【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117~143 【分类号】D410 【分类名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【标题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【作者】夏恿 【作者简介】作者夏恿,1961年生,法学博士,中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘要题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值,把法治依次解释为一项历史成就、 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素,认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果,也不能简单地看做近代革命的产物。 接着,作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程,并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而,作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分,在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性,并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说,揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后,作者指出法治的内在矛 盾,强调把法治理解为社会实践概念的重要性,并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程 【正文】 法治是法律史上的一个经典概念,也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念,法治蕴涵隽永,然幽昧经年,即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义, 作为法律理想,法治为制度注入锻骨强魄的理性,为学术提供激浊扬清的活力,然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯,以致时常被曲解。因此,当我们高扬法治旗帜的时 候,不妨平心静气地问一问:法治究竟是什么?这样,或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性,从而使我们的法治理论和实践皆有 个良好的起步 、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础(注:伯尔曼( Harold berman)也认为 法治的含义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。参见 Harold J. Berman, Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History, 76, Calif-ornia Law Review,1989,pp77,787。)。追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起。在《政治学》里,亚 里士多德说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神qj①和理智来统治;若要求由一个 个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”(注: The politics,BookⅢ,Ch,16本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入,例如,该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》,但有 较大不同。)。亚里士多德的这段话包含三个推论:第一,良好的统治当免除情欲,即免除任 意和不确定;第二,人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定:第三,惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然,此言既表述了诉诸法治的逻辑理由,亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过,它并没有说明究竞什么是法治,换言之,它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说:“法治应包含两种意义:已成立 的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”(注:亚
【原文出处】中国社会科学 【原刊地名】京 【原刊期号】199904 【原刊页号】117～143 【分 类 号】D410 【分 类 名】法理学、法史学 【复印期号】199909 【 标 题】法治是什么——渊源、规诫与价值 【 作 者】夏恿 【作者简介】作者夏恿，1961 年生，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员、副所 长、博士生导师。 【摘 要 题】本文通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一 种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。作者首先分析了经典法治概念的形成过程和构 成要素，认为既不宜把法治理解为世俗化运动的结果，也不能简单地看做近代革命的产物。 接着，作者展示了富勒、莱兹和菲尼斯把法治作为制度品德的逻辑理由和论证过程，并论述 了作为法治的普在要素的十大规诫。进而，作者对法治的工具价值和道德价值做了谨慎的区 分，在揭露工具主义谬误的同时又肯定了法治的工具品性，并通过评述哈耶克、德沃金和罗 尔斯等人的学说，揭示出法治对维护人的尊严和自由的意义。最后，作者指出法治的内在矛 盾，强调把法治理解为社会实践概念的重要性，并勾勒出中国法治语境的特殊性和法治思考 的进程。 【 正 文】 法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概 念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。 作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性，为学术提供激浊扬清的活力，然又因承载 过多的政治意愿和社会情感而臃杂不纯，以致时常被曲解。因此，当我们高扬法治旗帜的时 候，不妨平心静气地问一问：法治究竟是什么？这样，或许有助于准确把握当前我国朝向法 治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有 一个良好的起步。 一、法治的历史渊源 法治首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑 格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础（注：伯尔曼(Harold Berman)也认为， 法治的 含义应 该通 过对政 治、社 会和 法律制 度的 历史研 究来 理解。 参见 Harold J.Berman,Toward an Integrative Jurisprudence:Politics,Morality,History,76,Calif-ornia Law Review,1989,pp.779,787。）。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，亚 里士多德说：“若要求由法律来统治，即是说要求由神ｑí＠①和理智来统治；若要求由一个 个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感 引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”（注：The Politics,Book III,Ch,16.本文里的若干译文 可能与已有的中译文有较大出入，例如，该段译文参照了商务印书馆译本《政治学》，但有 较大不同。）。亚里士多德的这段话包含三个推论：第一，良好的统治当免除情欲，即免除任 意和不确定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定；第三，惟法律的统治即法 治可免除任意和不确定。显然，此言既表述了诉诸法治的逻辑理由，亦透现出法治在宇宙秩 序论、人性论等方面的哲学基础。不过，它并没有说明究竟什么是法治，换言之，它没有说 明法治究竟何以能够免除任意和不确定。亚里士多德又说：“法治应包含两种意义：已成立 的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（注：亚
里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页。)可以说,这段话已然从逻辑上粗 略地勾画出法治的形式要件,但是,它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制 定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活 动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里,罗马人和诺曼人 的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用 作为一项历史成就,西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文 本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶 有趣味的是,罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要 出发而走近法治的(注:“法律实践者”是一个难以界定的概念,它甚至不能根据职业来界定 在这里,我把它界定为一群关注如何治理现存的社会甚于关注如何创造和运用纯理论的理想 目标的人。)。正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样,罗马法律制度历经五个世纪而发展 成为程序和实体规则的一种混合表述,它体现了对这样一种信念的强烈承诺:由法律而不是 由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境(注:尽管在公法方面仍然流行“国王居于法 律之上”的观念。参见 Friedrich A Hay-ek, The Constitution of Liberty, The University of Chicago Pres1978,p.167。)。《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说:“万民…皆 受法律和习惯的统治。”(注: I The Digest of Justinian9, Theodor mommsen& Paul Krueger eds, Alan Watson trans,1985)这确认了一个重要的政治理念:政治社会应该是一个法律社会 更重要的是,这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的 语言,这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法 律概念(注:关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论,见 Bruce w Frier, Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession, 11 Cardozo Law Review,1990,p.259。)。同样,诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如,作为英 格兰普通法的第一部系统著作,187年格兰维尔( Glanvil的《论英格兰王国的法律与习惯》 总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革,增强了王室法律的确定性和权威性,被 认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这 种管辖权,使“令状统治”富有法治的意味(注:“用梅特兰的话讲,令状的统治即法律的统 治。”参见伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》,中国政法大学出版社1993年版, 第54页。)。70年后布莱克顿( Henry de bracton)的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保 普通法为13世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里,布莱克顿把他自己的使命解 释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”,为当时的执业法官提供一本 权威的教本(注:参见 Henry De Bracton, On the Law and Customs of England, George E. Woodbine ed, Samuel e. Thome trans,1968p20。)。他在书中提出,国王有义务服从法律, 因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿 的文本虽然不像罗马人的著述那样广博,但它们同样显示出,英国的实践者和法官也创造了 种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言 罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗 法的恢宏体系,而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到 复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持,也得到盛行的宗教意识形态的支 持。因为根据神尝信条、〔果身是由规则支配的,葛放帝掌管着一个彼照法使来线 发放世果,赏知分照。所人们之放关系,宗教界与媒界的关系,都要由 天法律放正义和美天正义的法律来界定 首先,教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉 诸法律的权威。按照当时的政治法律实践,倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利,那么世 俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样,国家的
