种立法例,被宣告死亡其婚姻 关系不当然消灭,须生存配偶一方与第三人再婚时,原婚姻始生消灭。如果生存配偶未再 婚,被宣告死亡的人在死亡宣告期间与他人结婚构成重婚:但死亡宣告的效力及于财产关 系 2.被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人和利害关系人的申请,人民 法院应当撤销对他的死亡宣告。人民法院撤销死亡宣告在婚姻上产生的效力主要有两点 其一,配偶一方尚未再婚,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,而不必重新办理复 婚登记。但也有些国家规定,双方自愿恢复关系的,须重新登记结婚,其婚姻关系才能恢 复。其二,配偶一方已经再婚或配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡的,原婚姻 关系已经消灭,不得认定夫妻关系自行恢复。配偶一方已经再婚,则后婚有效,前婚仍然 解除:配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡,双方欲恢复其原来的婚姻关系,必 须办理结婚登记 (二)婚姻因离婚而终止 1.离婚的概念 离婚是夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。它和婚姻成立相对 应,故又称为婚姻解除,其基本特征为: (1)离婚的主体只能是具有合法婚姻关系的夫妻双方。在离婚的法律行为中,必须体现 当事人本人的意志。双方自愿离婚时,双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚 的意思表示;在一方要求离婚时,要求离婚的一方必须向人民法院表达离婚的意愿,他方 也必须作出同意离婚或不同意离婚的意思表示;当事人即使有诉讼代理人,双方都应出庭 表达自己的真实意思,有特殊情况不能出庭的,也须向人民法院提交书面意见。 (2)离婚是解除婚姻关系的行为,必须以合法有效的婚姻存在为前提。对不符合法律规 定的结婚条件的无效婚姻与可撤销婚姻,人民法院应宣告为无效或撤销,不按离婚程序处 理。根据《婚姻法》以及《婚姻法解释(一)》的规定,有效的婚姻关系包括一是符合结婚
失踪人死亡的判决宣告之日，为被宣告死亡人死亡的日期。 1．被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，婚姻关系何时终止，有两种立法例。一是主张 从宣告死亡之日起，婚姻关系即行终止；另一种主张是配偶一方被宣告死亡后，直至他方 再婚之时，才视为婚姻关系终止。依我国法律的规定，采用第一种立法例。但从法理上分 析，采第二种立法例比较妥当。 宣告死亡只是法律上的推定，这种推定的结果有可能正确，也有可能错误即被宣告死 亡的人事实上没有死亡。在宣告死亡期间，如果事实上没有死亡的人又与他人结婚，是否 构成重婚？依我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第 36 条、37 条规定，被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系，自宣告死亡之日起消灭，前一个婚姻关系已 不存在；也就是说在死亡宣告期间，被宣告死亡的人与他人结婚只存在一个婚姻关系；而 重婚是有配偶的人又与他人结婚的违法行为，一个人在同一段时间内存在两个婚姻关系。 因此，第一种立法例不利于保护生存配偶的利益，应采第二种立法例，被宣告死亡其婚姻 关系不当然消灭，须生存配偶一方与第三人再婚时，原婚姻始生消灭。如果生存配偶未再 婚，被宣告死亡的人在死亡宣告期间与他人结婚构成重婚；但死亡宣告的效力及于财产关 系 2．被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人和利害关系人的申请，人民 法院应当撤销对他的死亡宣告。人民法院撤销死亡宣告在婚姻上产生的效力主要有两点。 其一，配偶一方尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，而不必重新办理复 婚登记。但也有些国家规定，双方自愿恢复关系的，须重新登记结婚，其婚姻关系才能恢 复。其二，配偶一方已经再婚或配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡的，原婚姻 关系已经消灭，不得认定夫妻关系自行恢复。配偶一方已经再婚，则后婚有效，前婚仍然 解除；配偶一方再婚后又离婚或再婚后的配偶又死亡，双方欲恢复其原来的婚姻关系，必 须办理结婚登记。 （二）婚姻因离婚而终止 1．离婚的概念 离婚是夫妻双方依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。它和婚姻成立相对 应，故又称为婚姻解除，其基本特征为： ⑴离婚的主体只能是具有合法婚姻关系的夫妻双方。在离婚的法律行为中，必须体现 当事人本人的意志。双方自愿离婚时，双方当事人必须亲自到婚姻登记机关作出申请离婚 的意思表示；在一方要求离婚时，要求离婚的一方必须向人民法院表达离婚的意愿，他方 也必须作出同意离婚或不同意离婚的意思表示；当事人即使有诉讼代理人，双方都应出庭 表达自己的真实意思，有特殊情况不能出庭的，也须向人民法院提交书面意见。 ⑵离婚是解除婚姻关系的行为，必须以合法有效的婚姻存在为前提。对不符合法律规 定的结婚条件的无效婚姻与可撤销婚姻，人民法院应宣告为无效或撤销，不按离婚程序处 理。根据《婚姻法》以及《婚姻法解释（一）》的规定，有效的婚姻关系包括一是符合结婚
条件的登记婚,二是1994年2月1日前,符合结婚实质要件但未进行结婚登记而为法律所承 认其效力的事实婚姻,三是1994年2月1日以后,男女双方符合结婚实质要件但未办理登 记的,在案件受理前已补办结婚登记的婚姻,四是法定的无效婚姻情形已经消失的,或者享 有撤销权的人在法定的期限内未行使撤销权的婚姻。 (3)离婚必须符合法律规定的条件和程序。当事人不能随意解除婚姻关系,只有符合离 婚条件且经过法定的离婚程序,得到国家法律的认可,才能发生法律效力。双方当事人私 下达成的离婚协议或单方宣布解除婚姻关系的行为以及在群众、基层组织主持下达成的离 婚协议都不能发生法律效力。法律即要保障离婚自由,又要反对轻率离婚 2.离婚与婚姻无效与撤销的区别 (1)性质不同。离婚是解除合法有效婚姻关系的制度,是对婚姻共同体破裂的双方当事 人一种法律救助措施,是对死亡婚姻的矫正和补救,不带有任何惩罚主义色彩,不是制裁 措施:而婚姻的无效和或撤销是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的效力,具有 制裁违法婚姻的性质。 (2)原因不同。