实践中，探视权案件概括起来，一是立案难，探 实际运行层面，2001年新《婚姻法》条文中修改和完 视权看似容易其实牵扯到很多关系：二是举证难：三 善的部分对现实社会的婚烟家庭关系产生的实际影 是执行难。难怪执行庭的法官谈到探视权案件的执 响是非常有限的，离其预期目标有相当差距。在有关 行问题时说：“搞了一辈子执行，遇到探视权执行的 规制婚外情、重婚、家庭暴力等方面，《婚烟法》修正 案件，不晓得从何下手。”法院不可能都派人前往，当 案以明确的法律规范的形式确认和强化当事人对婚 事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保障。 姻和家庭的责任对多数人没有产生预期影响，对现 因此探视权虽然在法律上得到明确，理念上也很先 实和可能的婚外越轨行为的阻吓作用非常有限：对 进，但是实践中如果义务人不愿意配合的话，权利人 当事人探视权和无过错方的损害赔偿请求权的规定 很难依靠法律真正实现这种权利，法律及司法机构 在理念上是值得赞赏的，但是实施起来非常困难，特 很难切实地依靠强制力去保障和救济。) 别是当对方不愿意主动履行义务的时候要法院判决 4.关于无过错当事人的赔偿请求权 和保障执行的难度非常大，成本非常高，甚至不可能 新《婚姻法》取得的另一个令人称赞的进步是， 实现，因此其规范意义远大于实际意义。“没有救济 在法律条款中明确规定在4种情形下夫妻中对离婚 就没有权利”，一项很难实现的权利，在法律条文上 无过错的一方在离婚时享有损害赔偿请求权，以此 再先进、再完美，对当事人也没有太多的意义。 加强夫妻间忠诚和尊重的责任，给有过错的一方以 由于婚姻家庭关系的内容非常复杂，包含血缘 实质性的惩罚。该条款的通过使以婚外性行为和家 关系、情感关系、精神心理关系、生理关系、法律关 庭暴力为由提出离婚并且要求对方给予损害赔偿的 系、道德关系、物质利益关系等等很多方面，法律关 案件在新《婚烟法》实施后大幅度上升，也就成为新 系只是其中一部分，甚至不是主要的部分，这就决定 《婚姻法》实施后离婚案件的一个新特点。但是在实 了法律一作为政府对社会的控制，o对婚姻家庭 际审判中，法官和当事人都发现，法律上虽然明确了 关系中存在的问题的影响力其实可能是非常有限 这种权利，但在事实上实现这种权利是非常困难的， 的，远没有很多“法律至上”、“法律万能论”者所期待 很多情况下根本就无法实现。由于法律规定只有4 的那么强有力。它至多也只是诸多调整手段和方法 种情形下当事人可以提出损害赔偿请求，即一方有 中的一种而已，尽管在当代社会它是一种非常必须 重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃虐待家庭成员，而根 的规制手段。也正如此，对于婚烟家庭关系中存在 据民事诉讼法当事人举证的原则，当事人一般很难 的问题，我们应该把眼光放到转型时期的社会综合 对以上4种情形进行有效的举证，因此尽管很多当 治理这个更大的框架中去思考、去寻找解决途径，要 事人在诉讼中依据法律规定提出赔偿请求，但最终 发挥法律、道德、教育、社区等不同领域的各自的功 获得赔偿的情形却非常少。根据北京市海淀区法院 能，要在整体的社会文明进步中来寻求解决之道。 的统计研究，当事人在举证方面的困难导致大部分 当然，我们在这里说《婚姻法》的修改对婚姻家 主张赔偿的当事人最终难于获得赔偿，尽管各种统 庭关系中的越轨行为、违法犯罪等现象没有产生预 计调查和新闻报道都显示婚外情和家庭暴力是导致 期的效果，没有对现实或者可能的越轨乃至违法犯 离婚的非常重要的原因。再说，新《婚姻法》仅仅确认 罪当事人产生足够的阻吓力，并不是说法律不要修 了损害赔偿请求权，条文非常简单，对细节问题，如 订和完善，也不是完全否定法律对社会的作用。相 过错的范围、程度、赔偿标准、幅度、执行等都没有明 反，“无论从实证的视角还是规范的视角，规范都是 确规定，法官在裁量的时候难于把握。) 有局限的，法律则有其地位。]30近代以来，法律 三、理论评析 在社会中的作用是逐渐上升的，而且其作用领域有 2001年《婚姻法》修正案立法程序体现了民主 扩大趋势，法律的数量也在持续地增加，“法律的增 和群众参与的精神，立法理念文明、先进，在继承原 加都伴随着从部落到现代生活、从身份到契约、从社 有《婚烟法》的基本原则和精神的基础上大大丰富和 区到社会、从机械性一体化到有机一体化、从亲属社 发展了《婚烟法》，是中国法制现代化的一个非常重 会到城市社会的演化”。o05但是，我们同时要注意 要成果。然而这些更多的是文本上的成就，体现在法 到另外一种趋势，法律干预的领域和强度在分离和 律条文上。从上面不完全的统计研究来看，在法律的 弱化，在有些领域甚至退出，社会自治、自我调整的 22 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net实践中, 探视权案件概括起来, 一是立案难, 探 视权看似容易其实牵扯到很多关系; 二是举证难; 三 是执行难。