里士多德：《政治学》，商务印书馆 1965 年版，第 199 页。）可以说，这段话已然从逻辑上粗 略地勾画出法治的形式要件，但是，它没有、也不可能说明究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制 定得良好”。这要由生活于具体的社会场合和文化背景下的人们通过他们的信念、制度和活 动来赋予涵义。法治内涵的形成在西方经历了漫长的过程。在这个过程里，罗马人和诺曼人 的法律传统和自由主义的思想传统起到决定性的作用。 作为一项历史成就，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。这些文 本迄今仍然为许多关于法治含义和功能的讨论所倚重。与其他的法律传统形成鲜明对照并饶 有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是从那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要 出发而走近法治的（注：“法律实践者”是一个难以界定的概念，它甚至不能根据职业来界定。 在这里，我把它界定为一群关注如何治理现存的社会甚于关注如何创造和运用纯理论的理想 目标的人。）。正如查士丁尼《国法大全》所展示的那样，罗马法律制度历经五个世纪而发展 成为程序和实体规则的一种混合表述，它体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是 由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境（注：尽管在公法方面仍然流行“国王居于法 律之上”的观念。参见 Friedrich A Hay-ek,The Constitution of Liberty,The University of Chicago Press,1978,p.167。）。《国法大全》最重要的部分《学说汇纂》的第一部开篇说：“万民……皆 受法律和习惯的统治。”（注：I The Digest of Justinian 9,Theodor Mommsen & Paul Krueger eds.,Alan Watson trans.,1985.）这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。 更重要的是，这些文本显示出罗马的实践家和法学家创造了一种详细而复杂的关于合法性的 语言，这种语言和那些从特定的案件里衍生出来的规则一起贯穿于范围广泛的法律原理和法 律概念（注：关于罗马法律实践及其对于法治的意义的一种较好的评注式讨论，见 Bruce W.Frier,Autonomy of Law and the Origins of the Legal Profession,11 Cardozo Law Review,1990,p.259。）。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。例如，作为英 格兰普通法的第一部系统著作，1187 年格兰维尔(Glanvill)的《论英格兰王国的法律与习惯》 总结了亨利二世在法律技术和法律规则方面的变革，增强了王室法律的确定性和权威性，被 认为是法律科学的一次革命。尤其是他在以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这 种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味（注：“用梅特兰的话讲，令状的统治即法律的统 治。”参见伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国政法大学出版社 1993 年版， 第 554 页。）。70 年后布莱克顿(Henry de Bracton)的《论英格兰的法律与习惯》则是为了确保 普通法为 13 世纪的英国法官统一适用而写作的。在这本书里，布莱克顿把他自己的使命解 释为通过评论和编纂“英格兰王国每天发生且匆匆而过的案件”，为当时的执业法官提供一本 权威的教本（注：参见 Henry De Bracton,On the Law and Customs of England,George E.Woodbine ed.,Samuel E.Thome Trans.,1968,p.20。）。他在书中提出，国王有义务服从法律， 因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创制法律而是法律造就国王。格兰维尔和布莱克顿 的文本虽然不像罗马人的著述那样广博，但它们同样显示出，英国的实践者和法官也创造了 一种丰富的、贯穿于法律原理和出自讼争的特定规则的关于合法性的语言。 罗马人和诺曼人丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗 法的恢宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。这一过程在当时既得到 复合多元的政治经济结构、法律渊源和司法管辖权的支持，也得到盛行的宗教意识形态的支 持。因为根据神学信条，世界本身是由规则支配的，仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统 治的世界，赏罚分明。所以，人们之间的关系，包括宗教世界与世俗世界的关系，都要由 基于法律的正义和基于正义的法律来界定。 首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉 诸法律的权威。按照当时的政治法律实践，倘若教会应该享有一些不可侵犯的权利，那么世 俗的国家就必须把这些权利作为对自己的最高权力的一种合法的限制来接受。同样，国家的
些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此,教俗两种权力只有通过法治的共同 承认,即承认法律高于它们,两者才能够和平共处。 其次,在教会体系内部,12、13世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓宪法性 限制”,例如,教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为,不得颁布旨在损害教会的特 性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世(1243-1254) 也承认,如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容,便可以不服从教皇。尽管对教皇 权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱,但是,即便在教皇 权力登峰造极之时,这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持,并因此推动地 方自治的发展。史家写道:“教会是一个 Rechtsstaat[法治国],一个以法律为基础的国度 与此同时,对教会权威的限制,尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特 定机构对教皇权威的限制,培育出了某种超出法治国意义的依法治理( rule by law的东西 这些东西更接近于后来英国人所说的法律的统治”(注:伯尔曼:《法律与革命》,第259 页。) 最后,也是最重要的,在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信 念,而且创造了许多关于法治的原则和规则(注:有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世 俗化运动的产物。例如,勒内达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的 方式描述12、13世纪法规观念的复兴:“随着城市和商业的复兴,社会上终于认为只有法才 能保证秩序与安全,以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了:…人们不 再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性,这种作用和 独立性将是此后西方文明与观点的特征。”(《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984 年版,第38页)这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。)。例如,13世纪早 期的《萨克森明镜》明示:“上帝自身即是法律,故法律为上帝所钟爱”(注:转引自伯尔曼 《法律与革命》,第628页。)。据此,人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法 律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展,权利义务关系 变得更客观、更明确、更少专断性,也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅是与正义、 公平、良心和理性相联系的抽象理念,而且具体体现在像1215年英格兰《自由大宪章》、1222 年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定:“不得凭借某 种没有确凿可信证据的指控使任何人受审。任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫 夺公权、放逐或任何方式的伤害,除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按 照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏 书》除了相似的规定外,最后还宣布,若国王及其继承者违反本法,人人皆享有通过言语和 行动反抗的权利,而且此一权利具有永恒性,不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司 法客观性、确定性的信念和制度。13世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律 和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候,“同类案件同样判决”成为流行的法 律格言。 在以上意义上,我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产 物(注:当然,如何解释法治的渊源,涉及不同的历史观和法治观,涉及对西方法律传统演 化的不同解释,如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如,在这一点上,前引伯 尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》(学林出版社1996年版)便是道分二 途(参见陈方正《法律的革命与革命的法律:论西方法制史的两个对立观点》,载该书中译 本序第1-8页)。又如,昂格尔把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法 秩序”,因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”,也就是说,法治直到17 世纪才出现(参见昂格尔《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1995年版,第54页)。 另见伯尔曼对昂格尔的评论,伯尔曼前引书第八章注51,第740页。)。概而言之,滥觞于
