法律文献信息与研究 2010年第3期 统称为司法审查的“呕吐”学派：只有在制定 对沃伦法院的最佳理论辩护（伊利将该书献 法会让人产生“呕吐”之时，法院才能宣布法 给沃伦大法官，献词为“如果你慎重选择的 律违宪。① 话，你并不需要很多英雄”），但在罗伊案 新政宪法危机过后，联邦最高法院经历 判决后，伊利第一时间发表评论，将炮火对 了斯通、文森两任的休整期，最终在沃伦首 准伯格法院：“罗伊案是糟糕的，不是因为 席大法官任内开始了又一次司法能动的历 它是槽糕的宪法，而是因为它压根就不是宪 程。自由派宪法学者第一次发现，最高法院 法。”③ 的司法能动不再是洛克纳时代的改革绊脚 5.在80年代的里根政府任内，保守派终 石，摇身变为社会改革的推动者。如果说老 于团结在宪法原旨解释的旗帜下。根据原旨 一代的宪法学者尚心有洛克纳时代的余悸， 主义，沃伦法院以来的宪法实践被批判为背 因此自觉地在宪法理论上坚守司法节制的阵 离了建国者的宪法，因此里根政府希望借由 线，比如，由罗斯福总统任命至最高法院的 新法官的任命来完成宪法“拨乱反正”的工 法兰克福特大法官，新一代的宪法学者则加 作。在这一背景下，1987年的博克任命就成 入到由沃伦法院开启的进步事业。事实上， 为美国政治与文化的大事件。根据博克在耶 耶鲁法学院不少宪法学教授就曾经有为黑人 鲁法学院的学生兼同事阿克曼教授，博克的 民权的抗争史：他们在民权革命时代就读于 任命好比罗斯福在新政危机后任命哈佛法学 法学院，在暑假期间深入北方城市内的黑人 院的法兰克福特，意图在于借由耶鲁法学院 居住区与深入南方进行社区服务，协助黑人 博克之笔实现保守派的宪法革命。④但保守 选民进行登记。而布朗案在1954年的判决则 派的原旨主义基本上只是一个战斗口号，实 成为现代宪法理论的基点。 际上则以回归原初意图之名而行保守政治纲 首先看自由派宪法学者。在哈佛法学院 领之实。与此同时，自由派的宪法学者则开 的霍姆斯讲座上，哥伦比亚大学法学院的威 始借助历史学与政治哲学的资源重新理解宪 克斯勒教授批判了布朗案的判决理据。威克 法的建国史与变迁史，其中最成功的努力就 斯勒主张，宪法裁决的正当性基础在于坚守 “中立性原则”，而布朗案的司法错误则在 ①但事实上，“呕吐”学派在实践中或许成为了 于最高法院在校园种族领域融合的问题上根 一种放任自流。例如，在1927年的贝尔诉巴克案中，联 据政治偏好站了队。②回应威克斯勒的批 邦最高法院以8比1的表决确认了弗吉尼亚州对智力障碍 者实行强制绝育手术的立法。霍姆斯大法官传达了法院 判，耶鲁法学院的毕克尔在1962年的《最 意见，面对普这一令人“呕吐”的制定法，自由派的英 不危险的分支》内为布朗案提供了经典的辩 雄却写下了国内法学界很少知道的“名言”：“三代弱 智，足够了！”。 护。但布朗案只是沃伦法院司法革命的起 2 Herbert Wechsler,Toward Neutral Principles 点。在1965年格里斯沃德诉康涅狄格州中， of Constitutional Law,73 Harvard Law Review 1, 1959. 沃伦法院复兴了洛克纳时代的“实体正当程 John Hart Ely,The Wages of Crying Wolf: 序”学说，从而为1973年伯格法院的罗伊诉 A Comment on Roe v.Wade,82 Yale Law Journal 947,1973. 韦德案提供了理论的基础。而罗伊案的判决 ①博克是保守派宪法理论的族手，曾在水门事件内 不仅最大限度地挑战了保守派的宪法理论， 解雇当时的特别检察官考克斯教授。在他的任命为参议院 所否决后，博克曾出版《美国之诱》一书，系统阐释他的 也多少造成了自由派宪法理论的内部分裂。 宪法理论，Robert Bork,The Tempting of America: 例如，伊利教授的《民主与不信任》可谓是 The Political Seduction of the Law,1990. 57 C 1994-2011 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net