难怪执行庭的法官谈到探视权案件的执 行问题时说:“搞了一辈子执行, 遇到探视权执行的 案件, 不晓得从何下手。”法院不可能都派人前往, 当 事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保障。 因此探视权虽然在法律上得到明确, 理念上也很先 进, 但是实践中如果义务人不愿意配合的话, 权利人 很难依靠法律真正实现这种权利, 法律及司法机构 很难切实地依靠强制力去保障和救济。[9] 4.关于无过错当事人的赔偿请求权 新《婚姻法》取得的另一个令人称赞的进步是, 在法律条款中明确规定在 4 种情形下夫妻中对离婚 无过错的一方在离婚时享有损害赔偿请求权, 以此 加强夫妻间忠诚和尊重的责任, 给有过错的一方以 实质性的惩罚。该条款的通过使以婚外性行为和家 庭暴力为由提出离婚并且要求对方给予损害赔偿的 案件在新《婚姻法》实施后大幅度上升, 也就成为新 《婚姻法》实施后离婚案件的一个新特点。但是在实 际审判中, 法官和当事人都发现, 法律上虽然明确了 这种权利, 但在事实上实现这种权利是非常困难的, 很多情况下根本就无法实现。由于法律规定只有 4 种情形下当事人可以提出损害赔偿请求, 即一方有 重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃虐待家庭成员, 而根 据民事诉讼法当事人举证的原则, 当事人一般很难 对以上 4 种情形进行有效的举证, 因此尽管很多当 事人在诉讼中依据法律规定提出赔偿请求, 但最终 获得赔偿的情形却非常少。根据北京市海淀区法院 的统计研究, 当事人在举证方面的困难导致大部分 主张赔偿的当事人最终难于获得赔偿, 尽管各种统 计调查和新闻报道都显示婚外情和家庭暴力是导致 离婚的非常重要的原因。再说, 新《婚姻法》仅仅确认 了损害赔偿请求权, 条文非常简单, 对细节问题, 如 过错的范围、程度、赔偿标准、幅度、执行等都没有明 确规定, 法官在裁量的时候难于把握。[9] 三、理论评析 2001 年《婚姻法》修正案立法程序体现了民主 和群众参与的精神, 立法理念文明、先进, 在继承原 有《婚姻法》的基本原则和精神的基础上大大丰富和 发展了《婚姻法》, 是中国法制现代化的一个非常重 要成果。然而这些更多的是文本上的成就, 体现在法 律条文上。从上面不完全的统计研究来看, 在法律的 实际运行层面, 2001 年新《婚姻法》条文中修改和完 善的部分对现实社会的婚姻家庭关系产生的实际影 响是非常有限的, 离其预期目标有相当差距。在有关 规制婚外情、重婚、家庭暴力等方面,《婚姻法》修正 案以明确的法律规范的形式确认和强化当事人对婚 姻和家庭的责任对多数人没有产生预期影响, 对现 实和可能的婚外越轨行为的阻吓作用非常有限; 对 当事人探视权和无过错方的损害赔偿请求权的规定 在理念上是值得赞赏的, 但是实施起来非常困难, 特 别是当对方不愿意主动履行义务的时候要法院判决 和保障执行的难度非常大, 成本非常高, 甚至不可能 实现, 因此其规范意义远大于实际意义。“没有救济 就没有权利”, 一项很难实现的权利, 在法律条文上 再先进、再完美, 对当事人也没有太多的意义。 由于婚姻家庭关系的内容非常复杂, 包含血缘 关系、情感关系、精神心理关系、生理关系、法律关 系、道德关系、物质利益关系等等很多方面, 法律关 系只是其中一部分, 甚至不是主要的部分, 这就决定 了法律——作为政府对社会的控制, [10] 对婚姻家庭 关系中存在的问题的影响力其实可能是非常有限 的, 远没有很多“法律至上”、“法律万能论”者所期待 的那么强有力。它至多也只是诸多调整手段和方法 中的一种而已, 尽管在当代社会它是一种非常必须 的规制手段。也正如此, 对于婚姻家庭关系中存在 的问题, 我们应该把眼光放到转型时期的社会综合 治理这个更大的框架中去思考、去寻找解决途径, 要 发挥法律、道德、教育、社区等不同领域的各自的功 能, 要在整体的社会文明进步中来寻求解决之道。 当然, 我们在这里说《婚姻法》的修改对婚姻家 庭关系中的越轨行为、违法犯罪等现象没有产生预 期的效果, 没有对现实或者可能的越轨乃至违法犯 罪当事人产生足够的阻吓力, 并不是说法律不要修 订和完善, 也不是完全否定法律对社会的作用。相 反,“无论从实证的视角还是规范的视角, 规范都是 有局限的, 法律则有其地位。”[11](P350) 近代以来, 法律 在社会中的作用是逐渐上升的, 而且其作用领域有 扩大趋势, 法律的数量也在持续地增加,“法律的增 加都伴随着从部落到现代生活、从身份到契约、从社 区到社会、从机械性一体化到有机一体化、从亲属社 会到城市社会的演化”。[10](P154) 但是, 我们同时要注意 到另外一种趋势, 法律干预的领域和强度在分离和 弱化, 在有些领域甚至退出, 社会自治、自我调整的 22