导致离婚的本质原因是夫妻感情确已破裂,一般发生在婚姻有效成立后 而婚姻无效和可撤销的原因是欠缺婚姻成立的法定要件,一般在婚姻成立之时就已存在。 (3)请求权人不同。离婚是解除婚姻关系的法律行为,请求权人只能是婚姻关系的当事 人本人,任何人无权代替当事人本人提出离婚请求:而婚姻无效之诉,除了当事人可以提 出外,利害关系人也可以得出,婚姻登记机关还可主动进行干预。婚姻关系的双方当事人 均可以提出离婚,而撤销婚姻的请求权人只有是受胁迫的一方。 (4)请求的时间不同。一是离婚应在双方生存期间请求,一方死亡,婚姻关系自然终止, 因此,当事人一方死亡后,不得进行离婚:而婚姻无效或撤销的请求,即可发生在双方生 存期间,也可在双方或一方死亡后进行。二是在婚姻关系存续期间,双方当事人都可以提 出离婚:但申请宣告无效婚姻,必须在法定的无效事由存在时提出,法定的无效婚姻事由 已经消失的,不得再提出;对于可撤销婚姻,撤销权人应自结婚登记之日起1年内提出,在 规定的期限内,撤销权人未向人民法院申请撤销,则可撤销婚姻转化为有效婚姻 (5)有无溯及力不同。离婚于确定之日起解除婚姻关系,没有溯及力:而无效婚姻与可 撤销婚姻被宣告无效、或被撤销,自始无效,具有溯及力。 6)法律后果不同。离婚时,夫妻共同财产分割、经济上有困难的一方可请求对方帮助、 适用分别财产制的情形下从事家务劳动的一方可请求补偿、无过错一方可请求离婚损害赔 偿,在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女;婚姻被宣告无效、撤销后,不存在夫妻 共同财产的分割,有关财产问题按共有财产处理,也无类似离婚的请求补偿权、请求帮助 权、请求损害赔偿权的规定,所生的子女为非婚生子女 3.离婚与分居 分居是与同居相对应的概念,在婚姻关系存续期间,因出现某些事由致使夫妻双方无 法同居时,在一定的期限内免除夫妻之间的同居义务的行为
条件的登记婚,二是 1994 年 2 月 1 日前,符合结婚实质要件但未进行结婚登记而为法律所承 认其效力的事实婚姻,三是 1994 年 2 月 1 日以后，男女双方符合结婚实质要件但未办理登 记的，在案件受理前已补办结婚登记的婚姻,四是法定的无效婚姻情形已经消失的，或者享 有撤销权的人在法定的期限内未行使撤销权的婚姻。 ⑶离婚必须符合法律规定的条件和程序。当事人不能随意解除婚姻关系，只有符合离 婚条件且经过法定的离婚程序，得到国家法律的认可，才能发生法律效力。双方当事人私 下达成的离婚协议或单方宣布解除婚姻关系的行为以及在群众、基层组织主持下达成的离 婚协议都不能发生法律效力。法律即要保障离婚自由，又要反对轻率离婚。 2．离婚与婚姻无效与撤销的区别 ⑴性质不同。离婚是解除合法有效婚姻关系的制度，是对婚姻共同体破裂的双方当事 人一种法律救助措施，是对死亡婚姻的矫正和补救，不带有任何惩罚主义色彩，不是制裁 措施；而婚姻的无效和或撤销是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的效力，具有 制裁违法婚姻的性质。 ⑵原因不同。导致离婚的本质原因是夫妻感情确已破裂，一般发生在婚姻有效成立后； 而婚姻无效和可撤销的原因是欠缺婚姻成立的法定要件，一般在婚姻成立之时就已存在。 ⑶请求权人不同。离婚是解除婚姻关系的法律行为，请求权人只能是婚姻关系的当事 人本人，任何人无权代替当事人本人提出离婚请求；而婚姻无效之诉，除了当事人可以提 出外，利害关系人也可以得出，婚姻登记机关还可主动进行干预。婚姻关系的双方当事人 均可以提出离婚，而撤销婚姻的请求权人只有是受胁迫的一方。 ⑷请求的时间不同。一是离婚应在双方生存期间请求，一方死亡，婚姻关系自然终止， 因此，当事人一方死亡后，不得进行离婚；而婚姻无效或撤销的请求，即可发生在双方生 存期间，也可在双方或一方死亡后进行。二是在婚姻关系存续期间，双方当事人都可以提 出离婚；但申请宣告无效婚姻，必须在法定的无效事由存在时提出，法定的无效婚姻事由 已经消失的，不得再提出；对于可撤销婚姻,撤销权人应自结婚登记之日起 1 年内提出，在 规定的期限内，撤销权人未向人民法院申请撤销，则可撤销婚姻转化为有效婚姻。 ⑸有无溯及力不同。离婚于确定之日起解除婚姻关系，没有溯及力；而无效婚姻与可 撤销婚姻被宣告无效、或被撤销，自始无效，具有溯及力。 ⑹法律后果不同。离婚时，夫妻共同财产分割、经济上有困难的一方可请求对方帮助、 适用分别财产制的情形下从事家务劳动的一方可请求补偿、无过错一方可请求离婚损害赔 偿，在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女；婚姻被宣告无效、撤销后，不存在夫妻 共同财产的分割，有关财产问题按共有财产处理，也无类似离婚的请求补偿权、请求帮助 权、请求损害赔偿权的规定，所生的子女为非婚生子女。 3．离婚与分居 分居是与同居相对应的概念，在婚姻关系存续期间，因出现某些事由致使夫妻双方无 法同居时，在一定的期限内免除夫妻之间的同居义务的行为
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中,该法第6表第4条规定:“妻不愿依一年的 时效而成立有夫权婚姻的,则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”此时的分居作为 种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪,教会法宣言婚姻非解消主义而禁止离 婚,当夫妻不能共同生活,只能通过分居来免除夫妻双方的同居义务,分居制度是教会法 禁止离婚的补充手段和救济方式。资本主义早期的婚姻家庭法,认为婚姻自由是天赋人权, 但也不能任意地解除婚姻契约,曾长期实行以过错主义为本位的离婚立法原则,离婚以被 告配偶之过失为要件,否定有责配偶的离婚请求。分居并不视为一种离婚的主要依据 20世纪60年代许多国家对亲属法进行了比较大的改革,在离婚的立法原则方面奉行破 裂主义原则,但就离婚标准的规范形式层面分析,一般补充例示主义,具体地列举某些离婚 理由,作为普遍情形下认定和掌握的标准,形成概括与例示双轨制的裁判离婚标准模式。 分居”为大多数国家裁判离婚标准之一。在大陆法系的国家立法中,对于“婚姻破裂” 注重的是能够证明婚姻破裂的客观事实。根据德国民法典的规定,采单纯的客观之目的主 义,即离婚的唯一原因为婚姻破裂,但婚姻破裂系以两个构成要件为前提:一为夫妻共同 生活已不复存在,二为该共同生活预期无法回复。如果婚姻双方分居一年并且双方均申请 离婚或者申请相对人冋意离婚、婚姻双方自三年来一直生活,则推定为婚姻破裂,且此推 定为“不可驳回之推定”。在英美法系中,“婚姻破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”是 当事人请求离婚的理由,但“破裂”也必须有法定事实的支持。