2006年11月 妇女研究论丛 Nov.2006 第6期总第76期 Collection of W om en's Studies No.6 Ser.N o.76 新《婚姻法》5年实践之评析 何贵忠 (中国人民大学法学院，北京100872) 关键词：《婚姻法》修正案；文本上的法：行动中的法：立法目的：社会调控 摘要：本文通过对2001年新《婚姻法》五年多来的实际运行做考察和评析，认为2001年修改《婚姻法》虽然在立法上、理 念上及法律规范层面上取得非常大的进步，但实际社会效果有限，没有完全实现其立法目的。要有效地调整婚姻家庭关系，需 要在完善法律体系时重视法律规范与社会规范等其它社会调控体系的协调，在法律与社会规范的和谐共生、相互促进、相互补 充中实现调整目的。在加强立法的同时，也应该高度重视规范的可行性，研究其实际运行效果。 中图分类号：C913.9 文献标识：A 文章编号：1004-2563(2006)06001905 A C ritique on the Five-year Practice of the A m endm ent to the Law ofM arriage HE Guizhong Faculty of Law at the Renm in University of China,Beijing 100872,China) K eyw ords:Am endm ent to the Law ofM ariage;lw in paper;law in action;legislative purpose:socialregulation A bstract:From the view ofa dichotom y of law in papervs.law in action,this study exam ines the five-year practice of the Am endm ent to the Law ofM arriage adopted in 2001.This exam ination concludes that the effectof the A m endm ent to the Law ofM arriage in legal practice is notas good as expected,though the A m endm ent itself stood as huge progress in legislation,attainm entof legal idealand le- galnom.The legislative purpose of the A m endm enthas,thus,notbeen com pletely ach ieved.The Am endm entas legalnom should be m ade to ad jst social relations and coord inate w ith existing socialnom sand system s.W hile establishing the legislative sign ificance of the A m endm ent,there should have been enough attention on the question of feasbility of enforcem entof the statute and its practical effect 法社会学的基本研究框架之一，是把文本上的 处，增加了14条，修改后的《婚烟法》共有51条。对 法与行动中的法作对比研究，从社会的角度去理解、 如此重大的修改，时任全国人大常委会法制工作委 分析立法、法律规范和法律运行，分析影响法律运行 员会副主任的胡康生在九届全国人大常委会第十八 的社会因素，从而为改善立法和法律实施提供理论 次会议上在关于《中华人民共和国（婚姻法》修正案 依据和实证研究，为理解法律运行和社会调整提供 (草案)》的说明中讲解了修改的背景、目的。他指出： 另一个视角。本文从这一框架出发，把新《婚姻法》立 “随着经济、社会的发展，人们的思想观念也发生变 法与实际运行状况作对比，解析新《婚烟法》在文本 化，在婚烟家庭关系方面出现了一些新问题。为了进 与行动之间的差异，以此说明中国在完善社会主义 一步完善中国的社会主义婚姻家庭制度，有必要总 法律体系的时候除了要制定规范、完善法律文本，构 结《婚姻法》的实施经验，针对存在的问题，对《婚姻 建体系完整、结构和谐、内容一致的法律体系之外， 法》做出修改补充。对这里所说的“新问题”，胡康 还应该高度重视法律的可行性，重视法律的实际运 生在全国人大常委会第十五次法制讲座上做了补 行和实施，重视社会调整的非法律因素，重视法律规 充。他把1980年《婚烟法》实施以来存在的问题和新 范与社会规范的衔接和相互作用。 情况下出现的新问题概括为5个方面：(1)重婚纳 、2001年《婚姻法》修正案的主要内容 妾、包二奶、姘居、婚外恋等现象挑战中国的一夫一 全国人大常务委员会在2001年4月对1980年 妻制度：(2)家庭暴力案件呈上升趋势：(3)在离婚时 《婚烟法》作了重大修改，对原来《婚烟法》修改了33妇女的财产权利和探视权利得不到保障，尤其是下 作者简介：何贵忠，男，华南师范大学讲师，中国人民大学法学院博士生。研究方向为理论法学。 19 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