一些权利也构成对教会最高权力的一种合法限制。因此，教俗两种权力只有通过法治的共同 承认，即承认法律高于它们，两者才能够和平共处。 其次，在教会体系内部，12、13 世纪的教会法学家曾描述了对教皇权力的所谓“宪法性 限制”，例如，教皇不得从事与整个教会的“地位”相悖的行为，不得颁布旨在损害教会的特 性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚权力主义的教皇之一英诺森四世(1243-1254) 也承认，如果教皇的命令包含着有损教会的不公正的内容，便可以不服从教皇。尽管对教皇 权力的宪法性限制由于缺乏一种可以向教皇挑战的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇 权力登峰造极之时，这种限制权力的理论仍然拥有坚实的基础和广泛的支持，并因此推动地 方自治的发展。史家写道：“教会是一个 Rechtsstaat［法治国］，一个以法律为基础的国度。 与此同时，对教会权威的限制，尤其来自世俗政治体的限制和教会内部特别是教会政府的特 定机构对教皇权威的限制，培育出了某种超出法治国意义的依法治理(rule by law)的东西， 这些东西更接近于后来英国人所说的‘法律的统治’”（注：伯尔曼：《法律与革命》，第 259 页。） 最后，也是最重要的，在世俗的世界里不仅同样流行着统治者必须在法律之下统治的信 念，而且创造了许多关于法治的原则和规则（注：有不少学者仅仅把法治观念理解为某种世 俗化运动的产物。例如，勒内·达维在一本对中国法学研究和教育颇有影响的书里以这样的 方式描述 12、13 世纪法规观念的复兴：“随着城市和商业的复兴，社会上终于认为只有法才 能保证秩序与安全，以取得进步。以仁慈为基础的基督教社会的理想被抛弃了；……人们不 再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起，承认法有其固有的作用与独立性，这种作用和 独立性将是此后西方文明与观点的特征。”（《当代主要法律体系》，上海译文出版社 1984 年版，第 38 页）这种观点反映了对西方法律传统的又一种不同的解释。）。例如，13 世纪早 期的《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱”（注：转引自伯尔曼 《法律与革命》，第 628 页。）。据此，人人有权利抵制国王和法官的违法判决。随着世俗法 律体系里封建法、庄园法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的发展，权利义务关系 变得更客观、更明确、更少专断性，也变得更普遍、更一般、更统一。法治不仅仅是与正义、 公平、良心和理性相联系的抽象理念，而且具体体现在像 1215 年英格兰《自由大宪章》、1222 年匈牙利《金玺诏书》和市镇特许状那样的法律文件里。如《大宪章》规定：“不得凭借某 种没有确凿可信证据的指控使任何人受审。”“任何自由民都不受逮捕、监禁、没收财产、褫 夺公权、放逐或任何方式的伤害，……除非那么做是按照与他地位相等的人的合法判决或按 照国家法律”。“只有通晓法律的人才能任命为法官、治安长官、郡长或执行吏。”《金玺诏 书》除了相似的规定外，最后还宣布，若国王及其继承者违反本法，人人皆享有通过言语和 行动反抗的权利，而且此一权利具有永恒性，不应招致叛国的指控。还值得注意的是关于司 法客观性、确定性的信念和制度。13 世纪的法兰西和英格兰的法官们通常都认为忠于法律 和上帝要甚于忠于他们的国王和领主。也是在这个时候，“同类案件同样判决”成为流行的法 律格言。 在以上意义上，我们不能简单地把法治观念当做近代资本主义兴起和近代政治革命的产 物（注：当然，如何解释法治的渊源，涉及不同的历史观和法治观，涉及对西方法律传统演 化的不同解释，如对教皇革命的估价、对资本主义兴起的评析。例如，在这一点上，前引伯 尔曼一书与泰格和利维所著《法律与资本主义的兴起》（学林出版社 1996 年版）便是道分二 途（参见陈方正《法律的革命与革命的法律：论西方法制史的两个对立观点》，载该书中译 本序第 1-8 页）。又如，昂格尔把法治理解为一种与“习惯法”和“官僚政治法”相对照的“合法 秩序”，因而认为法治是“伴随着现代欧洲自由主义社会而出现的”，也就是说，法治直到 17 世纪才出现（参见昂格尔《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社 1995 年版，第 54 页）。 另见伯尔曼对昂格尔的评论，伯尔曼前引书第八章注 51，第 740 页。）。概而言之，滥觞于
近代革命以前的法治观念至少有三:其一,法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲, 尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计(注:“在官僚法里,普遍性不过 是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》,第46页。),但与此同时,关于私人权利平等、 权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计,在一定程度上可以为普通人提供 超出统治者工具性动机的正义,从而培育法律的权威。可说,统煮们求遁过法使 度系统地实其政,顶其自身亦不得不受以为治放法制废的约爽,及走近法治放 一个歌差过程。其二,权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域 内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的,但权力由此而分立,并发展出 一套分权制衡的法律规则。更为重要的是,分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置 于法律之下。正是在这个意义上,后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基 本要求,甚至等同于法治本身(注:“数了瘦姓,行歌必须与之法之,数了费保 致线,判须气行政分立。装原上,越两种分给是法理想的楼心”最格尔: 代会史法律》痕另页。)。其三,装来源于种颜天现实政权力构放实在, 因顶、法律被视为被、赛公正的这种超致放实在在兰时款要解为神术和自然正义 在后世放法治理论果败过自点,人权、民主等价貨来解说 与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比,理论家们的解说未免显得苍白和含混 位西方学者曾说,造成法治概念时常模糊不淸的原因是,“法治的分析语境出自西言的思 想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿,他们的实践则为 理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史,但理论家所做的将它理论化 的尝试却常常是杂乱无章的”(注: Guri Ademi, Legal In-timations: Michael Oakeshott and the Rule of law, Winscosin law review,1993,p.845.)。不过,同样应该注意的事实是,理论家们 关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治 体制提供了不可缺少的理论资源(注:关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系, 参见夏恿《人权概念起源》,中国政法大学出版社1993年(修订)版,第86-116、159-168 页。),而且,在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里,这些解说似乎成了关于法治 概念的最具权威性的文本来源,并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响 力。例如,托马斯·阿奎那认为,法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通 过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现:霍布斯提供了第一个关于法治的现代表 述公式,依此,法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和 非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法;洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律,而 不应享有绝对的专断的权力;孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与 公民自由的一种关键性的制度安排:黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出 来,作为人类的一种建设,特别是作为欧洲的一项历史成就,他那关于法治国的复杂而又模 糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。 我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例 如,英国18世纪法学家布莱克斯通( William Blackstone)所著《英国法释义》一书系统阐述 了英国的法律制度,并将17、18世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓肯 尼迪( Duncan Kennedy)评论说,布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念, 这种观念是约翰·洛克、17世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是,布 氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人把权 利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域,自由主义学说就不 可能完备,权利观念也不可能自圆其说。(注:邓肯尼迪:《布莱克斯通〈释义〉一书的结 构》,转引自沈宗灵《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第422-423页。)就法 治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪( A V. Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人
近代革命以前的法治观念至少有三：其一，法律至上。尽管从大多数统治者的主观意愿来讲， 尊重法律的权威在某种程度上只是“依法而治”的权宜之计（注：“在官僚法里，普遍性不过 是权宜之计”。昂格尔《现代社会中的法律》，第 46 页。），但与此同时，关于私人权利平等、 权力分立、自治、公正审判的法律原则和相关的程序设计，在一定程度上可以为普通人提供 超出统治者工具性动机的正义，从而培育法律的权威。可以说，统治者们寻求通过法律制 度系统地实施其政策，而其自身亦不得不受用以为治的法律制度的约束，乃是走近法治的 一个政治过程。其二，权力分立与制衡。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域 内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出 一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置 于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基 本要求，甚至等同于法治本身（注：“为了确保普遍性，行政必须与立法分立；为了确保一 致性，审判必须与行政分立。实际上，这两种分立恰恰是法治理想的核心。”昂格尔：《现 代社会中的法律》，第 53-54 页。）。其三，法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在， 因而，法律被视为普遍、客观而公正的。这种超验的实在在当时被理解为神意和自然正义， 在后世的法治理论里则通过自由、人权、民主等价值来解说。 与法治传统生成与演化的丰富多彩的历史相比，理论家们的解说未免显得苍白和含混。 一位西方学者曾说，造成法治概念时常模糊不清的原因是，“法治的分析语境出自西言的思 想和实践这两个不同的来源。法律实践家和法官总是站在法治对话的前沿，他们的实践则为 理论家所解释。尽管法治有着丰富的、难以割断的实践的历史，但理论家所做的将它理论化 的尝试却常常是杂乱无章的”（注：Guri Ademi,Legal In-timations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,p.845.）。