英国1969年的《离婚改革 法》引入了一套新的离婚的依据,婚姻彻底破裂,必须由请求者基于5项事实中的一个或 多个进行证明方可。其中的两个法定事实是:当事人分居两年(在此情形须被告同意这 判决)、当事人连续分居五年以上(判决不需要征得被告人同意)。① 夫妻双方分居,在通常情形,最能推断该婚姻已濒临于婚姻的状态,是故,为现代世 界上大多数国家婚姻立法所采用。现代西国家认可的分居,最主要的有两种形式:其一, 裁判分居,裁判分居(又称为别居)为一方当事人依法定的事由,诉请司法机关,经司法 机关裁决免除其夫妻同居义务。作为裁判分居的法定事由,考察各国的规定,往往与列举 的离婚原因等同,归纳起来大致有通奸、虐待、遗弃、不治之疾病、被处徒刑。其二,协议 分居,协议分居是夫妻依自由意思协议免除对方同居义务的契约,英美法系国家一般承认 协议分居,法律要求当事人应对分居期间夫妻扶养的义务、财产的归属、子女的抚育做出 妥善的处理:而大陆法系国家则多不承认 夫妻分居,夫妻的共同生活废止,但婚姻关系未解消,因此,分居期间夫妻间权利 务如何、未成年子女的抚养如何处理,在承认分居制度的各国立法例,莫不加以规定。根 据各国亲属法的规定,离婚与分居主要有以下区别: (1)分居期间,事实上双方虽无共同的生活,但法律上婚姻关系仍然处于存续状态。分 居期间,夫妻身份依然存在,双方均不得另行结婚,一方或双方在分居期间再婚构成重婚, 根据英国1969年的《离婚改革法》的规定,请求离婚的另外三个事实是:①被告犯有通奸罪,并且请求者 无法忍受和被告生活在一起:②被告有通奸的行为使得请求者认为无法和被告正当的生活在一起:③被告在 至少两年的连续时间内抛弃请求者
分居制最早可见于古罗马的十二铜表法中，该法第 6 表第 4 条规定：“妻不愿依一年的 时效而成立有夫权婚姻的，则应每年连续在外宿三夜以中断时效的完成。”此时的分居作为 一种解除时效婚姻的制度而予以确认。到了中世纪，教会法宣言婚姻非解消主义而禁止离 婚，当夫妻不能共同生活，只能通过分居来免除夫妻双方的同居义务，分居制度是教会法 禁止离婚的补充手段和救济方式。资本主义早期的婚姻家庭法，认为婚姻自由是天赋人权， 但也不能任意地解除婚姻契约，曾长期实行以过错主义为本位的离婚立法原则，离婚以被 告配偶之过失为要件，否定有责配偶的离婚请求。分居并不视为一种离婚的主要依据。 20 世纪 60 年代许多国家对亲属法进行了比较大的改革，在离婚的立法原则方面奉行破 裂主义原则，但就离婚标准的规范形式层面分析,一般补充例示主义，具体地列举某些离婚 理由，作为普遍情形下认定和掌握的标准，形成概括与例示双轨制的裁判离婚标准模式。 “分居”为大多数国家裁判离婚标准之一。在大陆法系的国家立法中，对于“婚姻破裂” 注重的是能够证明婚姻破裂的客观事实。根据德国民法典的规定，采单纯的客观之目的主 义，即离婚的唯一原因为婚姻破裂，但婚姻破裂系以两个构成要件为前提：一为夫妻共同 生活已不复存在，二为该共同生活预期无法回复。如果婚姻双方分居一年并且双方均申请 离婚或者申请相对人同意离婚、婚姻双方自三年来一直生活，则推定为婚姻破裂，且此推 定为“不可驳回之推定”。在英美法系中，“婚姻破裂”或“婚姻关系无可挽回的破裂”是 当事人请求离婚的理由，但“破裂”也必须有法定事实的支持。英国 1969 年的《离婚改革 法》引入了一套新的离婚的依据，婚姻彻底破裂，必须由请求者基于 5 项事实中的一个或 多个进行证明方可。其中的两个法定事实是：当事人分居两年（在此情形须被告同意这一 判决）、当事人连续分居五年以上（判决不需要征得被告人同意）。① 夫妻双方分居，在通常情形，最能推断该婚姻已濒临于婚姻的状态，是故，为现代世 界上大多数国家婚姻立法所采用。现代西国家认可的分居，最主要的有两种形式：其一， 裁判分居，裁判分居（又称为别居）为一方当事人依法定的事由，诉请司法机关，经司法 机关裁决免除其夫妻同居义务。作为裁判分居的法定事由，考察各国的规定，往往与列举 的离婚原因等同,归纳起来大致有通奸、虐待、遗弃、不治之疾病、被处徒刑。其二，协议 分居，协议分居是夫妻依自由意思协议免除对方同居义务的契约， 英美法系国家一般承认 协议分居，法律要求当事人应对分居期间夫妻扶养的义务、财产的归属、子女的抚育做出 妥善的处理；而大陆法系国家则多不承认。 夫妻分居，夫妻的共同生活废止，但婚姻关系未解消，因此，分居期间夫妻间权利义 务如何、未成年子女的抚养如何处理，在承认分居制度的各国立法例，莫不加以规定。根 据各国亲属法的规定，离婚与分居主要有以下区别： ⑴分居期间，事实上双方虽无共同的生活，但法律上婚姻关系仍然处于存续状态。分 居期间，夫妻身份依然存在，双方均不得另行结婚，一方或双方在分居期间再婚构成重婚， ① 根据英国 1969 年的《离婚改革法》的规定，请求离婚的另外三个事实是：①被告犯有通奸罪，并且请求者 无法忍受和被告生活在一起；②被告有通奸的行为使得请求者认为无法和被告正当的生活在一起；③被告在 至少两年的连续时间内抛弃请求者
与第三人发生两性关系构成通奸。离婚是婚姻关系的终止,夫妻身份消失,双方均可以另 行结婚。 (2)分居期间仍负夫妻间互相扶养的义务。夫妻间的互相扶养,作为一种状态性的、持 续性的法律关系,在婚姻关系有效存续期间均具有法律拘束力,而无论婚姻的态势如何。 夫妻双方即使分居,一方不履行扶养的义务,是一种侵权行为,需要扶养的一方有权要求 对方承担扶养的责任。而离婚,因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭,夫妻间扶助 和供养的权利义务免除,任何一方无权请求对方支付扶养费。 (3)分居期间,夫妻仍有相互继承遗产的权利。基于继承权是自然人基于一定的身份关系 享有的权利,各国大都认为,夫妻虽然分居,但因夫妻身份关系仍然存续,夫妻仍应有继 承权。英国、法国采用这种作法,然有相关的限制。在英国,只有在丈夫无遗嘱死亡时, 分居之妻才享有继承权。法国民法典虽规定在已经分居的夫妻一方死亡的情况下,另一方 保留法律赋予健在配偶的权利,然而,如果分居是针对该健在的配偶一方有过错的情形下 做出的宣告,则可裁判剥夺其享有的权利。离婚后,夫妻人身关系依法解除,法定的继承 人资格丧失,一方死亡,另一方无权按法按法定继承方式继承其遗产 分居期间,某些法律效果和婚姻关系存续中相似。各国亲属法一般均规定分居期间对 于未成年子女的权利义务行使准用离婚后有关未成年子女的亲权及抚养的规定。 我国婚姻法第32条有关“因感情不合分居满二年”的规定,是一个非常抽象的原则。 感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性,对感情认定时由于个体的情感体验不同, 会产生一定的分歧,即使采用此“绝对的离婚原因主义”,在审判实践中也会增加离婚诉讼 结果的不确定性。