妇女研究论丛 Collection of Women’s Studies 新《婚姻法》5 年实践之评析 何贵忠 ( 中国人民大学 法学院, 北京 100872) 作者简介: 何贵忠, 男, 华南师范大学讲师, 中国人民大学法学院博士生。研究方向为理论法学。 关键词:《婚姻法》修正案; 文本上的法; 行动中的法; 立法目的; 社会调控 摘 要: 本文通过对 2001 年新《婚姻法》五年多来的实际运行做考察和评析, 认为 2001 年修改《婚姻法》虽然在立法上、理 念上及法律规范层面上取得非常大的进步, 但实际社会效果有限, 没有完全实现其立法目的。要有效地调整婚姻家庭关系, 需 要在完善法律体系时重视法律规范与社会规范等其它社会调控体系的协调, 在法律与社会规范的和谐共生、相互促进、相互补 充中实现调整目的。在加强立法的同时, 也应该高度重视规范的可行性, 研究其实际运行效果。 中图分类号: C913.9 文献标识: A 文章编号: 1004-2563( 2006) 06-0019-05 A Critique on the Five-year Practice of the Amendment to the Law of Marriage HE Gui-zhong (Faculty of Law at the Renmin University of China, Beijing 100872, China) Keywords: Amendment to the Law of Marriage; law in paper; law in action; legislative purpose; social regulation Abstract: From the view of a dichotomy of law in paper vs. law in action, this study examines the five-year practice of the Amendment to the Law of Marriage adopted in 2001. This examination concludes that the effect of the Amendment to the Law of Marriage in legal practice is not as good as expected, though the Amendment itself stood as huge progress in legislation, attainment of legal ideal and legal norm. The legislative purpose of the Amendment has, thus, not been completely achieved. The Amendment as legal norm should be made to adjust social relations and coordinate with existing social norms and systems. While establishing the legislative significance of the Amendment, there should have been enough attention on the question of feasibility of enforcement of the statute and its practical effect. 2006 年 11 月 第 6 期 总第 76 期 Nov. 2006 No.6 Ser.No.76 法社会学的基本研究框架之一, 是把文本上的 法与行动中的法作对比研究, 从社会的角度去理解、 分析立法、法律规范和法律运行, 分析影响法律运行 的社会因素, 从而为改善立法和法律实施提供理论 依据和实证研究, 为理解法律运行和社会调整提供 另一个视角。本文从这一框架出发, 把新《婚姻法》立 法与实际运行状况作对比, 解析新《婚姻法》在文本 与行动之间的差异, 以此说明中国在完善社会主义 法律体系的时候除了要制定规范、完善法律文本, 构 建体系完整、结构和谐、内容一致的法律体系之外, 还应该高度重视法律的可行性, 重视法律的实际运 行和实施, 重视社会调整的非法律因素, 重视法律规 范与社会规范的衔接和相互作用。 一、2001 年《婚姻法》修正案的主要内容 全国人大常务委员会在 2001 年 4 月对 1980 年 《婚姻法》作了重大修改, 对原来《婚姻法》修改了 33 处, 增加了 14 条, 修改后的《婚姻法》共有 51 条。对 如此重大的修改, 时任全国人大常委会法制工作委 员会副主任的胡康生在九届全国人大常委会第十八 次会议上在关于《中华人民共和国〈婚姻法〉修正案 ( 草案) 》的说明中讲解了修改的背景、目的。他指出: “随着经济、社会的发展, 人们的思想观念也发生变 化, 在婚姻家庭关系方面出现了一些新问题。为了进 一步完善中国的社会主义婚姻家庭制度, 有必要总 结《婚姻法》的实施经验, 针对存在的问题, 对《婚姻 法》做出修改补充。”[1]对这里所说的“新问题”, 胡康 生在全国人大常委会第十五次法制讲座上做了补 充。他把 1980 年《婚姻法》实施以来存在的问题和新 情况下出现的新问题概括为 5 个方面: ( 1) 重婚纳 妾、包二奶、姘居、婚外恋等现象挑战中国的一夫一 妻制度; ( 2) 家庭暴力案件呈上升趋势; ( 3) 在离婚时 妇女的财产权利和探视权利得不到保障, 尤其是下 19
岗女工离婚时的权益问题日益突出：(4)婚姻家庭不 此外，还对其它一些婚烟家庭中存在的问题作 稳定，诱发青少年违法犯罪：(5)老年人的赡养得不 出了补充或者新的规定。总之，如胡康生所说：“这次 到保障，受虐待现象严重等。由此我们可以认为 修改着重解决当前婚姻家庭领域出现的较为突出的 《婚烟姻法》修改主要是试图解决以上存在的问题，这 问题，使中国的婚姻家庭制度又向前迈进了一步。” 是修改《婚烟法》的主要背景。 《婚烟法》修正案通过后，社会各界对它评价很高，比 事实上，2001年《婚姻法》修正案增加的新的内 如认为“是民主立法的成功实践”，“体现了依法治国 容主要是针对以上5个方面的问题而作出新的规 与以德治国相结合的要求”，“体现了与时俱进、与社 定，或者在原来基础上的进一步完善： 会发展同步的精神”，“是贴近生活充满伦理性的法 第一，关于重婚、婚外情问题。改革开放后在一 律，对提高人们的道德水平、营造良好的社会风气、 些地方“包二奶”、养情人、纳妾、未婚同居等现象增 促进家庭的文明和睦、社会的稳定都会起到积极的 多，严重破坏一夫一妻制度，违背道德人伦，导致家 作用”，等等。正因如此，社会各界对这部法律期待很 庭危机甚至恶性事件发生，影响社会安定。