不过，同样应该注意的事实是，理论家们 关于法治的解说连同关于自然法、自然权利和民主的思想为锻造近代法治概念和法治的政治 体制提供了不可缺少的理论资源（注：关于自然权利理论的生成、意义及其与法治的关系， 参见夏恿《人权概念起源》，中国政法大学出版社 1993 年（修订）版，第 86-116、159-168 页。），而且，在通过接引西方学说而启蒙变法的非西方国家里，这些解说似乎成了关于法治 概念的最具权威性的文本来源，并因此比作为其原初解说对象的西方制度传统似乎更具影响 力。例如，托马斯·阿奎那认为，法律的统治乃是上帝的道德秩序和为确保这种秩序能够通 过理性而为人类所理解的神灵启示的一个自然映现；霍布斯提供了第一个关于法治的现代表 述公式，依此，法治被看做建立和维持治者与被治者之间的政治关系以减缓人类对因暴力和 非自然死亡而丧失尊严的恐惧的一种方法；洛克主张政府必须遵循确定的、有效的法律，而 不应享有绝对的专断的权力；孟德斯鸠把三权分立作为遏制政府权力专横、维持法律权威与 公民自由的一种关键性的制度安排；黑格尔把法治从超验的自然、理性或神圣秩序里剥离出 来，作为人类的一种建设，特别是作为欧洲的一项历史成就，他那关于法治国的复杂而又模 糊的理式为后来许多对法治进行批判性分析的理论家们提供了语境。 我们还要特别关注近代以来那些善于把实践与理论相结合的理论家对法治的贡献。例 如，英国 18 世纪法学家布莱克斯通(William Blackstone)所著《英国法释义》一书系统阐述 了英国的法律制度，并将 17、18 世纪盛行的古典自然法学说与英国的普通法结合起来。邓·肯 尼迪(Duncan Kennedy)评论说，布莱克斯通并没有发明使权利作为基本矛盾调和者的观念， 这种观念是约翰·洛克、17 世纪的激进主义者、《权利宣言》和光荣革命的成就。但是，布 氏把作为自由主义政治口号的“权利”转化为几千个普通法规则。如果没有像他这样的人把权 利观念引入技术性的、几乎被人遗忘的、显然又极其重要的普通法领域，自由主义学说就不 可能完备，权利观念也不可能自圆其说。（注：邓·肯尼迪：《布莱克斯通〈释义〉一书的结 构》，转引自沈宗灵《现代西方法理学》，北京大学出版社 1992 年版，第 422-423 页。）就法 治理论而言，19 世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人
戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据 的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道: 构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看 首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排 除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在 其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院 执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的“法治”排除这样的观念,即官员或另类人可以不 承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。……焦为 他一家所谓的“行歌法”之底藏的现是,类及更府或其瘦的享务或争是超越民亮 拨院赏微鸡周放,并月必须殊的和或多或少定方的机救来处模。这放禽实我 们放传统和习报本相作 最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪 法典的规则,我们已有的法性法使不是个人权利的来源,顶是其装果,并月法院来 底和实蒇,要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其 官吏的地位;因此,赛法周改法使之装果(注: Albert V. Decey, Introduc-tion to the Study of the Law of the Constitution (1885 ), 1960, pp 202-203) 概括地讲,这段被奉为经典的话大致有三层意思:第一,人人皆受法律统治而不受任性 统治:第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上:第三 宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个 人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然,对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评 论。例如,昂格尔只同意戴雪的前两层意思,认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权 利理论的产物,不宜作为法治定义(注:昂格尔:《现代社会中的法律》,第二章注释11。)。 还有学者认为,戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念:一是个人应该由法律而不能 由其他人的专横意志来统治,二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立(注:Guri demi Legal Intimations. Michael Oakeshott and the Rule of Law winscosin Law Review,1993.pp844845.)。莱兹( Joseph raz)则揶揄地说,英语世界的作者们被戴雪的不恰当 的法治定理催眠得太久了(注: Joseph Raz,, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Clarendon Press,1979,p.2l8 footnote7.)。的确,尽管戴雪对法治的解释为近代法治概 念奠定了基础,但这段话无疑是在特写的语境里讲的,他所主要关注的只是探讨英国议会制 度与宪法传统之间的关系(注:例如,戴雪把法治看做“英国宪法的一个特 色( Albert V. Decey,187)。)。 戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾 于20世纪末端回眸作为人类历史成就的法治,我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代 明晰而深刻一些的认识的,尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里 让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手,梳理一下至少是以语言的相对确定性 为基础的法治概念里所包含的基本规诫。 、法治的主要规诫 (一)富勒、莱兹和菲尼斯的界说 富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德,认为法治是法律内 在之德的一部分(注:富勒所说的" morality'"虽然在许多场合包含汉语通用的道德”一词的 含义,但与后者还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为 可能的德”。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中,与我们通常所说的 法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”。见Lon L. Fuller, The Morality of law, Revised Ed- ition. Yale University Press51969。)。在他看来,具备法
戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念，这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据 的。在《宪法性法律研究导言》里，他写道： 构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义，或者说可以从三个不同的角度来看。 首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排 除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。 其次，法治意味着法律面前的平等，或者，意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院 执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或另类人可以不 承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其 他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是，涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事 法院管辖范围的，并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我 们的传统和习惯根本相忤。 最后，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪 法典的规则，我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界 定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其 官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。（注：Albert.V.Decey,Introduc-tion to the Study of the Law of the Constitution (1885),1960,pp.202-203.） 概括地讲，这段被奉为经典的话大致有三层意思：第一，人人皆受法律统治而不受任性 统治；第二，人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可凌驾于法律之上；第三， 宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，亦因此，个 人权利乃是法律之来源而非法律之结果。当然，对戴雪的经典定义也有不少不同的理解和评 论。例如，昂格尔只同意戴雪的前两层意思，认为第三层意思只是英国政治史和近代自然权 利理论的产物，不宜作为法治定义（注：昂格尔：《现代社会中的法律》，第二章注释 11。）。 还有学者认为，戴雪的概念包含两个作为法治基本要素的信念：一是个人应该由法律而不能 由其他人的专横意志来统治，二是政府的立法、行政和司法功能必须保持分立（注：Guri Ademi,Legal Intimations:Michael Oakeshott and the Rule of Law,Winscosin Law Review,1993,pp.844-845.）。莱兹(Joseph Raz)则揶揄地说，英语世界的作者们被戴雪的不恰当 的法治定理催眠得太久了（注：Joseph Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality,Clarendon Press,1979,p.218,footnote 7.）。的确，尽管戴雪对法治的解释为近代法治概 念奠定了基础，但这段话无疑是在特写的语境里讲的，他所主要关注的只是探讨英国议会制 度与宪法传统之间的关系（注：例如，戴雪把法治看做 “ 英 国 宪 法 的 一 个 特 色”(Albert.V.Decey,187)。）。 戴雪的经典概念及其相关的不同意见激励我们探寻较为确定、较为普适的法治含义。俾 于 20 世纪末端回眸作为人类历史成就的法治，我想是可以得到比布莱克顿时代和戴雪时代 明晰而深刻一些的认识的，尽管我们会遇到或许更多、更严重的新的困惑与不确定。在这里， 让我们先从几位有代表性的当代著名学者的论述入手，梳理一下至少是以语言的相对确定性 为基础的法治概念里所包含的基本规诫。 二、法治的主要规诫 （一）富勒、莱兹和菲尼斯的界说 富勒在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内 在之德的一部分（注：富勒所说的"morality"虽然在许多场合包含汉语通用的“道德”一词的 含义，但与后者还是有些不同。故译为“德”。富勒给他关于法治的一章取名为“使法律成为 可能的德”。这种成法之德或使法律之为法律的品德是内在于法律之中，与我们通常所说的 “法律与道德的关系”不甚相同。富勒又把这种内在之德称作“程序自然法”。见 Lon L.Fuller,The Morality of Law,Revised Ed-ition.Yale University Press,1969。）。在他看来，具备法