而且我国婚姻法未规定“分居”必须双方协议或通过法院裁判,当事人 对是否分居且是否届满二年的期限的事实的举证非常困难,从而使法院对这一“绝对的离 婚原因主义”的标准认定陷于非客观的境地。再者,分居的效力未臻明确,不利于切实保 障夫妻双方和子女在分居期间的合权权益,难以体现法律的严谨与公正。参照国外亲属立 法中有关分居的规定,构筑一个完善的分居制度的体系,无疑的即能使法官严格地依照法 律规定进行裁决,限制法官的自由裁量权,依照具体的规制妥善处理分居期间的夫妻关系、 亲子关系,又有便于当事人举证,为离婚案件的公正审理奠定基础 离婚的分类 从不同的角度可将离婚分为以下几种类别 (1)依夫妻双方对离婚所持的态度,离婚可分为合意离婚与片意离婚。合意离婚即双方 自愿离婚,夫妻双方都一致要求解除婚姻关系:片意离婚为一方要求离婚,但另一方不同 意离婚。此种分类的法律意义在于合意离婚往往采登记离婚程序,而片意离婚采诉讼程序 离婚。 (2)依处理离婚问题的程序,离婚可分为依行政程序办理的离婚和依诉讼程序办理的离 婚。其核心在于准予离婚的法定条件不同。依行政程序办理的离婚,夫妻双方具有离婚的 ①李双元、温世汤.比较民法学.武汉:武汉大学出版社,200.910
与第三人发生两性关系构成通奸。离婚是婚姻关系的终止，夫妻身份消失，双方均可以另 行结婚。 ⑵分居期间仍负夫妻间互相扶养的义务。夫妻间的互相扶养，作为一种状态性的、持 续性的法律关系，在婚姻关系有效存续期间均具有法律拘束力，而无论婚姻的态势如何。 夫妻双方即使分居，一方不履行扶养的义务，是一种侵权行为，需要扶养的一方有权要求 对方承担扶养的责任。而离婚，因夫妻身份而确定的权利义务关系随之消灭，夫妻间扶助 和供养的权利义务免除，任何一方无权请求对方支付扶养费。 ⑶分居期间，夫妻仍有相互继承遗产的权利。基于继承权是自然人基于一定的身份关系 享有的权利，各国大都认为，夫妻虽然分居，但因夫妻身份关系仍然存续，夫妻仍应有继 承权。英国、法国采用这种作法，然有相关的限制。在英国，只有在丈夫无遗嘱死亡时， 分居之妻才享有继承权。①法国民法典虽规定在已经分居的夫妻一方死亡的情况下，另一方 保留法律赋予健在配偶的权利，然而，如果分居是针对该健在的配偶一方有过错的情形下 做出的宣告，则可裁判剥夺其享有的权利。离婚后，夫妻人身关系依法解除，法定的继承 人资格丧失，一方死亡，另一方无权按法按法定继承方式继承其遗产。 分居期间，某些法律效果和婚姻关系存续中相似。各国亲属法一般均规定分居期间对 于未成年子女的权利义务行使准用离婚后有关未成年子女的亲权及抚养的规定。 我国婚姻法第 32 条有关“因感情不合分居满二年”的规定，是一个非常抽象的原则。 感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，对感情认定时由于个体的情感体验不同， 会产生一定的分歧，即使采用此“绝对的离婚原因主义”，在审判实践中也会增加离婚诉讼 结果的不确定性。而且我国婚姻法未规定“分居”必须双方协议或通过法院裁判，当事人 对是否分居且是否届满二年的期限的事实的举证非常困难，从而使法院对这一“绝对的离 婚原因主义”的标准认定陷于非客观的境地。再者，分居的效力未臻明确，不利于切实保 障夫妻双方和子女在分居期间的合权权益，难以体现法律的严谨与公正。参照国外亲属立 法中有关分居的规定，构筑一个完善的分居制度的体系，无疑的即能使法官严格地依照法 律规定进行裁决，限制法官的自由裁量权，依照具体的规制妥善处理分居期间的夫妻关系、 亲子关系，又有便于当事人举证，为离婚案件的公正审理奠定基础。 4．离婚的分类 从不同的角度可将离婚分为以下几种类别： ⑴依夫妻双方对离婚所持的态度，离婚可分为合意离婚与片意离婚。合意离婚即双方 自愿离婚，夫妻双方都一致要求解除婚姻关系；片意离婚为一方要求离婚，但另一方不同 意离婚。此种分类的法律意义在于合意离婚往往采登记离婚程序，而片意离婚采诉讼程序 离婚。 ⑵依处理离婚问题的程序，离婚可分为依行政程序办理的离婚和依诉讼程序办理的离 婚。其核心在于准予离婚的法定条件不同。依行政程序办理的离婚，夫妻双方具有离婚的 ① 李双元、温世汤．比较民法学．武汉：武汉大学出版社，2000．910．
意思,并对子女、财产问题作出妥善处理,经婚姻登记机关认可便可以解除婚姻关系。而 诉讼离婚准予离婚的法定条件是夫妻感情确已破裂。当然,此分类方法也涉及离婚行为与 司法审判活动之间的关系。在有的国家,诉讼离婚是唯一的离婚形式,而我国采取行政登 记程序与诉讼程序并行的离婚制度 (3)依解除婚姻关系的方式,分为协议离婚与判决离婚。协议离婚包括行政登记程序离 婚和依诉讼程序的调解离婚,判决离婚是指由法院裁判的离婚。 二、离婚制度的沿革 (一)西方主要的离婚立法主义 禁止离婚主义 禁止离婚主义主张婚姻不可离异,夫妻在生存期间无论出于何种原因,均不得离婚。 此种立法主义渊源于基督教的教义,盛行于欧洲的中世纪。尤其是公元10世纪至15世纪 教会法逐渐成了统一的欧洲法,凌驾于世俗法之上,欧洲各国普遍实行禁止离婚主义 依基督教的教义,那起初造人的,是造男造女,人要离开父母,与妻子连合,二人成 为一体,既然如此,夫妻不再是两个人,乃是一体的,神配合的,不可分开。因此,教会 法规定实行一夫一妻制与婚姻不解除主义。教会法虽禁止离婚,然而却无法阻止事实上婚 姻的自然崩溃,于是,教会法不得不创设婚姻无效宣告、未完成婚、别居等一系列制度补 救禁止离婚主义的严重弊端。但是,在当时婚姻无效宣告、别居等制度受严格的限制。分 居必须经教会法庭裁决后才能实行,婚姻无效宣告则须经教皇特许。 16世纪开始,教会内部掀起了宗教改革运动,新教的教义主张通奸、恶意遗弃为离婚 原因:教会外部世俗政权重新强大,民族主义与国家主义的兴起,有力地阻却和反击了教 会扩张,教皇和教会权势衰落,教会法也遭到同样的命运。在婚姻制度领域,表现为承认 婚姻为民事契约、离婚制度,而且废除了教会法庭对婚姻诉讼的专属管辖权。但是教会法 的内容在实体法的许多方面,为近代西方法所接受。沃克在《牛津法律大辞典》中指出, 教会法直接提供经过整理、并已付诸实施的行为规则,如苏格兰法律关于婚姻关系中的亲 等规定以及血族相奸的规定明显受到了旧约全书第18章内容的影响。事实上,教会法关于 夫妻人身关系方面的影响非常深远。例如,现在还有些国家禁止离婚,有的国家虽已摒弃 了禁止离婚主义,实行离婚与别居并存的制度 2.许可离婚主义 许可离婚主义是指允许解除婚姻关系的立法主义。许可离婚主义最基本的特点就是承 认婚姻的可变性与可离异性。许可离婚主义是离婚立法的普遍原则,只是由于受到物质生 产条件的制约,政治、法律、宗教、道德、习俗等因素的影响,每一阶段该原则的具体内 容不同 (1)专权离婚主义。是指只能由配偶一方行使离婚的权利的立法原则,再现为离婚成为 男子专有的特权而不允许妻子离婚。离婚与否完全取决于丈夫个人的意思。只要符合法律 ①中国基督教协会.圣经.马太福音第19章.南京:中国中国基督教协会,1998