为了抑制 多，对它的实施状况也非常关注。 这种现象，《婚姻法》修正案明确规定禁止重婚、禁止 二、新《婚烟法》实施后4个领域的基本状况 有配偶者与他人同居、夫妻间有互相忠诚尊重的义 自从社会法学把实用主义的理念引入法学领域 务，还规定因重婚、婚外情导致离婚的夫妻中无过错 后，研究、分析法律在现实中的实施状况，考察其实 一方有损害赔偿请求权，以此惩罚有过错一方。立法 际效果，即研究行动中的法成为法律研究和实践的 机构希望通过这种方式来维护社会伦理、稳定家庭， 重要内容。在社会法学看来，评价法律的根本标准就 降低离婚率。 是其实际效果，是其对所调整的社会关系产生的作 第二，关于家庭暴力问题。为了制止家庭暴力事 用和影响，而不是如分析法学所说的法律本身的逻 件的发生，打击和惩处家庭暴力的违法犯罪行为， 辑结构及其演绎、推理，因为法律本身是工具，不是 《婚烟法》修正案除了重申关于虐待家庭成员的规定 目的。从这个角度说，《婚烟法》修正案的通过只是朝 外，明确规定了禁止家庭暴力及受害人在遭受家庭 目标迈出的第一步，如何实施法律、实现其目的更加 暴力后可以采取的救济措施，包括向公安机关或者 重要。那么，从2001年以来，新《婚姻法》实施状况如 居委会求助、离婚及在离婚时的损害赔偿请求权。 何？它是否实现了其立法目的？婚姻家庭关系中以前 第三，关于离婚时财产权和探视权。《婚姻法》修 存在的问题是否因新法的实施得到解决，或者至少 正案适应社会经济发展的形势，完善了夫妻财产制 得到缓解、抑制、减少呢？ 度，除对共同财产做了规定外，还增加了对个人持有 1.关于婚外情和离婚率 财产和约定财产的规定，在司法解释中还对财产的 《婚烟法》修改过程中的一个热点问题是很多民 形式做了细化。为强化当事人的责任，增加了4种情 众、学者、妇女组织要求立法惩治“包二奶”、婚外情。 形下无过错人在离婚时的损害赔偿请求权。为保护 新《婚姻法》响应了这种要求，强化了夫妻双方忠诚 离婚后青少年的权益，修改时除继续保持了原《婚姻 的义务，希望藉此稳定家庭，减少由婚外情导致的离 法》对父母对子女的教育、抚养、监护等权利和义务 婚。从新《婚烟法》实施5年来的状况来看，在这一方 的规定外，第一次以法律形式确认不直接抚养子女 面收效甚微，没有迹象表明法律的修改对社会上广 的父母中的一方对子女的探望权及其救济。 泛存在的“包二奶”、婚外情等现象有明显的阻吓作 第四，对老年人权益的保护问题。针对老年人得 用。这点可以在中国每年的离婚总量、离婚率和由婚 不到赡养甚至遭虐待、遗弃，以及干涉老年人婚姻的 外情导致的离婚仍然在上升这一事实得到佐证。据 现象，《婚姻法》修正案增加了有负担能力的孙子女、 民政部门统计，1999年中国有120.2万对夫妻离婚， 外孙子女对子女没有抚养能力的祖父母、外祖父母 每千人口中有0.96个婚姻解体。2003年，离婚133.1 赡养的义务，明确规定子女应当尊重并且不得干预 万对，比上年增加15.4万对，其中民政部门登记离 老年人的婚姻，子女对父母的义务不因父母婚烟关 婚69.1万对，比上年增加11.8万对，法院调解和判 系变化而变化以及老人权益受到侵害时可以采取的 决离婚64万对，比上年增加3.6万对；离婚率为 救济途径。 2.1%0,比上年上升了0.3个千分点。2004年，中国 20 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
岗女工离婚时的权益问题日益突出; ( 4) 婚姻家庭不 稳定, 诱发青少年违法犯罪; ( 5) 老年人的赡养得不 到保障, 受虐待现象严重等。[2] 由此我们可以认为 《婚姻法》修改主要是试图解决以上存在的问题, 这 是修改《婚姻法》的主要背景。 事实上, 2001 年《婚姻法》修正案增加的新的内 容主要是针对以上 5 个方面的问题而作出新的规 定, 或者在原来基础上的进一步完善: 第一, 关于重婚、婚外情问题。改革开放后在一 些地方“包二奶”、养情人、纳妾、未婚同居等现象增 多, 严重破坏一夫一妻制度, 违背道德人伦, 导致家 庭危机甚至恶性事件发生, 影响社会安定。为了抑制 这种现象,《婚姻法》修正案明确规定禁止重婚、禁止 有配偶者与他人同居、夫妻间有互相忠诚尊重的义 务, 还规定因重婚、婚外情导致离婚的夫妻中无过错 一方有损害赔偿请求权, 以此惩罚有过错一方。立法 机构希望通过这种方式来维护社会伦理、稳定家庭, 降低离婚率。 第二, 关于家庭暴力问题。为了制止家庭暴力事 件的发生, 打击和惩处家庭暴力的违法犯罪行为, 《婚姻法》修正案除了重申关于虐待家庭成员的规定 外, 明确规定了禁止家庭暴力及受害人在遭受家庭 暴力后可以采取的救济措施, 包括向公安机关或者 居委会求助、离婚及在离婚时的损害赔偿请求权。 第三, 关于离婚时财产权和探视权。《婚姻法》修 正案适应社会经济发展的形势, 完善了夫妻财产制 度, 除对共同财产做了规定外, 还增加了对个人持有 财产和约定财产的规定, 在司法解释中还对财产的 形式做了细化。为强化当事人的责任, 增加了 4 种情 形下无过错人在离婚时的损害赔偿请求权。为保护 离婚后青少年的权益, 修改时除继续保持了原《婚姻 法》对父母对子女的教育、抚养、监护等权利和义务 的规定外, 第一次以法律形式确认不直接抚养子女 的父母中的一方对子女的探望权及其救济。 第四, 对老年人权益的保护问题。针对老年人得 不到赡养甚至遭虐待、遗弃, 以及干涉老年人婚姻的 现象,《婚姻法》修正案增加了有负担能力的孙子女、 外孙子女对子女没有抚养能力的祖父母、外祖父母 赡养的义务, 明确规定子女应当尊重并且不得干预 老年人的婚姻, 子女对父母的义务不因父母婚姻关 系变化而变化以及老人权益受到侵害时可以采取的 救济途径。 此外, 还对其它一些婚姻家庭中存在的问题作 出了补充或者新的规定。总之, 如胡康生所说:“这次 修改着重解决当前婚姻家庭领域出现的较为突出的 问题, 使中国的婚姻家庭制度又向前迈进了一步。” 《婚姻法》修正案通过后, 社会各界对它评价很高, 比 如认为“是民主立法的成功实践”,“体现了依法治国 与以德治国相结合的要求”,“体现了与时俱进、与社 会发展同步的精神”,“是贴近生活充满伦理性的法 律, 对提高人们的道德水平、营造良好的社会风气、 促进家庭的文明和睦、社会的稳定都会起到积极的 作用”, 等等。