治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可 遵循性、稳定性、同一性(注:见 Lon l fuller, he Mora-lity of Law,pp46-94。)。富勒的八 项要求中的第一项“一般性”其实指的不过是应该有法律规则,其他七项都是关于法律规则怎 样才能够被遵循。可以说,这八项要求表述了法治的两个基本原则,一是必须有规则,二是 规则必须能够被遵循。这两个原则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法 治的形式要件的两个方面,但在实体上已经有了较为丰富的内涵。应该注意的是,这两个原 则表面看起来我们经常说的“有法可依”、“依法办事”颇为相似,但细细推究起来,却是很不 相同的(注:这里有两个问题值得思考,第一,“法律必须能够被遵循”与“依法办事”不尽相 同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求,即“法律可依”,而不是一味地对遵守 和执行法律的要求(富勒的第八项实际上也是对规则本身的要求:旨在实施规则的执行或行 政规则要与被实施的规则相适应)。第二,在富勒的两类原则里,法治的主体问题是不彰显 的。准确地讲,这两类原则一是有法律可遵循,或有法可循,二是法律可以被遵循,或法律 可循,而不是“有法可依”和“依法办事”。按汉语习惯,“依法”与“循法”似乎有微妙的不同。“循 法”的主体是一切人,而且一切人都在法律之下,平等地作为法律规则的对象。“依法”的主 体却似乎容易被误解为与法律平列地站着,相依相靠,法律只是其办事的器用。)。富勒的重 心放在“法律可依”。也就是说,为了能够被遵循,法律必须具有某些品德。有的学者认为, 富勒的后七项要求表述了合格的法律应当具备的两个特征:“可知性”和“可用性”。也就是说 为了让规则的接收者知道他们被命令去做什么,命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清 楚得足以明白的,而且不能改变过快;为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情,命令 必须是可预期的(不溯及既往)、不相矛盾或抵触的,并且在物理上、精神上或环境上不是 对被命令的人来讲不可能遵循(注: Margaret jane radin, Reconsidering the rule of law,6 Boston University Law Review,1989p786.)。还要注意的是,富勒认为,他所归纳的法治原 则是法律存在的必备要素,一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合,因为在法律和道 德之间存在一种本质的联系 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律 并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并 服从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达:“法治而非人治”,但这句话的意 思又是模糊的,因为政府的治理必须既通过法律也通过人。有这样一种说法:法治意味着一 切政府行为必须基于法律并由法律赋予权威。莱兹问道,这样的说法是不是同义反复呢?因 为不由法律赋予权威的行为不可能是作为一个政府的治理行为,它们不具备法律效果并通常 是非法的。莱兹认为,如果区分作为政治概念的“治理”和作为法律概念的“治理”,同时区分 专业意义上的“法律”和非专业意义上的“法律”,那么就可以避免同义反复。因为,法治所诉 求的是作为政治概念的治理。即有权势的人和官府里的人像其他人那样服从法律;法治意义 上的法律不是律师眼里的法律,而是非法律专业的普通人眼里的法律,即一套公开、普遍并 且相对稳定的规则。不过,莱兹马上补充说,法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和 相对稳定的规则,也由特定的、细节性的规则构成,后一种规则是行政官、法官和律师一类 人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的 般规则的指导(注: Joseph Raz., The Authority of Law, pp211213.)。 莱兹接着指出,法治有两方面的含义:一是人们应该受法律的统治并服从法律;二是法 律应该让人们能够受其引导。他认为,应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏 法律的意义上遵守法律,只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时,他才服从法律 所以,法律要被人们服从,就必须能够引导人们的行为。为此,他提出了法治的八条原则: 第一,法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二,法律必须是 相对稳定的。第三,必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令
治品德的法律制度由八个要素构成：一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可 遵循性、稳定性、同一性（注：见 Lon L.Fuller,The Mora-lity of Law,pp.46-94。）。富勒的八 项要求中的第一项“一般性”其实指的不过是应该有法律规则，其他七项都是关于法律规则怎 样才能够被遵循。可以说，这八项要求表述了法治的两个基本原则，一是必须有规则，二是 规则必须能够被遵循。这两个原则在逻辑上并没有超出我们在前文提及的亚里士多德关于法 治的形式要件的两个方面，但在实体上已经有了较为丰富的内涵。应该注意的是，这两个原 则表面看起来我们经常说的“有法可依”、“依法办事”颇为相似，但细细推究起来，却是很不 相同的（注：这里有两个问题值得思考，第一，“法律必须能够被遵循”与“依法办事”不尽相 同。前者的重点放在对法律本身的质量合格性的要求，即“法律可依”，而不是一味地对遵守 和执行法律的要求（富勒的第八项实际上也是对规则本身的要求：旨在实施规则的执行或行 政规则要与被实施的规则相适应）。第二，在富勒的两类原则里，法治的主体问题是不彰显 的。准确地讲，这两类原则一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律 可循，而不是“有法可依”和“依法办事”。按汉语习惯，“依法”与“循法”似乎有微妙的不同。“循 法”的主体是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作为法律规则的对象。“依法”的主 体却似乎容易被误解为与法律平列地站着，相依相靠，法律只是其办事的器用。）。富勒的重 心放在“法律可依”。也就是说，为了能够被遵循，法律必须具有某些品德。有的学者认为， 富勒的后七项要求表述了合格的法律应当具备的两个特征：“可知性”和“可用性”。也就是说， 为了让规则的接收者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清 楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接收者去做他们被命令去做的事情，命令 必须是可预期的（不溯及既往）、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是 对被命令的人来讲不可能遵循（注：Margaret Jane Radin,Reconsidering The Rule of Law,69 Boston University Law Review,1989,p.786.）。还要注意的是，富勒认为，他所归纳的法治原 则是法律存在的必备要素，一种法律制度在某种程度上必定与法治相符合，因为在法律和道 德之间存在一种本质的联系。 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出，广义的法治指一切人都服从法律 并受法律的统治。但是，按照政治法律理论，法治又作狭义解，表示政府应由法律来统治并 服从法律。这种意义上的法治理想通常用一个习语来表达：“法治而非人治”，但这句话的意 思又是模糊的，因为政府的治理必须既通过法律也通过人。有这样一种说法：法治意味着一 切政府行为必须基于法律并由法律赋予权威。莱兹问道，这样的说法是不是同义反复呢？因 为不由法律赋予权威的行为不可能是作为一个政府的治理行为，它们不具备法律效果并通常 是非法的。莱兹认为，如果区分作为政治概念的“治理”和作为法律概念的“治理”，同时区分 专业意义上的“法律”和非专业意义上的“法律”，那么就可以避免同义反复。因为，法治所诉 求的是作为政治概念的治理。即有权势的人和官府里的人像其他人那样服从法律；法治意义 上的法律不是律师眼里的法律，而是非法律专业的普通人眼里的法律，即一套公开、普遍并 且相对稳定的规则。不过，莱兹马上补充说，法治原理并不否认法律制度既由公开、普遍和 相对稳定的规则，也由特定的、细节性的规则构成，后一种规则是行政官、法官和律师一类 人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定规则的制作必须受公开的相对稳定的 一般规则的指导（注：Joseph Raz,The Authority of Law,pp.211-213.）。 莱兹接着指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服从法律；二是法 律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏 法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时，他才服从法律。 所以，法律要被人们服从，就必须能够引导人们的行为。为此，他提出了法治的八条原则： 第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的。这是一条最根本的原则。第二，法律必须是 相对稳定的。第三，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令
或行政指令。第四,必须保障司法独立。第五,必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然 正义原则。第六,法庭应该有权审査政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七,到 法院打官司应该是容易的。第八,不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。(注: Joseph Raz: The Authority of Law, pp.214-218)莱兹解释说,以上八条原则可以分为两组。第一至第 三条原则要求法律应该符合某些能够使它有效地引导行为的标准。第四至第八条原则是用来 确保法定的执法杋关不得通过歪曲执法来消解法律的行为指引能力,并确保能够监督遵循法 治和提供有效的救济。至于为什么确定这些原则而没有涉及其他一些在别人看来或许更重要 些的原则,是因为“所有这八项原则都直接关涉与法治直接相关的事务中的政府制度和方 法”(注: Joseph raz, The Authority of Law,pp218-219.)。莱兹解释说,他之所以抛弃富勒八 项要素中的一些要素,主要是因为他对同一种体系内的法律之间的冲突持有不同的看法(注: 见 Joseph Raz,, The Authority of Law, p.2l8. footnote7。)。在莱兹看来,由于法律不可避免地存 在着某些模糊之处,完全符合法治是不可能的;由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐, 最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此,符合法治只是、也只能是一个度的问题。与富 勒不同,莱兹认为法治是法律必须与之相符合的一种理想标准,但法律可能并且有时的确最 剧烈地、最系统地违反这些标准(注:见 Joseph raz, The Authority of Law, pp.22223。) 有趣的是,另一位当代著名学者菲尼斯( John finnis所列举的法治要件也是八项。在《自 然法与自然权利》一书里,菲尼斯指出,法治是法制的一种特定德性(注:见 John finnis. Natural Law and Natural Rights Clarendon Press.1980,p.270。关于法治与法制的不同,另见该书第271 页。)。一种法律制度在如下八种意义上体现法治:第一,规则是可预期、不溯及既往的;第 ,规则无论如何也不是不能够被遵循的;第三,规则是公布的;第四,规则是清楚的;第 五,规则是相互协调的:第六,规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而 受规则的引导:第七,适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的 和较为一般性的规则的引导:第八,根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人,一要对 遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的,二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法 律的要旨相符合。菲尼斯解释说,这八条都涉及制度和程序的品格,而不能仅仅看做某种语 义的表达。例如,“一致”不仅仅要求法律起草中逻辑谨严,它还要求司法拥有权威,并积极 超越相交叉或相冲突的规则的惯常公式去建立特别的和附加的调整性规则,而且在相关的同 类案件在不同的时间和不同的法院发生时遵守那些调整性规则。接着,菲尼斯指出,我们在 每一个点上都可以看到法治涉及程序的某些品格,这些程序品格只有通过一种设立司法权威 并且依靠那些在专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才能够获得制度化的 保障。这样一来,法治就还有许多由历史经验所表现的进一步的要素,诸如司法独立,法院 程序公开,法院拥有不仅对其他法院而且对大多数其他官方机构的程序和行为进行审査的权 力,以及法院对一切人(包括穷人)来讲可以方便地进入。(注:见 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, pp.270-271。)另外,菲尼斯认为,法治的各种规诫只是一个度的问题(注: AA John Finnis, Natural Law and Natural Rights, p 270o) 富勒、莱兹和菲尼斯在侧重和表述上虽有不同,但他们都把法治作为法律制度的一种特 定品德,而且,他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是,要把法律的 般特性与法律的特定品德区别开来,把法制与法治区别开来。我们可以说法律具有强制性、 规范性,这是法律的一般特性,也就是说,这是法律有别于道德、宗教和政策的特性,是法 律之为法律的缘由。但是,不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德(注:菲尼斯在论 述法治的要件之前,先论述了法律秩序的五个特征,它们证成法律的权威性和强制性,为基 本的法律秩序提供基础,而法治作为基本法律秩序的一部分,保证该秩序运作良好并且有效 能(同本文第126页注⑥书,p266-270)。)。我们可然说我们质要法使、但这并不必然表 示我们质要装发柏拉图说“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活就象最野蛮的