意思，并对子女、财产问题作出妥善处理，经婚姻登记机关认可便可以解除婚姻关系。而 诉讼离婚准予离婚的法定条件是夫妻感情确已破裂。当然，此分类方法也涉及离婚行为与 司法审判活动之间的关系。在有的国家，诉讼离婚是唯一的离婚形式，而我国采取行政登 记程序与诉讼程序并行的离婚制度。 ⑶依解除婚姻关系的方式，分为协议离婚与判决离婚。协议离婚包括行政登记程序离 婚和依诉讼程序的调解离婚，判决离婚是指由法院裁判的离婚。 二、离婚制度的沿革 （一）西方主要的离婚立法主义 1．禁止离婚主义 禁止离婚主义主张婚姻不可离异，夫妻在生存期间无论出于何种原因，均不得离婚。 此种立法主义渊源于基督教的教义，盛行于欧洲的中世纪。尤其是公元 10 世纪至 15 世纪， 教会法逐渐成了统一的欧洲法，凌驾于世俗法之上，欧洲各国普遍实行禁止离婚主义。 依基督教的教义，那起初造人的，是造男造女，人要离开父母，与妻子连合，二人成 为一体，既然如此，夫妻不再是两个人，乃是一体的，神配合的，不可分开。①因此，教会 法规定实行一夫一妻制与婚姻不解除主义。教会法虽禁止离婚，然而却无法阻止事实上婚 姻的自然崩溃，于是，教会法不得不创设婚姻无效宣告、未完成婚、别居等一系列制度补 救禁止离婚主义的严重弊端。但是，在当时婚姻无效宣告、别居等制度受严格的限制。分 居必须经教会法庭裁决后才能实行，婚姻无效宣告则须经教皇特许。 16 世纪开始，教会内部掀起了宗教改革运动，新教的教义主张通奸、恶意遗弃为离婚 原因；教会外部世俗政权重新强大，民族主义与国家主义的兴起，有力地阻却和反击了教 会扩张，教皇和教会权势衰落，教会法也遭到同样的命运。在婚姻制度领域，表现为承认 婚姻为民事契约、离婚制度，而且废除了教会法庭对婚姻诉讼的专属管辖权。但是教会法 的内容在实体法的许多方面，为近代西方法所接受。沃克在《牛津法律大辞典》中指出， 教会法直接提供经过整理、并已付诸实施的行为规则，如苏格兰法律关于婚姻关系中的亲 等规定以及血族相奸的规定明显受到了旧约全书第 18 章内容的影响。事实上，教会法关于 夫妻人身关系方面的影响非常深远。例如，现在还有些国家禁止离婚，有的国家虽已摒弃 了禁止离婚主义，实行离婚与别居并存的制度。 2．许可离婚主义 许可离婚主义是指允许解除婚姻关系的立法主义。许可离婚主义最基本的特点就是承 认婚姻的可变性与可离异性。许可离婚主义是离婚立法的普遍原则，只是由于受到物质生 产条件的制约，政治、法律、宗教、道德、习俗等因素的影响，每一阶段该原则的具体内 容不同。 ⑴专权离婚主义。是指只能由配偶一方行使离婚的权利的立法原则，再现为离婚成为 男子专有的特权而不允许妻子离婚。离婚与否完全取决于丈夫个人的意思。只要符合法律 ① 中国基督教协会．圣经．马太福音第 19 章．南京：中国中国基督教协会，1998．
规定的条件,丈夫即可以单方面决定解除婚姻关系。专权离婚主义通行于奴隶制社会和封 建社会允许离婚的国家。如,在罗马帝国时代,妇女处于依从“父权”和“夫权”的地位, 使她们不可能提出与其丈夫离婚,还存在着一些很普遍的社会形式,流行寄发书面休妻通 知的作法。中国古代丈夫对妻子的“七出”的规定,是专权离婚主义的典型表现。 (②)限制离婚主义。限制离婚主义是指只有具备法律规定的法定理由时才能请求离婚的 立法主义。其最基本的特点是夫妻双方均享有离婚请求权,但法律对离婚的条件加以限制。 限制离婚主义原则是对离婚原因的限制,非有法定的原因不得离婚,又称“有因离婚”。 资产阶级认为婚姻自由是“天赋人权”,法律应允许离婚自由。同时,认为婚姻是一种 民事契约,当事人不得任意解除。近代的资产阶级亲属立法一般均规定只有当一方有过错 时,才可诉请解除离婚。例如只有当夫妻一方有重婚、通奸、遗弃、虐待、谋害配偶、吸 毒、嗜赌等情形时,他方才可以以此为由提出离婚。这种立法又被称为“有责离婚主义” 或“过错离婚主义”。 限制离婚主义,虽强调男女双方都有权诉请离婚,废除了专权离婚主义中只有男方才 享有离婚的权利,但是在“有责的离婚主义”的立法原则下,有过错的配偶不得提起离婚 之诉,含有对有过错方制裁的思想。随着经济的发展,婚姻观念发生了变化,人们逐步认 识到离婚并非仅仅是对无过错方的救济,无过错方可诉请离婚的法律规定,是基于这一客 观的事实:过错方已经不履行夫妻相互之间的身份上的权利义务,夫妻共同生活体破裂 宣告离婚只是对“夫妻共同生活体破裂”这一事实的确认而已。于是,出现了“无责主义” 的离婚制度。虽非夫妻一方的主观过错或有责行为,但因一定的客观原因致使婚姻的目 的一一夫妻共同生活无法达到,出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实,法律规定可作 为离婚理由诉请离婚。如一方有生理缺陷、患有精神疾病、被判处长期的徒刑等 (3)自由离婚主义。是指在婚姻已经破裂时,依当事人双方或一方的意愿准予离婚的立 法主义。自由离婚主义的特点是:第一,不以过错为离婚的必要条件;第二,法律不要求 具备一定的离婚理由,只要双方当事人同意离婚或法院认为当事人的婚姻关系已经破:第 三,在立法形式上,法律并不列举具体的离婚理由。 最典型的自由离婚主义是前苏联的登记离婚制度。1926年,苏联十月社会革命后,颁 布了《苏俄婚姻、亲属及监护法典》,该法第18条规定,夫妻在生存期间,婚姻得由双方 同意,以及一方之片面要求消灭。根据此规定,一方要求离婚的,即使对方不同意离婚, 登记局依一方申请也准登记,解除婚姻关系。这种彻底的纯粹的破裂离婚主义,堪称现代 离婚法中最激进的离婚制度。 自20世纪60、70年代以来,西方各国相继修正了离婚法。就离婚的立法原则分析, 目前各国采用的主要有两种模式。一是实行彻底的单纯的破裂离婚主义。如英美法系中的 加拿大离婚法规定如果婚姻破裂,丈夫或妻子、丈夫和妻子可提出离婚请求;在澳大利亚, 当事人可依据“婚姻已无可挽回地破裂”的规定提起离婚诉讼,法院如果确信当事人双方 ①[意]彼德罗·彭梵得.黄风译.北京:中国政法大学出版社,1998.149