正因如此, 社会各界对这部法律期待很 多, 对它的实施状况也非常关注。 二、新《婚姻法》实施后 4 个领域的基本状况 自从社会法学把实用主义的理念引入法学领域 后, 研究、分析法律在现实中的实施状况, 考察其实 际效果, 即研究行动中的法成为法律研究和实践的 重要内容。在社会法学看来, 评价法律的根本标准就 是其实际效果, 是其对所调整的社会关系产生的作 用和影响, 而不是如分析法学所说的法律本身的逻 辑结构及其演绎、推理, 因为法律本身是工具, 不是 目的。从这个角度说,《婚姻法》修正案的通过只是朝 目标迈出的第一步, 如何实施法律、实现其目的更加 重要。那么, 从 2001 年以来, 新《婚姻法》实施状况如 何?它是否实现了其立法目的?婚姻家庭关系中以前 存在的问题是否因新法的实施得到解决, 或者至少 得到缓解、抑制、减少呢? 1.关于婚外情和离婚率 《婚姻法》修改过程中的一个热点问题是很多民 众、学者、妇女组织要求立法惩治“包二奶”、婚外情。 新《婚姻法》响应了这种要求, 强化了夫妻双方忠诚 的义务, 希望藉此稳定家庭, 减少由婚外情导致的离 婚。从新《婚姻法》实施 5 年来的状况来看, 在这一方 面收效甚微, 没有迹象表明法律的修改对社会上广 泛存在的“包二奶”、婚外情等现象有明显的阻吓作 用。这点可以在中国每年的离婚总量、离婚率和由婚 外情导致的离婚仍然在上升这一事实得到佐证。据 民政部门统计, 1999 年中国有 120.2 万对夫妻离婚, 每千人口中有 0.96 个婚姻解体。2003 年, 离婚 133.1 万对, 比上年增加 15.4 万对, 其中民政部门登记离 婚 69.1 万对, 比上年增加 11.8 万对, 法院调解和判 决离婚 64 万对, 比上年增加 3.6 万对; 离婚率为 2.1‰, 比上年上升了 0.3 个千分点。[3] 2004 年, 中国 20
共办理了161.3万件离婚登记手续，比2003年增加 庭，统计结果是，有29.2%的家庭存在不同程度的家 了28.2万对，比前一年增长21.2%。其中民政部门办 庭暴力：而在有家庭暴力的家庭中，79.4%为丈夫对 理离婚的99.5万对，比上年增加30.4万对，增长 妻子施暴。《婚烟法》修改后，全国妇联发布的信访 44%。虽然没有全国性的统计来证明在这些离婚案 情况表明，2002年，家庭暴力的信访量为36600多 例中有多少是因为一方的婚外情因素导致，但是从 件，比上一年上升了近40%，占婚烟家庭权益总数的 各地方单位的统计数据也可以略见一斑。据北京市 22%以上，夫妻间暴力的信访量近30000件，上升了 海淀区法院统计，2003年1月至10月间审理的离近30%，占到家庭暴力信访总量的八成左右。全国妇 婚案件有171件，其中以对方在婚外与异性有密切 联2004年的一项调查表明，中国2.7亿个家庭中大 关系或者不正当关系为离婚理由的有55件，占 约有30%存在家庭暴力，有16%的女性承认遭受过 32%。情海省妇联2003年受理的来信来访案件有 配偶的暴力。另据青海省妇联统计，2003年家庭暴 1721件，其中婚烟家庭类1238件，占信访总数的 力案件占婚烟家庭类来信来访案件总数的32%，有 71.93%,主要是关于离婚、配偶有外遇、财产纠纷、 392件，比2002年同期增长20%。而且愿意通过各 家庭暴力等问题。其中配偶有外遇、非法同居案件 种途径寻求社会数助的家庭暴力受害人仅仅是非常 156件，占婚烟家庭类案件12.60%。海口市中院自 少的一部分，大部分的家庭暴力没有被社会所知，相 2001年2月至2002年12月受理了62件离婚案 当一部分妇女在遭受家庭暴力时选择忍耐。这些情 件，其中2001年5月1日后新收的案件为58件。这 况都表明，家庭暴力在中国还比较广泛存在，没有减 些案件中因第三者插足、家庭暴力和婚后性格不合 少的趋势。 而离婚的占被调查案件总数的30.7%。 3.关于探视权 从日常的经验来看，多数普通民众并不知道 在学术界和媒体的呼吁下，新《婚姻法》第一次 2001年对《婚烟法》的修改，更不知道新《婚烟法》规 明确规定离婚后没有直接抚养子女的一方在离婚后 范的具体内容，但却非常清楚地知道在婚姻关系中 对子女享有探视权，受到了广泛的肯定，认为有助于 夫妻对对方有忠诚的义务和对家庭负有责任。我们 维护青少年的权利，对直接抚养子女一方起到监督 认为这种认知大部分是来源于传统的家庭伦理道德 作用，也符合一般的人伦要求。但这种在法律上非常 的积淀影响，与国家通过《婚烟法》明确规定和表态 合理、非常必要的条款在实施的过程中却遭遇到非 似乎没有直接的关联，《婚烟法》修正案是立法机关 常大的困难。青海省妇联统计的婚烟家庭类来访来 代表国家对这种家庭伦理做法律上的确认和宣誓。 信案件中，子女抚养纠纷案件59件，占婚烟家庭类 另一方面，根据日常大众媒体的报道和我们直观的 案件的4.76%，主要是夫妻离婚后，对子女抚养纠纷 生活经验，婚外情在大城市、沿海地区发生的比例仍 的争议，对子女的抚养权、探视权以及抚养费的确定 然非常高，并没有因为《婚烟法》明确、加重了夫妻间 及给付等。从2001年4月《婚姻法》实施后到2003 忠诚的责任、义务而减少。这表明民众的这类行为受 年10月，北京市海淀法院审理了48件探视权案件。 法律影响的程度比较低。 此外在审理离婚案件中涉及子女问题时，大部分的 2.关于家庭暴力 案件当事人都要求判决中确认对孩子的探视方式和 新《婚烟法》第一次在法律规范中明确规定禁止 时间。探视权是离婚案件中的主要议题之一。实践 家庭暴力，并且规定了实施暴力一方的责任和受害 中，要求法院在判决中确认当事人的探视权是非常 人的救济权利及程序。然而从有关统计和报道来看， 容易做到的，但当事人探视权的行使和保障却非常 家庭暴力也没有因为《婚烟法》的修改和实施有所减 困难。实务中当事人反复申请法院执行给法院带来 少。2000年下半年全国29个省、自治区、直辖市妇 很大的负担，而且很多时候法院往往没有办法执行。 联来信来访总数为280338件次，其中婚姻家庭类 比如，案件中抚养子女的一方不愿意让对方探视就 110070件次，占总数的39.26%，反映家庭暴力的 找种种理由推脱，说没有时间、孩子不愿意见对方 20148件次，占婚姻家庭类的18.3%。1999年广东省 等，这时法院能不能强制执行是存在很大的疑问的， 妇联在广州等11个市对1995年以来的家庭暴力情 就是强制执行了，让对方探视了，由于没有双方当事 况组织了一次入户抽样调查，共调查城乡1589个家 人协调、沟通，探视的意义也要大打折扣。 21 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
