2010年第3期 法律文献信息与研究 之用的教辅教材。①我在这里当然不是否认 亦即，只有法律的违宪性已经超出了合理的 treatise、casebook,hornbook对于我们理解 疑问、确定无疑时，法院才可宣布立法违 美国宪法的意义（事实上，如果美国法学院 宪。塞耶认为，立法者才是法律合宪性的主 内真有宪法教员未读过却伯教授的《美国宪 要判断者，法院的能动审查将扼杀民主决策 法》，那么我相信他可以全票赢得“羞辱” 的呼吸空间。 游戏)，但问题关键是它们不是宪法理论 虽然这篇文章被誉为“有关美国宪法所 (constitutional theory）。 写作的最具影响力的文章”，④但“明显错 简单地说，如果前者是将宪法作为一种 误”原则却未能成为时代的潮流。在1905年 实践对象，培养法学院学生“像法律人一样 的洛克纳案，最高法院根据第十四修正案的 思考”，从而塑造法律人的共同体，那么后 正当程序条款判定纽约州的最高工时法违 者则是将宪法作为一种研究对象，它的对话 宪，由此开启了宪法史上著名的洛克纳时 者是学术的共同体。 代。直至1937年罗斯福总统的“法院填塞” 二、美国宪法理论简史 计划，罗伯茨法官“一人转变挽救九人”，联 宪法的理论来自宪法的实践。我们都知 邦最高法院进人了一个前所未有的能动时期。 道，虽然司法审查至少可追溯至1803年的马 保守的法院基于联邦权力条款的缩小解释与正 伯里诉麦迪逊案，但终其内战前岁月，联邦 当程序条款的扩大解释，频频宣布联邦与州政 最高法院审查并宣布联邦法律违宪的判决仅 府的进步社会经济立法违宪。但是，塞耶的学 有两例：马伯里案是这第一次，第二次则要 术传统并未中断，而是经由他在哈佛法学院的 等到1857年的斯考特案：塔尼首席大法官在 学生们身体力行。霍姆斯大法官在洛克纳案中 该案中宣布黑人（即便是北方的自由黑人） 发布反对意见：“第十四修正案并未规定斯宾 不是合众国的公民，同时联邦政府无权在西 塞先生的《社会静力学》。”而塞耶的得意门 部领土禁止奴隶制，该判决将美国推向内战 生，布兰代斯大法官则主张，“我们所能做的 的边缘。在美国内战前，司法审查（至少是 最好决策就是不决策”。而司法节制的塞耶传 针对国会立法的审查)基本上处于沉寂状 统更是经由法兰克福特大法官延续至沃伦法院 态，因此，这一阶段可以说没有宪法理论的 的初期。波斯纳法官曾将这一由塞耶开创的传 需求。② 内战与重建催生了美国宪法最重要的三 ①本文在这里强调的区别事实上长期为中国学界所 条宪法修正案（其中第十四修正案的第一款 忽视。例如，中信出版社就管引进过这些教辅材料的影印 正在于否定最高法院的斯考特判决)。自 原版，但笔者想不到这些仅供美国法学院学生在考试前备 1873年的屠宰场案开始，联邦最高法院开启 考复习之用的“笔记”汇编究竟有何意义？！ @当然，这并不是说内战前就不存在着可供学术研 了在司法过程中解释内战修正案的历程。在 究的宪法实践。例如，有关斯考特案以及内战前最高法院 中期共和国内，司法审查不仅是针对州法的 司法实践的经典研究，即可参见Don Fehrenbacher,The Dred Scott Case:Its Significance in American Law 纵向审查，而且也成为针对联邦法律的横向 and Politics,1979. 审查。在这一背景下，哈佛法学院塞耶教授 ③④James B.Thayer,The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law,7 1893年的经典论文③就成为了美国宪法理论 Harvard Law Review 129,1893. 的开篇之作。在这篇论文中，塞耶提出了著 ⑨关于塞耶文章的影响力，可参见纪念该文一百 周年的-个研讨会Thayer Centennial Symposium,88 名的“明显错误”原则(clear mistake), Northwest University Law Review 1,1993. 56 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net