规定的条件，丈夫即可以单方面决定解除婚姻关系。专权离婚主义通行于奴隶制社会和封 建社会允许离婚的国家。如，在罗马帝国时代，妇女处于依从“ 父权”和“夫权”的地位， 使她们不可能提出与其丈夫离婚，还存在着一些很普遍的社会形式，流行寄发书面休妻通 知的作法。①中国古代丈夫对妻子的“七出”的规定，是专权离婚主义的典型表现。 ⑵限制离婚主义。限制离婚主义是指只有具备法律规定的法定理由时才能请求离婚的 立法主义。其最基本的特点是夫妻双方均享有离婚请求权，但法律对离婚的条件加以限制。 限制离婚主义原则是对离婚原因的限制，非有法定的原因不得离婚，又称“有因离婚”。 资产阶级认为婚姻自由是“天赋人权”，法律应允许离婚自由。同时，认为婚姻是一种 民事契约，当事人不得任意解除。近代的资产阶级亲属立法一般均规定只有当一方有过错 时，才可诉请解除离婚。例如只有当夫妻一方有重婚、通奸、遗弃、虐待、谋害配偶、吸 毒、嗜赌等情形时，他方才可以以此为由提出离婚。这种立法又被称为“有责离婚主义” 或“过错离婚主义”。 限制离婚主义，虽强调男女双方都有权诉请离婚，废除了专权离婚主义中只有男方才 享有离婚的权利，但是在“有责的离婚主义”的立法原则下，有过错的配偶不得提起离婚 之诉，含有对有过错方制裁的思想。随着经济的发展，婚姻观念发生了变化，人们逐步认 识到离婚并非仅仅是对无过错方的救济，无过错方可诉请离婚的法律规定，是基于这一客 观的事实：过错方已经不履行夫妻相互之间的身份上的权利义务，夫妻共同生活体破裂， 宣告离婚只是对“夫妻共同生活体破裂”这一事实的确认而已。于是，出现了“无责主义” 的离婚制度。虽非夫妻一方的主观过错或有责行为，但因一定的客观原因致使婚姻的目 的――夫妻共同生活无法达到，出现了对维持夫妻关系有直接影响的事实，法律规定可作 为离婚理由诉请离婚。如一方有生理缺陷、患有精神疾病、被判处长期的徒刑等。 ⑶自由离婚主义。是指在婚姻已经破裂时，依当事人双方或一方的意愿准予离婚的立 法主义。自由离婚主义的特点是：第一，不以过错为离婚的必要条件；第二，法律不要求 具备一定的离婚理由，只要双方当事人同意离婚或法院认为当事人的婚姻关系已经破；第 三，在立法形式上，法律并不列举具体的离婚理由。 最典型的自由离婚主义是前苏联的登记离婚制度。1926 年，苏联十月社会革命后，颁 布了《苏俄婚姻、亲属及监护法典》，该法第 18 条规定，夫妻在生存期间，婚姻得由双方 同意，以及一方之片面要求消灭。根据此规定，一方要求离婚的，即使对方不同意离婚， 登记局依一方申请也准登记，解除婚姻关系。这种彻底的纯粹的破裂离婚主义，堪称现代 离婚法中最激进的离婚制度。 自 20 世纪 60、70 年代以来，西方各国相继修正了离婚法。就离婚的立法原则分析， 目前各国采用的主要有两种模式。一是实行彻底的单纯的破裂离婚主义。如英美法系中的 加拿大离婚法规定如果婚姻破裂，丈夫或妻子、丈夫和妻子可提出离婚请求；在澳大利亚， 当事人可依据“婚姻已无可挽回地破裂”的规定提起离婚诉讼，法院如果确信当事人双方 ① [意]彼德罗·彭梵得．黄风译．北京：中国政法大学出版社，1998．149．
在递交请求解除婚姻之申请前已先行分居或分开生活至少达12个月之久,则认定其起诉理 由成立,应判决解除婚姻:美国有十八个州实行完全无过错离婚法。二是兼采破裂离婚主 义与过错离婚主义。如法国民法典规定了夫妻双方相互同意离婚、共同生活体破裂、因有 过错三种离婚的情形,而且规定了不同的法律后果:美国有22个州在他们传统的以过错方 为基础的离婚理由中,增添了婚姻破裂这一无过错标准。 单纯的破裂主义在实践中也存有问题。一是规范的导向性差,法律上的弹性规定给予 了审判人员自由心证的机会与条件。二是当经济裁判不再与过错相联系,不利于在婚姻关 系中经济情况不佳的当事人。特别是妇女,被婚姻本身不公平地损害了,因为婚姻会使配 偶双方的前途向着相反的方向发展。三是无过错制旨在平等地对待男人和妇女,而在社会 中男女在地位实际是不平等的。采用单一的彻底的破裂离婚主义,只是注重了这一原则的 法律意义以及在摒弃传统的限制离婚制度方法的不适宜性方面的积极作用,而未考虑其负 面的影响 (二)我国离婚制度的发展 1.我国古代的离婚制度 我国古代社会亲属立法在夫妻关系方面实行以维护父权家庭为核心,男尊女卑的制 度,在此制度下,妻子完全处于夫权、家长权的绝对支配之下。离婚只是丈夫的特权,采 专权的离婚主义为主。法律规定的离婚方式,有出妻、义绝、和离、呈诉离婚四种,其内容 体现了浓厚的儒家伦理思想。 (1)出妻。出妻,又称休妻,是指妻子有法律规定的事由时,丈夫可单方解除婚姻关系。 出妻的法定理由为“七出”。七出依《唐律疏议》规定,七出为无子、淫佚、不事舅姑、口 舌、盗窃、妒忌、恶疾。妻无权解除婚姻关系,如果妻擅自离夫而出走,构成犯罪,徒二 年。但在三种情形下丈夫不得出妻,“三不去”是对“七出”的限制。“三不去”,指经持舅 姑之丧、娶时贱后贵、有所受无所归。 (2)义绝。指夫妻一方对另一方或其一定范围内的亲属或者双方一定范围的亲属有殴 打、通奸、杀伤等情况下,经官府判决强制解除婚姻关系。不执行判决者徒一年。义绝的 事由有五种情形。 (3)和离。和离是指男女双方合意离婚。唐律允许夫妻双方因“不相安谐”而和离。元 明、清的法律都有类似的规定。如元朝法律允许不各睦的双方自由离婚。《大元通制·户婚 部》规定:“夫妇不合睦,合离者,不坐。写立休书官押执照,即听改嫁”。依唐律及元、 明、清法律,和离及上述出妻都必须制作由丈夫亲手书写的书面“出妻书”,女方有这些书 面解除婚姻的证据,才可重新结婚。有的学者认为,“和离”往往成为“出妻”“弃妻”的 别名,成为“七出”的遮羞布 张贤钰。外国婚姻家庭法资料选编.上海:复旦大学出版社,1991.419. 依唐律规定,义绝的条件:第一,殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫,第 二,夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫自相杀,第三,妻殴詈夫之祖父母、父母、杀 伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫,第四,妻与夫缌麻以上亲、夫与妻母奸,第五,妻欲害夫者
在递交请求解除婚姻之申请前已先行分居或分开生活至少达 12 个月之久，则认定其起诉理 由成立，应判决解除婚姻；美国有十八个州实行完全无过错离婚法。二是兼采破裂离婚主 义与过错离婚主义。如法国民法典规定了夫妻双方相互同意离婚、共同生活体破裂、因有 过错三种离婚的情形，而且规定了不同的法律后果；美国有 22 个州在他们传统的以过错方 为基础的离婚理由中，增添了婚姻破裂这一无过错标准。 单纯的破裂主义在实践中也存有问题。一是规范的导向性差，法律上的弹性规定给予 了审判人员自由心证的机会与条件。二是当经济裁判不再与过错相联系，不利于在婚姻关 系中经济情况不佳的当事人。①特别是妇女，被婚姻本身不公平地损害了，因为婚姻会使配 偶双方的前途向着相反的方向发展。三是无过错制旨在平等地对待男人和妇女，而在社会 中男女在地位实际是不平等的。采用单一的彻底的破裂离婚主义，只是注重了这一原则的 法律意义以及在摒弃传统的限制离婚制度方法的不适宜性方面的积极作用，而未考虑其负 面的影响。 （二）我国离婚制度的发展 1．我国古代的离婚制度 我国古代社会亲属立法在夫妻关系方面实行以维护父权家庭为核心，男尊女卑的制 度，在此制度下，妻子完全处于夫权、家长权的绝对支配之下。离婚只是丈夫的特权，采 专权的离婚主义为主。法律规定的离婚方式，有出妻、义绝、和离、呈诉离婚四种,其内容 体现了浓厚的儒家伦理思想。 ⑴出妻。出妻，又称休妻，是指妻子有法律规定的事由时，丈夫可单方解除婚姻关系。 出妻的法定理由为“七出”。