《物权法(草案)》该如何通过宪法之门 评一封公开信引起的违宪与合宪之争 童之伟 关键词:平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法 内容提要:看不出《物权法(草案)》有背离社会主义原则的问题,但在宪法眼中不同 主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾 向;现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整 个法律体系的根本法,不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具 体宪法架构下的具体的民法,不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的 法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来,不能以任何借口模糊违宪合宪界 线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。 现行宪法有关条款间文义上存在抵牾,区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又 都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法 (草案)》前,全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。 应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集 体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的,是以国家、集体事实上占有和垄 断社会全部财产中的基础性部分为前提的,这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优 前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主 导地位。 我对民法知之甚少,但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究,所以不得已只好 努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法(草案)》(以 下简称《草案》)的讨论,原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法,但后来终因种种 原因打消了这个念头。这一次,在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议 很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士 的广泛关注后,我仔细阅读了相关文献资料。我注意到,北大法学院巩献田教授写给全 国人大常委会并公布在网路上的公开信[对《草案》从多方面提出了尖锐批评,其中 最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评,坚持认为该草案 合宪。口2这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法,特别想对其所贯彻的物权平等保 护原则是否违宪的问题做些评论,希望有助于《草案》中宪法问题的解决,不当甚或谬 误之处尚乞读者和有关人士批评。《物权法（草案）》该如何通过宪法之门 ——评一封公开信引起的违宪与合宪之争 童之伟 关键词: 平等保护/物权法草案/公有财产/私有财产/违宪嫌疑/解释宪法 内容提要: 看不出《物权法（草案）》有背离社会主义原则的问题，但在宪法眼中不同 主体的物权应区别保护不应平等保护。物权法起草过程一直有忽视宪法的相关规定的倾 向；现行《物权法(草案)》贯彻平等保护原则确有违宪嫌疑。宪法是包括民法在内的整 个法律体系的根本法，不单纯是公法。符合市场经济要求不一定必然不违宪。民法是具 体宪法架构下的具体的民法，不宜脱离一国的现行宪法抽象谈论民法应该是什么样的。 法治要求将实现价值追求与进行合宪性操作统一起来，不能以任何借口模糊违宪合宪界 线或回避违宪合宪判断。处理私权利与公权力关系的价值追求应该是实现两者的平衡。 现行宪法有关条款间文义上存在抵牾，区别保护和平等保护主张都有一定宪法依据但又 都与另外的相关宪法条文有相悖处。在提交全国人大审议贯彻平等保护原则的《物权法 （草案）》前，全国人大常委会最好按平等保护价值取向正式释宪。立法不能代替释宪。 应通过宪法解释消除宪法条款间的抵牾。对不同主体的财产实行平等保护是以国家、集 体在财产占有方面已经占据了优越宪法地位为前提的，是以国家、集体事实上占有和垄 断社会全部财产中的基础性部分为前提的，这种平等只是宪法上和事实上公有主体居优 前提下的法律上的平等。真正实现物权平等保护只会加强不会削弱公有经济的主体、主 导地位。 我对民法知之甚少，但由于自己十多年来一直从事宪法学教学和研究，所以不得已只好 努力关注宪法与民法的关系问题。半年前《法学》月刊组织对《物权法（草案）》(以 下简称《草案》)的讨论，原想就该草案与宪法的衔接问题谈些看法，但后来终因种种 原因打消了这个念头。这一次，在得知巩献田教授的那封信的影响非常大、引起的争议 很多、《草案》起草者和支持者们反应十分强烈、草案的违宪与合宪之争受到法学人士 的广泛关注后，我仔细阅读了相关文献资料。我注意到，北大法学院巩献田教授写给全 国人大常委会并公布在网路上的公开信 [1]对《草案》从多方面提出了尖锐批评，其中 最核心的内容是批评该草案违宪。而被批评一方则坚决拒绝这项批评，坚持认为该草案 合宪。 [2]这很自然。现坦率谈点对《草案》的看法，特别想对其所贯彻的物权平等保 护原则是否违宪的问题做些评论，希望有助于《草案》中宪法问题的解决，不当甚或谬 误之处尚乞读者和有关人士批评