共办理了 161.3 万件离婚登记手续, 比 2003 年增加 了 28.2 万对, 比前一年增长 21.2%。其中民政部门办 理离婚的 99.5 万对, 比上年增加 30.4 万对, 增长 44%。[4] 虽然没有全国性的统计来证明在这些离婚案 例中有多少是因为一方的婚外情因素导致, 但是从 各地方单位的统计数据也可以略见一斑。据北京市 海淀区法院统计, 2003 年 1 月至 10 月间审理的离 婚案件有 171 件, 其中以对方在婚外与异性有密切 关 系 或 者 不 正 当 关 系 为 离 婚 理 由 的 有 55 件 , 占 32%。[5] 青海省妇联 2003 年受理的来信来访案件有 1721 件, 其中婚姻家庭类 1238 件, 占信访总数的 71.93%, 主要是关于离婚、配偶有外遇、财产纠纷、 家庭暴力等问题。其中配偶有外遇、非法同居案件 156 件, 占婚姻家庭类案件 12.60%。[6] 海口市中院自 2001 年 2 月至 2002 年 12 月受理了 62 件离婚 案 件, 其中 2001 年 5 月 1 日后新收的案件为 58 件。这 些案件中因第三者插足、家庭暴力和婚后性格不合 而离婚的占被调查案件总数的 30.7%。 从日常的经验来看, 多数普通民众并不知道 2001 年对《婚姻法》的修改, 更不知道新《婚姻法》规 范的具体内容, 但却非常清楚地知道在婚姻关系中 夫妻对对方有忠诚的义务和对家庭负有责任。我们 认为这种认知大部分是来源于传统的家庭伦理道德 的积淀影响, 与国家通过《婚姻法》明确规定和表态 似乎没有直接的关联,《婚姻法》修正案是立法机关 代表国家对这种家庭伦理做法律上的确认和宣誓。 另一方面, 根据日常大众媒体的报道和我们直观的 生活经验, 婚外情在大城市、沿海地区发生的比例仍 然非常高, 并没有因为《婚姻法》明确、加重了夫妻间 忠诚的责任、义务而减少。这表明民众的这类行为受 法律影响的程度比较低。 2.关于家庭暴力 新《婚姻法》第一次在法律规范中明确规定禁止 家庭暴力, 并且规定了实施暴力一方的责任和受害 人的救济权利及程序。然而从有关统计和报道来看, 家庭暴力也没有因为《婚姻法》的修改和实施有所减 少。2000 年下半年全国 29 个省、自治区、直辖市妇 联来信来访总数为 280338 件次, 其中婚姻家庭类 110070 件次, 占总数的 39.26%, 反映家庭暴力的 20148 件次, 占婚姻家庭类的 18.3%。1999 年广东省 妇联在广州等 11 个市对 1995 年以来的家庭暴力情 况组织了一次入户抽样调查, 共调查城乡 1589 个家 庭, 统计结果是, 有 29.2%的家庭存在不同程度的家 庭暴力; 而在有家庭暴力的家庭中, 79.4%为丈夫对 妻子施暴。[ 《7] 婚姻法》修改后, 全国妇联发布的信访 情况表明, 2002 年, 家庭暴力的信访量为 36600 多 件, 比上一年上升了近 40%, 占婚姻家庭权益总数的 22%以上, 夫妻间暴力的信访量近 30000 件, 上升了 近 30%, 占到家庭暴力信访总量的八成左右。全国妇 联 2004 年的一项调查表明, 中国 2.7 亿个家庭中大 约有 30%存在家庭暴力, 有 16%的女性承认遭受过 配偶的暴力。[8] 另据青海省妇联统计, 2003 年家庭暴 力案件占婚姻家庭类来信来访案件总数的 32%, 有 392 件, 比 2002 年同期增长 20%。而且愿意通过各 种途径寻求社会救助的家庭暴力受害人仅仅是非常 少的一部分, 大部分的家庭暴力没有被社会所知, 相 当一部分妇女在遭受家庭暴力时选择忍耐。这些情 况都表明, 家庭暴力在中国还比较广泛存在, 没有减 少的趋势。 3.关于探视权 在学术界和媒体的呼吁下, 新《婚姻法》第一次 明确规定离婚后没有直接抚养子女的一方在离婚后 对子女享有探视权, 受到了广泛的肯定, 认为有助于 维护青少年的权利, 对直接抚养子女一方起到监督 作用, 也符合一般的人伦要求。但这种在法律上非常 合理、非常必要的条款在实施的过程中却遭遇到非 常大的困难。青海省妇联统计的婚姻家庭类来访来 信案件中, 子女抚养纠纷案件 59 件, 占婚姻家庭类 案件的 4.76%, 主要是夫妻离婚后, 对子女抚养纠纷 的争议, 对子女的抚养权、探视权以及抚养费的确定 及给付等。从 2001 年 4 月《婚姻法》实施后到 2003 年 10 月, 北京市海淀法院审理了 48 件探视权案件。 此外在审理离婚案件中涉及子女问题时, 大部分的 案件当事人都要求判决中确认对孩子的探视方式和 时间。探视权是离婚案件中的主要议题之一。实践 中, 要求法院在判决中确认当事人的探视权是非常 容易做到的, 但当事人探视权的行使和保障却非常 困难。实务中当事人反复申请法院执行给法院带来 很大的负担, 而且很多时候法院往往没有办法执行。 比如, 案件中抚养子女的一方不愿意让对方探视就 找种种理由推脱, 说没有时间、孩子不愿意见对方 等, 这时法院能不能强制执行是存在很大的疑问的, 就是强制执行了, 让对方探视了, 由于没有双方当事 人协调、沟通, 探视的意义也要大打折扣。 21