七出依《唐律疏议》规定，七出为无子、淫佚、不事舅姑、口 舌、盗窃、妒忌、恶疾。妻无权解除婚姻关系，如果妻擅自离夫而出走，构成犯罪，徒二 年。但在三种情形下丈夫不得出妻，“三不去”是对“七出”的限制。“三不去”，指经持舅 姑之丧、娶时贱后贵、有所受无所归。 （2）义绝。指夫妻一方对另一方或其一定范围内的亲属或者双方一定范围的亲属有殴 打、通奸、杀伤等情况下，经官府判决强制解除婚姻关系。不执行判决者徒一年。义绝的 事由有五种情形。② ⑶和离。和离是指男女双方合意离婚。唐律允许夫妻双方因“不相安谐”而和离。元、 明、清的法律都有类似的规定。如元朝法律允许不各睦的双方自由离婚。《大元通制·户婚 部》规定：“夫妇不合睦，合离者，不坐。写立休书官押执照，即听改嫁”。依唐律及元、 明、清法律，和离及上述出妻都必须制作由丈夫亲手书写的书面“出妻书”，女方有这些书 面解除婚姻的证据，才可重新结婚。有的学者认为，“和离”往往成为“出妻”、“弃妻”的 别名，成为“七出”的遮羞布。 ① 张贤钰．外国婚姻家庭法资料选编．上海：复旦大学出版社，1991．419． ② 依唐律规定，义绝的条件：第一，殴妻之祖父母、父母及杀妻外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫，第 二，夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫自相杀，第三，妻殴詈夫之祖父母、父母、 杀 伤夫外祖父母、伯叔父母、兄弟姑姊妹夫，第四，妻与夫缌麻以上亲、夫与妻母奸，第五，妻欲害夫者
(4)呈诉离婚。夫妻一方基于法定理由,向官府提出离婚之诉,由官府判离的离婚方式。 官府判决离婚的法定原因,主要有:妻背夫在逃、妻杀妾子、妻魇魅其夫、男女虚执翁奸、 妻殴夫者、夫拟勒或纵容其妻与人通奸,夫逃亡三年以上者、翁欺男妇者、受夫之祖父母、 父母非理相殴至为笃疾者。法定的原因几乎完全以儒家伦理为标准 2.中国近代的离婚制度 1930年国民党政府颁布了《中华民国民法》,其亲属编关于离婚的规定很大程度上吸收 了德国、日本在法制建设的诸多经验。依该法的规定,离婚方式有两种:两愿离婚与裁判 离婚 (1)两愿离婚。双方当事人经合意而解除离婚,未成年人应征得法定代理人同意。由于 结婚采仪式制,离婚的形式要件较简单,只要有二人以上的证人签名,以书面为之即可。 现行的台湾“民法典”对此进行了修正,以登记作为两愿离婚的形式要件。 (2)裁判离婚。当夫妻一方违反法定的理由时,另一方可向法院提请离婚。形式采列举 主义的,具体明确了十个允许离婚法定的理由;原则采有责主义与无责主义相结合制度。 该法第1052条规定了离婚的10条理由:重婚、与人通奸者、夫妻之一方受他方不堪同居 之虐待、妻对于夫之直系尊亲属为虐待或受夫之直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活者 夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中者、夫妻一方意图杀害他方者、有不治之恶疾者、 有重大不治之精神病者、生死不明已逾三年者、被处三年以上之徒刑。体现了当时近代资 本主义国家有关离婚立法的基本精神。 3.新中国的离婚制度 新中国的离婚制度,渊源于解放前革命根据地的离婚立法,1950年的婚姻法废除了封 建主义的离婚制度、建立了新民主义时期的离婚制度,1980年婚姻法继承了1950年婚姻法 行之有效的部分,并在此基础上根据现实发展作了补充和修改,2000年对1980年婚姻法作 了进一步的完善。 1.1950年《婚姻法》有关离婚问题的规定 废除了封建社会维护男性特权的专权离婚主义以及传统的礼教内容,建立了新民主义 时期以婚姻自由、男女平等为基本原则,保障夫妻双方享有平等的离婚自由权的离婚制度 具体内容有:(1)创设了离婚行政程序和诉讼程序;(2)实行彻底的离婚自由主义,男女一方 坚决要求离婚的,经区人民政府和司法机关调解无效时,准予离婚:(3)规定了诉讼离婚的 特别程序,女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不能提出离婚:(4)强化了离婚时男方在 财产方面的责任。规定,离婚时,女方婚有的财产归女方所有,夫妻共同财产如不足以清 偿共同债务,则不足部分由男方清偿。 2.1980年《婚姻法》对原《婚姻法》的修改补充 根据实践经验和婚姻家庭领域里新的情况、新的问题,1980年立法机关对原《婚姻 法》进行了修改。离婚条款的增补主要有:(1)规定了男女一方要求离婚的可由有关部门进 行调解或直接向人民法院提岀诉讼:(2)1950年婚姻法未明确规定离婚的条件。1980年的《婚
⑷呈诉离婚。夫妻一方基于法定理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。 官府判决离婚的法定原因，主要有：妻背夫在逃、妻杀妾子、妻魇魅其夫、男女虚执翁奸、 妻殴夫者、夫拟勒或纵容其妻与人通奸，夫逃亡三年以上者、翁欺男妇者、受夫之祖父母、 父母非理相殴至为笃疾者。法定的原因几乎完全以儒家伦理为标准。 2．中国近代的离婚制度 1930 年国民党政府颁布了《中华民国民法》，其亲属编关于离婚的规定很大程度上吸收 了德国、日本在法制建设的诸多经验。依该法的规定，离婚方式有两种：两愿离婚与裁判 离婚。 ⑴两愿离婚。双方当事人经合意而解除离婚，未成年人应征得法定代理人同意。由于 结婚采仪式制，离婚的形式要件较简单，只要有二人以上的证人签名，以书面为之即可。 现行的台湾“民法典”对此进行了修正，以登记作为两愿离婚的形式要件。 ⑵裁判离婚。当夫妻一方违反法定的理由时，另一方可向法院提请离婚。形式采列举 主义的，具体明确了十个允许离婚法定的理由；原则采有责主义与无责主义相结合制度。 该法第 1052 条规定了离婚的 10 条理由：重婚、与人通奸者、夫妻之一方受他方不堪同居 之虐待、妻对于夫之直系尊亲属为虐待或受夫之直系尊亲属之虐待致不堪为共同生活者、 夫妻一方以恶意遗弃他方在继续状态中者、夫妻一方意图杀害他方者、有不治之恶疾者、 有重大不治之精神病者、生死不明已逾三年者、被处三年以上之徒刑。体现了当时近代资 本主义国家有关离婚立法的基本精神。 3．新中国的离婚制度 新中国的离婚制度，渊源于解放前革命根据地的离婚立法，1950 年的婚姻法废除了封 建主义的离婚制度、建立了新民主义时期的离婚制度，1980 年婚姻法继承了 1950 年婚姻法 行之有效的部分，并在此基础上根据现实发展作了补充和修改，2000 年对 1980 年婚姻法作 了进一步的完善。 1． 1950 年《婚姻法》有关离婚问题的规定 废除了封建社会维护男性特权的专权离婚主义以及传统的礼教内容，建立了新民主义 时期以婚姻自由、男女平等为基本原则，保障夫妻双方享有平等的离婚自由权的离婚制度。 具体内容有：⑴创设了离婚行政程序和诉讼程序；⑵实行彻底的离婚自由主义，男女一方 坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，准予离婚；⑶规定了诉讼离婚的 特别程序，女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不能提出离婚；⑷强化了离婚时男方在 财产方面的责任。规定，离婚时，女方婚有的财产归女方所有，夫妻共同财产如不足以清 偿共同债务，则不足部分由男方清偿。 2． 1980 年《婚姻法》对原《婚姻法》的修改补充 根据实践经验和婚姻家庭领域里新的情况、新的问题，1980 年立法机关对原《婚姻 法》进行了修改。离婚条款的增补主要有：⑴规定了男女一方要求离婚的可由有关部门进 行调解或直接向人民法院提出诉讼；⑵1950 年婚姻法未明确规定离婚的条件。1980 年的《婚