或行政指令。第四，必须保障司法独立。第五，必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然 正义原则。第六，法庭应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。第七，到 法院打官司应该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。（注：Joseph Raz:The Authority of Law,pp.214-218.）莱兹解释说，以上八条原则可以分为两组。第一至第 三条原则要求法律应该符合某些能够使它有效地引导行为的标准。第四至第八条原则是用来 确保法定的执法机关不得通过歪曲执法来消解法律的行为指引能力，并确保能够监督遵循法 治和提供有效的救济。至于为什么确定这些原则而没有涉及其他一些在别人看来或许更重要 一些的原则，是因为“所有这八项原则都直接关涉与法治直接相关的事务中的政府制度和方 法”（注：Joseph Raz,The Authority of Law,pp.218-219.）。莱兹解释说，他之所以抛弃富勒八 项要素中的一些要素，主要是因为他对同一种体系内的法律之间的冲突持有不同的看法（注： 见 Joseph Raz,The Authority of Law,p.218,footnote7。）。在莱兹看来，由于法律不可避免地存 在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐， 最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只是、也只能是一个度的问题。与富 勒不同，莱兹认为法治是法律必须与之相符合的一种理想标准，但法律可能并且有时的确最 剧烈地、最系统地违反这些标准（注：见 Joseph Raz,The Authority of Law,pp.222-223。）。 有趣的是，另一位当代著名学者菲尼斯(John Finnis)所列举的法治要件也是八项。在《自 然法与自然权利》一书里，菲尼斯指出，法治是法制的一种特定德性（注：见John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Clarendon Press,1980,p.270。关于法治与法制的不同，另见该书第 271 页。）。一种法律制度在如下八种意义上体现法治：第一，规则是可预期、不溯及既往的；第 二，规则无论如何也不是不能够被遵循的；第三，规则是公布的；第四，规则是清楚的；第 五，规则是相互协调的；第六，规则足够地稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而 受规则的引导；第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的 和较为一般性的规则的引导；第八，根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对 遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法 律的要旨相符合。菲尼斯解释说，这八条都涉及制度和程序的品格，而不能仅仅看做某种语 义的表达。例如，“一致”不仅仅要求法律起草中逻辑谨严，它还要求司法拥有权威，并积极 超越相交叉或相冲突的规则的惯常公式去建立特别的和附加的调整性规则，而且在相关的同 类案件在不同的时间和不同的法院发生时遵守那些调整性规则。接着，菲尼斯指出，我们在 每一个点上都可以看到法治涉及程序的某些品格，这些程序品格只有通过一种设立司法权威 并且依靠那些在专业上合格并有循法动机的人来运用司法权威的制度才能够获得制度化的 保障。这样一来，法治就还有许多由历史经验所表现的进一步的要素，诸如司法独立，法院 程序公开，法院拥有不仅对其他法院而且对大多数其他官方机构的程序和行为进行审查的权 力，以及法院对一切人（包括穷人）来讲可以方便地进入。（注：见 John Finnis,Natural Law and Natural Rights,pp.270-271。）另外，菲尼斯认为，法治的各种规诫只是一个度的问题（注： 见 John Finnis,Natural Law and Natural Rights,p.270。）。 富勒、莱兹和菲尼斯在侧重和表述上虽有不同，但他们都把法治作为法律制度的一种特 定品德，而且，他们对这种品德的把握有着相当程度的一致。这里应注意的是，要把法律的 一般特性与法律的特定品德区别开来，把法制与法治区别开来。我们可以说法律具有强制性、 规范性，这是法律的一般特性，也就是说，这是法律有别于道德、宗教和政策的特性，是法 律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德（注：菲尼斯在论 述法治的要件之前，先论述了法律秩序的五个特征，它们证成法律的权威性和强制性，为基 本的法律秩序提供基础，而法治作为基本法律秩序的一部分，保证该秩序运作良好并且有效 能（同本文第 126 页注⑥书，pp.266-270）。）。我们可以说我们需要法律，但这并不必然表 示我们需要法治。柏拉图说“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就象最野蛮的
兽类一样”(注:转引自萨拜因《政治学说史》上卷,第127页。),但是,这并不妨碍他坚 持人治。作为制度品德,法治相当于古人所说的“使法必行之法”(注:“国皆有法,而无使 法必行之法”(《管子七法篇》)。)。它不是一朝一夕养成的,也不是凭靠严格执法或“一断于 法”就可以实现的。应被把模须法律与被法格坡分开来 法治的规诫是法治之为法治的规定性,是法治的普适要素。综采诸说而损益之(注:这 里有必要提请读者注意此前中国学者关于法治原则的一些讨论,例如,陈弘毅把法治概念分 解为十个层次:社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政 机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、 人的价值和尊严(参见陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》,第62-69页);郭道晖把法治 的基本问题概括为三:“什么法?谁来治?治什么?”并认为法治以治国家机器、治吏为重点 以宪治为本(参见郭道晖《法的时代精神》,第496-498页):张志铭从法律解释的角度把“法 治价值”叙述为合理预期、确定性、公开性以及高度和谐一贯(参见张志铭《法律解释的操 作分析》,第188-190页):本人曾提出法治有三要素:通过法律建立和维护社会秩序,宪法 和法律在社会政治生活中享有至高无上的权威,以维护民主、平等和自由为核心价值(见《中 国人权百科全书》“法治”条):等等。),我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面, 这十个要素也是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫 (二)法治的十大规诫 1有普遍的法律 法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一,规范的制作要有一般性。就是说,法 律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般,能够包罗、涵盖后者,不能一事一法,一事一例 规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以最终用法律征服世 界,在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务 关系的技术。在现代法律里,作为母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备 高度的抽象性、一般性,不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求,对现代 社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜做出过于幼稚的估量。第二,规范的适用要 有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。就是说,在规则中的操作性语词的外 延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内,并因此是在规则的 范围之内。如果一项规则命令:“为本法21条所管辖的人不得加入沙龙”,那么,它就必然 适用于受21条管辖的一切人和一切沙龙。我们不能从中挑出某些人或某些沙龙,然后说, 我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限 制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规 则管辖内的两件事情做出不同的处理,那么,规则的一般性就遭到否定。如果官员对某些未 成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们(它们)不是“真正的”未成年人或“真正的 沙龙,那么,就没有法治所要求的“规则”(注:参见 Margaret Jane Radin. Reconsidering The rule of law69 Boston University Law Review,1989,pp:785-786。)。第三,法律制度具备统一性。此 乃古人所谓“万事皆归于一,百度皆准于法”(注:《尹文子》。)。在此意义上,一国可以有两 制或多制,但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃 至不同政治性质的法律制度,但是,这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法 之下的两制或多制。综上述三点,可以认为,一个相对成熟的法律体系是法治的前提,无论 它是以法典为主导,还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地 理解”(注:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的 法学界的莫大侮辱,因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系,而是认知 即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性,然后?它适用于特殊事物”(黑格尔《法哲 学原理》,商务印书馆,第220页)。)