实践中，探视权案件概括起来，一是立案难，探 实际运行层面，2001年新《婚姻法》条文中修改和完 视权看似容易其实牵扯到很多关系：二是举证难：三 善的部分对现实社会的婚烟家庭关系产生的实际影 是执行难。难怪执行庭的法官谈到探视权案件的执 响是非常有限的，离其预期目标有相当差距。在有关 行问题时说：“搞了一辈子执行，遇到探视权执行的 规制婚外情、重婚、家庭暴力等方面，《婚烟法》修正 案件，不晓得从何下手。”法院不可能都派人前往，当 案以明确的法律规范的形式确认和强化当事人对婚 事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保障。 姻和家庭的责任对多数人没有产生预期影响，对现 因此探视权虽然在法律上得到明确，理念上也很先 实和可能的婚外越轨行为的阻吓作用非常有限：对 进，但是实践中如果义务人不愿意配合的话，权利人 当事人探视权和无过错方的损害赔偿请求权的规定 很难依靠法律真正实现这种权利，法律及司法机构 在理念上是值得赞赏的，但是实施起来非常困难，特 很难切实地依靠强制力去保障和救济。) 别是当对方不愿意主动履行义务的时候要法院判决 4.关于无过错当事人的赔偿请求权 和保障执行的难度非常大，成本非常高，甚至不可能 新《婚姻法》取得的另一个令人称赞的进步是， 实现，因此其规范意义远大于实际意义。“没有救济 在法律条款中明确规定在4种情形下夫妻中对离婚 就没有权利”，一项很难实现的权利，在法律条文上 无过错的一方在离婚时享有损害赔偿请求权，以此 再先进、再完美，对当事人也没有太多的意义。 加强夫妻间忠诚和尊重的责任，给有过错的一方以 由于婚姻家庭关系的内容非常复杂，包含血缘 实质性的惩罚。该条款的通过使以婚外性行为和家 关系、情感关系、精神心理关系、生理关系、法律关 庭暴力为由提出离婚并且要求对方给予损害赔偿的 系、道德关系、物质利益关系等等很多方面，法律关 案件在新《婚烟法》实施后大幅度上升，也就成为新 系只是其中一部分，甚至不是主要的部分，这就决定 《婚姻法》实施后离婚案件的一个新特点。但是在实 了法律一作为政府对社会的控制，o对婚姻家庭 际审判中，法官和当事人都发现，法律上虽然明确了 关系中存在的问题的影响力其实可能是非常有限 这种权利，但在事实上实现这种权利是非常困难的， 的，远没有很多“法律至上”、“法律万能论”者所期待 很多情况下根本就无法实现。由于法律规定只有4 的那么强有力。它至多也只是诸多调整手段和方法 种情形下当事人可以提出损害赔偿请求，即一方有 中的一种而已，尽管在当代社会它是一种非常必须 重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃虐待家庭成员，而根 的规制手段。也正如此，对于婚烟家庭关系中存在 据民事诉讼法当事人举证的原则，当事人一般很难 的问题，我们应该把眼光放到转型时期的社会综合 对以上4种情形进行有效的举证，因此尽管很多当 治理这个更大的框架中去思考、去寻找解决途径，要 事人在诉讼中依据法律规定提出赔偿请求，但最终 发挥法律、道德、教育、社区等不同领域的各自的功 获得赔偿的情形却非常少。根据北京市海淀区法院 能，要在整体的社会文明进步中来寻求解决之道。 的统计研究，当事人在举证方面的困难导致大部分 当然，我们在这里说《婚姻法》的修改对婚姻家 主张赔偿的当事人最终难于获得赔偿，尽管各种统 庭关系中的越轨行为、违法犯罪等现象没有产生预 计调查和新闻报道都显示婚外情和家庭暴力是导致 期的效果，没有对现实或者可能的越轨乃至违法犯 离婚的非常重要的原因。再说，新《婚姻法》仅仅确认 罪当事人产生足够的阻吓力，并不是说法律不要修 了损害赔偿请求权，条文非常简单，对细节问题，如 订和完善，也不是完全否定法律对社会的作用。相 过错的范围、程度、赔偿标准、幅度、执行等都没有明 反，“无论从实证的视角还是规范的视角，规范都是 确规定，法官在裁量的时候难于把握。) 有局限的，法律则有其地位。]30近代以来，法律 三、理论评析 在社会中的作用是逐渐上升的，而且其作用领域有 2001年《婚姻法》修正案立法程序体现了民主 扩大趋势，法律的数量也在持续地增加，“法律的增 和群众参与的精神，立法理念文明、先进，在继承原 加都伴随着从部落到现代生活、从身份到契约、从社 有《婚烟法》的基本原则和精神的基础上大大丰富和 区到社会、从机械性一体化到有机一体化、从亲属社 发展了《婚烟法》，是中国法制现代化的一个非常重 会到城市社会的演化”。o05但是，我们同时要注意 要成果。然而这些更多的是文本上的成就，体现在法 到另外一种趋势，法律干预的领域和强度在分离和 律条文上。从上面不完全的统计研究来看，在法律的 弱化，在有些领域甚至退出，社会自治、自我调整的 22 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
实践中, 探视权案件概括起来, 一是立案难, 探 视权看似容易其实牵扯到很多关系; 二是举证难; 三 是执行难。难怪执行庭的法官谈到探视权案件的执 行问题时说:“搞了一辈子执行, 遇到探视权执行的 案件, 不晓得从何下手。”法院不可能都派人前往, 当 事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保障。 因此探视权虽然在法律上得到明确, 理念上也很先 进, 但是实践中如果义务人不愿意配合的话, 权利人 很难依靠法律真正实现这种权利, 法律及司法机构 很难切实地依靠强制力去保障和救济。[9] 4.关于无过错当事人的赔偿请求权 新《婚姻法》取得的另一个令人称赞的进步是, 在法律条款中明确规定在 4 种情形下夫妻中对离婚 无过错的一方在离婚时享有损害赔偿请求权, 以此 加强夫妻间忠诚和尊重的责任, 给有过错的一方以 实质性的惩罚。该条款的通过使以婚外性行为和家 庭暴力为由提出离婚并且要求对方给予损害赔偿的 案件在新《婚姻法》实施后大幅度上升, 也就成为新 《婚姻法》实施后离婚案件的一个新特点。但是在实 际审判中, 法官和当事人都发现, 法律上虽然明确了 这种权利, 但在事实上实现这种权利是非常困难的, 很多情况下根本就无法实现。由于法律规定只有 4 种情形下当事人可以提出损害赔偿请求, 即一方有 重婚、家庭暴力、婚外同居、遗弃虐待家庭成员, 而根 据民事诉讼法当事人举证的原则, 当事人一般很难 对以上 4 种情形进行有效的举证, 因此尽管很多当 事人在诉讼中依据法律规定提出赔偿请求, 但最终 获得赔偿的情形却非常少。根据北京市海淀区法院 的统计研究, 当事人在举证方面的困难导致大部分 主张赔偿的当事人最终难于获得赔偿, 尽管各种统 计调查和新闻报道都显示婚外情和家庭暴力是导致 离婚的非常重要的原因。