案例来源：Fuller,.The Case of the speluncean Explorers.Haryard Law Rev,Vol.62.1949 [美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰泽，北京三联书店2009年版。 两起真实或虚拟的案例无论是有罪，还是无罪或罪轻的判决，都可以从不同角度找到各自的多元理 由，比如： 判决有罪埋由 判决无罪或罪轻理由 符合形式理性的杀人罪犯罪构成： 符合形式理性适用例外的免责条件： 以道德寻求法外正义不能自我指涉： 法律的适用仍应以合乎道德为支撑； 难以评估“杀人为食求生”的拯救极限： 杀人为食是当事人生存的唯一选择： 杀人为食协议达成的 达成杀人为食协议乃“两难”绝境的突围之道： 合法性： 协议已达成，被害人不得随意撤销： 虚拟案例的被害人撤回了协议约定： 共同危险的不可预知： 面对共同危险的法外道德判断不能产生正效应； 接近紧急避险的责任减免： 不构成紧急避险： 基于被害人首倡而形成酌定的减轻情节： 基于被害人撤回约定而未达成杀人为食的协议： 绝境中的多数人道德优先至少不是最差选择： 多数人暴政不能替代法律规则； 多数人的生命权大于一人的生命权： 包括生命权在内的人权高于一切： 剥夺生命的程序合乎正义： 剥夺他人生命的程序不合乎正义： 类似情况亦可类似处理。 类似情况不能类似处理。 显然，两起类似案件特别是虚拟的案件，无论是富勒的五种判决意见，还是萨伯构思的更多判决意 见，它们彼此之间的观点交锋非常激烈，但都缺少那种一锤定音的力量。这不由让人思考这样的问题： 作为传统思维的那种“非黑即白”的司法裁判是否可能？面对类似案件裁判理由的悬置争议所引起的审 判公信力危机如何化解？对此，有两种主要的意见：较为常见的意见是，在多元社会中维护和平、安宁 以及正义的唯一手段就是守护法律，我们永远不能出于某一派别的道德或观点而置法律于不顾，因为人 民是作为整体制定法律来表达意志，在法律之外寻找正义就是 正义的。然而，上述观点需要一个前提，即想尽办法让所有的观点都能在立法程序中得到倾听，而 建立在这个前提之上的理想社会根本不存在。于是，立法时并非所有公民的意见都被聆听，诸如金钱和 特权等都会干扰选举和立法，多元化声音很难在立法中完全博弈达成一致，所以人们才需要在法律之外 寻求实现正义。其实，上述两个案件实质，无非就是悬于法学流派之间的论点差别。 二、法律之中的三大论题 从本质上讲，上面的案件争议是作为知识背景的引出，以某种极端方式展示给我们一个问题：究竞 怎样在“法律是什么”和“法律应当是什么”两个核心命题之间进行法律思维。而对于这个问题的系统 解答，正是哈特《法律的概念》这部经典的核心内容。可以说，导论中提出三个具体的论题：法律与以 威胁为后盾的命令有何区别与联系；法律义务与道德义务有何区别与联系；什么是规则以及规则达到何 种程度才成为法律，即为围绕上述核心内容而提出的问题意识。简而言之，就是如何正确对待法律、强 制与道德这些既有区别又有联系的社会现象。其实，该三大论题对应三种代表性学说，它们是以奥斯汀 为代表的强制命令说、以富勒为代表的自然法理论和以霍姆斯为代表的法律预测说。 6