【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117~143 【分类号】D410 【分类名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【标题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【作者】夏恿 【作者简介】作者夏恿,1961年生,法学博士,中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘要题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值,把法治依次解释为一项历史成就、 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素,认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果,也不能简单地看做近代革命的产物。 接着,作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程,并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而,作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分,在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性,并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说,揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后,作者指出法治的内在矛 盾,强调把法治理解为社会实践概念的重要性,并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程 【正文】 法治是法律史上的一个经典概念,也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念,法治蕴涵隽永,然幽昧经年,即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义, 作为法律理想,法治为制度注入锻骨强魄的理性,为学术提供激浊扬清的活力,然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯,以致时常被曲解。因此,当我们高扬法治旗帜的时 候,不妨平心静气地问一问:法治究竟是什么?这样,或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性,从而使我们的法治理论和实践皆有 个良好的起步 、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础(注:伯尔曼( Harold berman)也认为 法治的含义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。参见 Harold J. Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, 76, Calif-ornia Law Review,1989,pp77,787。)。追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起。在《政治学》里,亚 里士多德说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神qj①和理智来统治;若要求由一个 个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”(注: The politics,BookⅢ,Ch,16本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入,例如,该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》,但有 较大不同。)。亚里士多德的这段话包含三个推论:第一,良好的统治当免除情欲,即免除任 意和不确定;第二,人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定:第三,惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然,此言既表述了诉诸法治的逻辑理由,亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过,它并没有说明究竞什么是法治,换言之,它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说:“法治应包含两种意义:已成立 的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”(注:亚【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117～143 【分 类 号】D410 【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【 标 题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【 作 者】夏恿 【作者简介】作者夏恿，1961 年生，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘 要 题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素，认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。 接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛 盾，强调把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程。 【 正 文】 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。 作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时 候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有 一个良好的起步。 一、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础（注：伯尔曼(Harold Berman)也认为， 法治的 含义应 该通 过对政 治、社 会和 法律制 度的 历史研 究来 理解。 参见 Harold J.Berman,Toward an Integrative Jurisprudence:Politics,Morality,History,76,Calif-ornia Law Review,1989,pp.779,787。）。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚 里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神ｑí＠①和理智来统治；若要求由一个 个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”（注：The Politics,Book III,Ch,16.本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入，例如，该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》，但有 较大不同。）。亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任 意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两种意义：已成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（注：亚