再说, 新《婚姻法》仅仅确认 了损害赔偿请求权, 条文非常简单, 对细节问题, 如 过错的范围、程度、赔偿标准、幅度、执行等都没有明 确规定, 法官在裁量的时候难于把握。[9] 三、理论评析 2001 年《婚姻法》修正案立法程序体现了民主 和群众参与的精神, 立法理念文明、先进, 在继承原 有《婚姻法》的基本原则和精神的基础上大大丰富和 发展了《婚姻法》, 是中国法制现代化的一个非常重 要成果。然而这些更多的是文本上的成就, 体现在法 律条文上。从上面不完全的统计研究来看, 在法律的 实际运行层面, 2001 年新《婚姻法》条文中修改和完 善的部分对现实社会的婚姻家庭关系产生的实际影 响是非常有限的, 离其预期目标有相当差距。在有关 规制婚外情、重婚、家庭暴力等方面,《婚姻法》修正 案以明确的法律规范的形式确认和强化当事人对婚 姻和家庭的责任对多数人没有产生预期影响, 对现 实和可能的婚外越轨行为的阻吓作用非常有限; 对 当事人探视权和无过错方的损害赔偿请求权的规定 在理念上是值得赞赏的, 但是实施起来非常困难, 特 别是当对方不愿意主动履行义务的时候要法院判决 和保障执行的难度非常大, 成本非常高, 甚至不可能 实现, 因此其规范意义远大于实际意义。“没有救济 就没有权利”, 一项很难实现的权利, 在法律条文上 再先进、再完美, 对当事人也没有太多的意义。 由于婚姻家庭关系的内容非常复杂, 包含血缘 关系、情感关系、精神心理关系、生理关系、法律关 系、道德关系、物质利益关系等等很多方面, 法律关 系只是其中一部分, 甚至不是主要的部分, 这就决定 了法律——作为政府对社会的控制, [10] 对婚姻家庭 关系中存在的问题的影响力其实可能是非常有限 的, 远没有很多“法律至上”、“法律万能论”者所期待 的那么强有力。它至多也只是诸多调整手段和方法 中的一种而已, 尽管在当代社会它是一种非常必须 的规制手段。也正如此, 对于婚姻家庭关系中存在 的问题, 我们应该把眼光放到转型时期的社会综合 治理这个更大的框架中去思考、去寻找解决途径, 要 发挥法律、道德、教育、社区等不同领域的各自的功 能, 要在整体的社会文明进步中来寻求解决之道。 当然, 我们在这里说《婚姻法》的修改对婚姻家 庭关系中的越轨行为、违法犯罪等现象没有产生预 期的效果, 没有对现实或者可能的越轨乃至违法犯 罪当事人产生足够的阻吓力, 并不是说法律不要修 订和完善, 也不是完全否定法律对社会的作用。相 反,“无论从实证的视角还是规范的视角, 规范都是 有局限的, 法律则有其地位。”[11](P350) 近代以来, 法律 在社会中的作用是逐渐上升的, 而且其作用领域有 扩大趋势, 法律的数量也在持续地增加,“法律的增 加都伴随着从部落到现代生活、从身份到契约、从社 区到社会、从机械性一体化到有机一体化、从亲属社 会到城市社会的演化”。[10](P154) 但是, 我们同时要注意 到另外一种趋势, 法律干预的领域和强度在分离和 弱化, 在有些领域甚至退出, 社会自治、自我调整的 22
广度和深度在加大，非法律的调整形式的影响力和 向，相反存在一股高估法律作用的热情。其实，我们 有效性在不断提升。“若干世纪以来，社会生活一直 应该知道，法律、国家立法并不总是代表秩序。“许多 表现出两种趋势。一方面，早期人们之间关系密切的 情况下，法律都并非保持社会秩序的核心”，“这些积 生活日渐分离。另外一方面，彼此隔绝的人们又变得 极主动的法律活动家一直特别易于夸大国家这个巨 相互接近”。这一趋势如果继续下去，社会生活将会 兽可能作出的成就。而由于各种广泛的缘由，法律的 演化到一种新的状态，“这是一种亲密和疏远、相似 干预可能都是无用功。要避免那种试图超出其领域 和差异、稳定和变化在同一场合的共存”。在这种社 施加影响而引发的挫折，法律工具论者的明智做法 会里，人们既亲密又有距离，同质又有多样性，有组 是加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解。” 织又自治。“如果这种趋势继续下去，法律将减少，甚 “法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条 至可能消失。51.1法律发展的这两种趋势是并 件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序 存的，这是“法律中心主义者”和“无政府主义者”均 更少的世界。]3多因此，问题不在于要不要法 要注意到的。就婚姻家庭领域而言，我们也不是“法 律，而在于要什么样的法律以及如何实施，法律体系 律虚无主义者”，但是要确认的是，在什么时候、什么 与社会其它调控体系如何协调、和谐共生、相互促 领域、以什么样的方式，法律规范会起作用。 进、相互补充，这是实现有效的社会调整的关键。 中国已经进入了立法的快车道。从中央到地方， 与此同时，在国家立法的时候，我们不要仅仅从 每年都有大量的法律法规颁布实施。中央在十六大 书本上统计每年制定了多少法律，不仅仅要从逻辑 上明确表示要在2010年左右初步建立中国特色的 上考察法律体系、结构是否合理、完善，也不仅仅考 社会主义法律体系。在这个过程中，政府是占着绝对 察立法、司法技术是否先进，还应该仔细考察、研究 的主导地位，是绝对的“国家中心主义”。这种立法体 法律在实际生活中是否良好地运行，研究法律是否 制在制定法律上相当有效率，立法要为社会主义市 发挥了它对社会生活应有的功能、法律上的权利义 场经济服务的色彩非常明显，“国家中心”、“法律至 务是否真正得到实现。因为我们并不是为了立法而 上”几乎成为法制化的同义词。但是，在肯定国家立 立法，法律的实现才是我们的目的，也只有得到实现 法的必要性和合理性的时候，我们认为要高度警惕 的法律才是有生命力的法律。 其走向极端。中国目前并不存在低估法律作用的倾 [参考文献] ]胡康生.关于《中华人民共和国（婚烟法）修正案（草案）》的说明Z].http://zgrdxw.peop ledaily.com.cn/gb/paperl2Aass001 00025/hwz64762.hm 2]胡康生.