姻法》规定如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚,确立了抽象的破裂离婚主义。(3分 割夫妻共同财产,应保护男女双方的合法权益。 3.2001年对《婚姻法》离婚制度的修正 随着市场经济取代计划经济后,经济的多元化带来了婚姻观念的多元化,作为调整婚姻 家庭关系的婚姻法带有很大的局限性。立法机关经过多次的审议,于2001年通过了婚姻法 修正案。在离婚制度中,完善了离婚的标准、程序、离婚的后果 (1)离婚标准的立法采概括主义与例示主义。一方面,坚持“感情确已破裂”作为准予 离婚的原则;另一方面列举了准予离婚的法定情形 (2)对军婚予以特别保护的同时对于军人一方有过错的也作了相应的规定。在“现役军 人的配偶要求离婚,须得军人同意”之后,增加规定了“但军人一方有重大过错的除外”。 (3)确立了经济上照顾弱者的夫妻财产分割原则:增加了保护土地承包权的规定:体现 了民法的公平原则,规定了经济补偿请求权:进一步明确了离婚后的经济帮助的形式,离 婚时,如一方生活有困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助 (4)明确规定因夫妻一方有过错导致离婚的情形下,无过错方有权请求损害赔偿:强化 了婚姻法的强制性、惩罚性,规定了夫妻一方侵犯他方、夫妻共有财产的处理措施 (5)增设了离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利 第二节登记离婚 登记离婚的概念 登记离婚是指夫妻双方自愿离婚,并就离婚的法律后果达成协议,依一定的行政程序 经有关部门认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。在我国,办理行政登记离婚的机关 是婚姻登记机关,离婚登记的程序为申请、审査、登记。 双方自愿离婚,尊重双方当事人的意愿,手续简便,可以避免在法庭上当众相互指责, 有利于消除离婚过程中的对立情绪,离婚协议的内容容易执行;同时,这种离婚方式不追 究离婚的具体理由,为无因离婚,有利于保护当事人个人的隐私:因而这是一项较先进的 离婚制度 但是这种离婚方式也有一些弊端。理论上,含有否定传统婚姻定义之意。婚姻的人身 权利义务为法定的权利义务,当事人不能自由订定,法律承认双方自愿离婚,实质上视婚 姻为当事人双方可以协商解除的普通契约。实践中,容易使当事人有机会逃避共同义务或 为获得共同利益而通谋虚假离婚。因此,在当代世界的许多国家,特别是受基督教影响较 大的国家,以裁判离婚为唯一的离婚形式。承认登记离婚的国家,往往规定了限制性条件。 从有关国家的立法看,夫妻不得提出协议离婚申请的法定事由大体有:(1)未届满一定的婚 姻存续期限。法国规定,婚后六个月内不得提起离婚申请。保加利亚规定为3年。(2)子女 为未成年子女。当事人如果有未成年子女,无论是亲生的是收养的,都不得申请登记离婚。 (3)夫妻双方未达一定年龄。如比利时民法典第275条规定,如夫妻一方未满23周岁,双方
姻法》规定如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚，确立了抽象的破裂离婚主义。⑶分 割夫妻共同财产，应保护男女双方的合法权益。 3． 2001 年对《婚姻法》离婚制度的修正 随着市场经济取代计划经济后，经济的多元化带来了婚姻观念的多元化，作为调整婚姻 家庭关系的婚姻法带有很大的局限性。立法机关经过多次的审议，于 2001 年通过了婚姻法 修正案。在离婚制度中，完善了离婚的标准、程序、离婚的后果。 ⑴离婚标准的立法采概括主义与例示主义。一方面，坚持“感情确已破裂”作为准予 离婚的原则；另一方面列举了准予离婚的法定情形。 ⑵ 对军婚予以特别保护的同时对于军人一方有过错的也作了相应的规定。在“现役军 人的配偶要求离婚，须得军人同意”之后，增加规定了“但军人一方有重大过错的除外”。 ⑶确立了经济上照顾弱者的夫妻财产分割原则；增加了保护土地承包权的规定；体现 了民法的公平原则，规定了经济补偿请求权；进一步明确了离婚后的经济帮助的形式，离 婚时，如一方生活有困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。 ⑷明确规定因夫妻一方有过错导致离婚的情形下，无过错方有权请求损害赔偿；强化 了婚姻法的强制性、惩罚性，规定了夫妻一方侵犯他方、夫妻共有财产的处理措施。 ⑸增设了离婚后不直接抚养子女的一方有探望子女的权利。 第二节 登记离婚 一、登记离婚的概念 登记离婚是指夫妻双方自愿离婚，并就离婚的法律后果达成协议，依一定的行政程序 经有关部门认可即可以解除婚姻关系的一种离婚方式。在我国，办理行政登记离婚的机关 是婚姻登记机关，离婚登记的程序为申请、审查、登记。 双方自愿离婚，尊重双方当事人的意愿，手续简便，可以避免在法庭上当众相互指责， 有利于消除离婚过程中的对立情绪，离婚协议的内容容易执行；同时，这种离婚方式不追 究离婚的具体理由，为无因离婚，有利于保护当事人个人的隐私；因而这是一项较先进的 离婚制度。 但是这种离婚方式也有一些弊端。理论上，含有否定传统婚姻定义之意。婚姻的人身 权利义务为法定的权利义务，当事人不能自由订定，法律承认双方自愿离婚，实质上视婚 姻为当事人双方可以协商解除的普通契约。实践中，容易使当事人有机会逃避共同义务或 为获得共同利益而通谋虚假离婚。因此，在当代世界的许多国家，特别是受基督教影响较 大的国家，以裁判离婚为唯一的离婚形式。承认登记离婚的国家，往往规定了限制性条件。 从有关国家的立法看，夫妻不得提出协议离婚申请的法定事由大体有：⑴未届满一定的婚 姻存续期限。法国规定，婚后六个月内不得提起离婚申请。保加利亚规定为 3 年。⑵子女 为未成年子女。当事人如果有未成年子女，无论是亲生的是收养的，都不得申请登记离婚。 ⑶夫妻双方未达一定年龄。如比利时民法典第 275 条规定，如夫妻一方未满 23 周岁，双方