兽类一样”（注：转引自萨拜因《政治学说史》上卷，第 127 页。），但是，这并不妨碍他坚 持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”（注：“国皆有法，而无使 法必行之法”（《管子·七法篇》）。）。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于 法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格地区分开来。 法治的规诫是法治之为法治的规定性，是法治的普适要素。综采诸说而损益之（注：这 里有必要提请读者注意此前中国学者关于法治原则的一些讨论，例如，陈弘毅把法治概念分 解为十个层次：社会秩序和治安、政府活动的法律依据、行使权利的限制、司法独立、行政 机关服从司法机关、法律之下人人平等、基本的公义标准、合乎人权的刑法、人权和自由、 人的价值和尊严（参见陈弘毅《法治、启蒙与现代法的精神》，第 62-69 页）；郭道晖把法治 的基本问题概括为三：“什么法？谁来治？治什么？”并认为法治以治国家机器、治吏为重点， 以宪治为本（参见郭道晖《法的时代精神》，第 496-498 页）；张志铭从法律解释的角度把“法 治价值”叙述为合理预期、确定性、公开性以及高度和谐一贯（参见张志铭《法律解释的操 作分析》，第 188-190 页）；本人曾提出法治有三要素：通过法律建立和维护社会秩序，宪法 和法律在社会政治生活中享有至高无上的权威，以维护民主、平等和自由为核心价值（见《中 国人权百科全书》“法治”条）；等等。），我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面， 这十个要素也是养成法治品德所必须牢记和依循的基本规诫。 （二）法治的十大规诫 1.有普遍的法律 法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。第一，规范的制作要有一般性。就是说，法 律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般，能够包罗、涵盖后者，不能一事一法，一事一例。 规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以最终用法律征服世 界，在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务 关系的技术。在现代法律里，作为母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备 高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求，对现代 社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜做出过于幼稚的估量。第二，规范的适用要 有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。就是说，在规则中的操作性语词的外 延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内，并因此是在规则的 范围之内。如果一项规则命令：“为本法 21 条所管辖的人不得加入沙龙”，那么，它就必然 适用于受 21 条管辖的一切人和一切沙龙。我们不能从中挑出某些人或某些沙龙，然后说， 我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限 制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规 则管辖内的两件事情做出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。如果官员对某些未 成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们（它们）不是“真正的”未成年人或“真正的” 沙龙，那么，就没有法治所要求的“规则”（注：参见 Margaret Jane Radin,Reconsidering The Rule of Law,69 Boston University Law Review,1989,pp.785-786。）。第三，法律制度具备统一性。此 乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”（注：《尹文子》。）。在此意义上，一国可以有两 制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃 至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法 之下的两制或多制。综上述三点，可以认为，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论 它是以法典为主导，还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地 理解”（注：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的 法学界的莫大侮辱，因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系，而是认知 即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性，然后?它适用于特殊事物”（黑格尔《法哲 学原理》，商务印书馆，第 220 页）。）
2法律为公众知晓 法律必须公布,晓之于民众,以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提 出三条理由:第一,即便百人里仅有一人去了解公布的法律,也足以说明法律必须公布,因 为至少此人有权利了解法律,而此人又是国家无法事先认定的:;第二,人们通常不是因为直 接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法,故少数人的法律知识可以间接地影 响许多人的行为;第三,法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为(注: Lon L. fuller;The Morality of Law, p.51.)。中国春秋战国时期,子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论 此后,关于法律宜向常人公布的理论占据主导,并有不少精彩论述。例如,“守法者,非知 立法之意者不能:不知立法之意者,未有不乱法者也。”(注:方孝孺:《深虑论》,载《逊 志斋集》卷二。)让守法者知立法之意,已经超出了关于法律公布与否的争论,对“晓之于民 众”提出了较高的要求。实际上,这正是现代法治论者们所考虑的。例如,菲尼斯在解释作 为其法治要素之一的“公布”( promulgation)时指出,“公布不是单单通过印制许多清晰易读的 法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的:它还要求存在一个职业的律师阶层 律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作,任何需要知道自身处境的人都可以从律师 那里获得咨询,而无需遭遇不应有的困难,付出不应有的代价”(注: John Finnis, Natural Law and Natural Rights, p271.)。这一条规诫及菲尼斯的解释,为我们从法治的立场进一步理解十 余年来我国的普及法律常识运动和规设方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。 3法律可预期 规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”。无人能遵循溯及既往 的法律,因其行动时该项法律并不存在。所以,既不能制定也不能适用溯及既往的法律。可 预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种意义上讲,本文所述法治的其他规诫 都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克曾把法治定义为要求“政府的所有行 为由事先已经确立并公布的规则来限定,规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下 怎样运用其强制权力成为可能”(注: Freidrich A Von Hayek, The road to sefdo,1944p.54.) 不过,如所周知,二战后对德国纳粹的审判牵涉到法律的溯及既往问题。莱兹认为,某些时 候如果要制定溯及既往的法律,也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为,法律的可预期只有 通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障(注:参见 John Finnis. Natural Law and Natural Rights, p. 271o) 4法律明确 规则必须能够为其接收者所认知和理解。商鞅认为,法律应该是为普通人而不是为圣贤 订立的规则,所以“圣人为法必使之明白易知,愚知偏能知之”(注:《商君书·定分篇》。)。 晋代法律家杜预则主要从知识角度来讲这个道理:“法者,盖绳墨之断例,非穷理尽性之书 也,故文约而例直,听省而禁简,例直易见,禁简难犯:易见则人知所避,难犯则几于刑措。” (注:杜预:《上律令注解奏》。)在现代社会,立法机关如果制定模棱两可的法律,就构成 了对法治的侵犯。富勒说,人们一般认为,只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治, 立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实,立法机关制定一项模糊不 清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然,强调法律的明确性并不是一般地反对在立法 中使用像“诚信”和“适当注意”等准则。对法律的明确性要求也不能过分,一种华而不实的明 确性比老老实实的含糊不清或许更有害于法治 5法律无内在矛盾 被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A又非A的事情。富勒说,如果一项 法律里有一条规定车主应该在1月1日换照,另一条却规定在1月1日从事任何劳动皆属犯 罪行为,就会危害法治。在这样的情况下,法院应该通过解释来解决矛盾,如只承认前一条, 使车主在1月1日装牌照不构成犯罪,或者只承认后一条,使车主将装牌照的时间合法地推
2.法律为公众知晓 法律必须公布，晓之于民众，以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提 出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布，因 为至少此人有权利了解法律，而此人又是国家无法事先认定的；第二，人们通常不是因为直 接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接地影 响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为（注：Lon L.Fuller,The Morality of Law,p.51.）。中国春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。 此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导，并有不少精彩论述。例如，“守法者，非知 立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”（注：方孝孺：《深虑论》，载《逊 志斋集》卷二。）让守法者知立法之意，已经超出了关于法律公布与否的争论，对“晓之于民 众”提出了较高的要求。实际上，这正是现代法治论者们所考虑的。例如，菲尼斯在解释作 为其法治要素之一的“公布”(promulgation)时指出，“‘公布’不是单单通过印制许多清晰易读的 法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的：它还要求存在一个职业的律师阶层。 律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作，任何需要知道自身处境的人都可以从律师 那里获得咨询，而无需遭遇不应有的困难，付出不应有的代价”（注：John Finnis,Natural Law and Natural Rights,p.271.）。这一条规诫及菲尼斯的解释，为我们从法治的立场进一步理解十 余年来我国的普及法律常识运动和规设方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。 3.法律可预期 规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”。无人能遵循溯及既往 的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。可 预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。从某种意义上讲，本文所述法治的其他规诫 都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克曾把法治定义为要求“政府的所有行 为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下 怎样运用其强制权力成为可能”（注：Freidrich A.Von Hayek,The Road to Sefdom,1944,p.54.）。 不过，如所周知，二战后对德国纳粹的审判牵涉到法律的溯及既往问题。莱兹认为，某些时 候如果要制定溯及既往的法律，也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为，法律的可预期只有 通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障（注：参见 John Finnis,Natural Law and Natural Rights,p.271。）。 4.法律明确 规则必须能够为其接收者所认知和理解。商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤 订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之”（注：《商君书·定分篇》。）。 晋代法律家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书 也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知所避，难犯则几于刑措。” （注：杜预：《上律令注解奏》。）在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律，就构成 了对法治的侵犯。富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治， 立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一项模糊不 清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然，强调法律的明确性并不是一般地反对在立法 中使用像“诚信”和“适当注意”等准则。对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明 确性比老老实实的含糊不清或许更有害于法治。 5.法律无内在矛盾 被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为 A 又非 A 的事情。富勒说，如果一项 法律里有一条规定车主应该在 1 月 1 日换照，另一条却规定在 1 月 1 日从事任何劳动皆属犯 罪行为，就会危害法治。在这样的情况下，法院应该通过解释来解决矛盾，如只承认前一条， 使车主在 1 月 1 日装牌照不构成犯罪，或者只承认后一条，使车主将装牌照的时间合法地推
迟到1月2日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来,使车主无论在1月1日还是推 迟到1月2日装牌照均属合法,这样,就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。 (注:参见沈宗灵《现代西方法理学》,第60页。)除了同一法律的不同规定之间的矛盾外 更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是“后法优于前法”,基本法优于派生 法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决,但这种办法也会带来不少的困难。总的 说来,因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的 6法律可循 规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。富勒说,人们通常认为,任何神智 健全的立法者,甚至邪恶的独裁者,也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的 法律,但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律,这就像 位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出其能力的学习要求。但是问题在于,倘若学 生未能完全实现教师的不切实际的要求,教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺:如果 立法不切实际,政府官员就会面临这样的困境:要么强迫公民为其不可能为之事,以至造成 严重的不义;要么对公民违法视而不见,从而削弱对法律的尊重。(注:参见 Lon l. fuller;The Morality of Law, pp7079。)在罗尔斯作为公平的正义”里,规属成该层备首要员纸就是“ 须做的即可般做的”。它有三层意思:一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合 理地期待去为或不为的行为;二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设 命令能够得到贯彻,而且这种诚信为守法者所认可:三是与规则相符合的不可能性因此应该 被确认为一种辩护理由。(注:参见 John Rawls, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University Press, 1971, pp. 236-237.) 7法律稳定 规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁,人们便难以了解在某个 时候法律是什么,而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然,法律应该适应社会的发展 和变动,及时地废、改、立,但是,频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治(注: 美国宪法的制作者詹姆士·麦迪逊曾严厉谴责当时美国议会频繁改变法律。他认为,法律随 政策而变化,将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利,成为勤奋劳动、消息蔽塞者的 圈套。参见《联邦党人文集》第44篇,商务印书馆1980年版,第230页。)。法律不稳定之 所以会危害法治,是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性,另一方 面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上,保持宪法的稳 定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”,它与通常所说的与“柔性宪法 相对应的“刚性宪法”里的“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”,它仅就宪法修 改的程序设计而言,与宪法是否稳定并无必然关联(注:柔性宪法与刚性宪法的划分出自英 国学者布莱斯( Bryce),依此,修宪机关和手续皆同于普通法律者,宪法为柔性;异于普通 法律者,则为刚性。王、钱二氏认为,刚性宪法之优点在于“含有固定性”,柔性宪法因修改 甚易而缺乏固定性。但他们又承认,欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法,但其刚性 程度“均不甚高”,而且法西斯德国“使刚性宪法变成柔性”(王士杰、钱端升:《比较宪法》, 中国政法大学出版社1997年版,第913页)。这样的论点有些似是而非。因为宪法的“固定 性”并不必然取决于其修改机关和手续。法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法,而是蹂 躏宪法,是让宪法成为一纸空文。)。对于宪法的稳定性来讲,最重要的,一是制定出一部好 的宪法,它的原则和规则可以镂之金石,恒久不变;二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的 基本原则和规则,从而有别于宪法的重新制定。或许正因此,在美国,宪法判决过程中的遵 循先例原则被看做法治的关键性要素。 8法律高于政府 任何社会里的法律皆有权威,法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会
迟到 1 月 2 日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来，使车主无论在 1 月 1 日还是推 迟到 1 月 2 日装牌照均属合法，这样，就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。 （注：参见沈宗灵《现代西方法理学》，第 60 页。）除了同一法律的不同规定之间的矛盾外， 更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是“后法优于前法”，基本法优于派生 法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决，但这种办法也会带来不少的困难。总的 说来，因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的。 6.法律可循 规则的接收者必须能够使他们的行为与规则相符合。富勒说，人们通常认为，任何神智 健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的 法律，但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就像 一位好教师为增长学生的知识而对学生提出超出其能力的学习要求。但是问题在于，倘若学 生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺；如果 立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成 严重的不义；要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。（注：参见 Lon L.Fuller,The Morality of Law,pp.70-79。）在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必 须做的即可能做的”。它有三层意思：一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合 理地期待去为或不为的行为；二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设 命令能够得到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；三是与规则相符合的不可能性因此应该 被确认为一种辩护理由。（注：参见 John Rawls,A Theory of Justice,The Belknap Press of Harvard University Press,1971,pp.236-237。） 7.法律稳定 规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个 时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远规划。当然，法律应该适应社会的发展 和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治（注： 美国宪法的制作者詹姆士·麦迪逊曾严厉谴责当时美国议会频繁改变法律。他认为，法律随 政策而变化，将会使立法成为有权有势、胆大妄为者的专利，成为勤奋劳动、消息蔽塞者的 圈套。参见《联邦党人文集》第 44 篇，商务印书馆 1980 年版，第 230 页。）。法律不稳定之 所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方 面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上，保持宪法的稳 定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”，它与通常所说的与“柔性宪法” 相对应的“刚性宪法”里的“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”，它仅就宪法修 改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联（注：柔性宪法与刚性宪法的划分出自英 国学者布莱斯(Bryce)，依此，修宪机关和手续皆同于普通法律者，宪法为柔性；异于普通 法律者，则为刚性。王、钱二氏认为，刚性宪法之优点在于“含有固定性”，柔性宪法因修改 甚易而缺乏固定性。但他们又承认，欧战后新起国家的宪法绝大多数为刚性宪法，但其刚性 程度“均不甚高”，而且法西斯德国“使刚性宪法变成柔性”（王士杰、钱端升：《比较宪法》， 中国政法大学出版社 1997 年版，第 9-13 页）。这样的论点有些似是而非。因为宪法的“固定 性”并不必然取决于其修改机关和手续。法西斯所为不是使刚性宪法变为柔性宪法，而是蹂 躏宪法，是让宪法成为一纸空文。）。对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好 的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的 基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因此，在美国，宪法判决过程中的遵 循先例原则被看做法治的关键性要素。 8.法律高于政府 任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威是立于政府之上的权威。任何社会