全国人大常委会法制讲座讲稿之十五一中国的婚姻家庭法律制度亿].hp亿gdxw,peopledaily.com.cn/仙paperl:2/ 1hss001200025hwz64785.htm B]中国法律年鉴Z]北京：法律年鉴出版社，2000,2004. 4]http://m zk.x inm inw eekly.com .cn/sh/20050311 426810.htm 5]H北京市海淀法院民事审判二庭的调研报告EB0L].http://ww.vos.com.cn血nh20040329_776.hm 6]青海省妇联.青海省妇联2003年来信来访情况分析EB0L],htp:MWW.w om an-legalaid.og.cn/group/read.php?kind=zzx&fle= 20041103181519 [7]全国妇联.应明确规定制止家庭暴力一全国妇联修改《婚姻法》建议之二EB0L].hp:/%ww.legalinfo.gov.cn2t2004-0805/ con tent_122582.htn. [8]htp://ch ina.qianbng.com A352/2004/03/24/1980 1958751.htm 9]北京市海淀区法院民事二庭.《婚烟法》修订实施以来新类型婚姻案件分析及审理对策[们法律适用，2004,10) [0][美]唐纳德·布莱克著，唐越，苏力译.法律的运作行为M].北京：中国政法大学出版社，2004. 01][美]罗伯特·埃里克森著，苏力译.无需法律的秩序一邻人如何解决纠纷M]北京：中国政法大学出版社，2003. 责任编辑：迎红 23 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
广度和深度在加大, 非法律的调整形式的影响力和 有效性在不断提升。“若干世纪以来, 社会生活一直 表现出两种趋势。一方面, 早期人们之间关系密切的 生活日渐分离。另外一方面, 彼此隔绝的人们又变得 相互接近”。这一趋势如果继续下去, 社会生活将会 演化到一种新的状态,“这是一种亲密和疏远、相似 和差异、稳定和变化在同一场合的共存”。在这种社 会里, 人们既亲密又有距离, 同质又有多样性, 有组 织又自治。“如果这种趋势继续下去, 法律将减少, 甚 至可能消失。”[10](P151, 161) 法律发展的这两种趋势是并 存的, 这是“法律中心主义者”和“无政府主义者”均 要注意到的。就婚姻家庭领域而言, 我们也不是“法 律虚无主义者”, 但是要确认的是, 在什么时候、什么 领域、以什么样的方式, 法律规范会起作用。 中国已经进入了立法的快车道。从中央到地方, 每年都有大量的法律法规颁布实施。中央在十六大 上明确表示要在 2010 年左右初步建立中国特色的 社会主义法律体系。在这个过程中, 政府是占着绝对 的主导地位, 是绝对的“国家中心主义”。这种立法体 制在制定法律上相当有效率, 立法要为社会主义市 场经济服务的色彩非常明显,“国家中心”、“法律至 上”几乎成为法制化的同义词。但是, 在肯定国家立 法的必要性和合理性的时候, 我们认为要高度警惕 其走向极端。中国目前并不存在低估法律作用的倾 向, 相反存在一股高估法律作用的热情。其实, 我们 应该知道, 法律、国家立法并不总是代表秩序。“许多 情况下, 法律都并非保持社会秩序的核心”,“这些积 极主动的法律活动家一直特别易于夸大国家这个巨 兽可能作出的成就。而由于各种广泛的缘由, 法律的 干预可能都是无用功。要避免那种试图超出其领域 施加影响而引发的挫折, 法律工具论者的明智做法 是加深对社会控制系统中非法律构成部分的理解。” “法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条 件缺乏眼力, 他们就可能造就一个法律更多但秩序 更少的世界。”[11](P346- 354) 因此, 问题不在于要不要法 律, 而在于要什么样的法律以及如何实施, 法律体系 与社会其它调控体系如何协调、和谐共生、相互促 进、相互补充, 这是实现有效的社会调整的关键。 与此同时, 在国家立法的时候, 我们不要仅仅从 书本上统计每年制定了多少法律, 不仅仅要从逻辑 上考察法律体系、结构是否合理、完善, 也不仅仅考 察立法、司法技术是否先进, 还应该仔细考察、研究 法律在实际生活中是否良好地运行, 研究法律是否 发挥了它对社会生活应有的功能、法律上的权利义 务是否真正得到实现。因为我们并不是为了立法而 立法, 法律的实现才是我们的目的, 也只有得到实现 的法律才是有生命力的法律。 [参考文献] [1]胡康生.关于《中华 人 民 共 和 国〈婚 姻 法 〉修 正 案 ( 草 案 ) 》的 说 明[Z].http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper12/1/class001 00025/ hwz64762.htm [2]胡康生.全国人大常委会法制讲座讲稿之十五——中国的婚姻家庭法律制度[Z].http://zgrdxw.peopledaily.com.cn/gb/paper12/ 1/class001200025/hwz64785.htm [3]中国法律年鉴[Z].北京: 法律年鉴出版社, 2000,2004. [4]http://xmzk.xinminweekly.com.cn/sh/t20050311_426810.htm [5]北京市海淀法院民事审判二庭的调研报告[EB/OL].http://www.vos.com.cn/mnh/2004/03/29_776.htm [6]青海省妇联.青海省妇联 2003 年来信来访情况分析[EB/OL].http://www.woman-legalaid.org.cn/group/read.php?kind=zlzx&file= 20041103181519 [7]全国妇联.应明确规定制止家庭暴力——全国妇联修改《婚姻法》建议之二[EB/OL]. http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-08/05/ content_122582.htm. [8]http://china.qianlong.com/4352/2004/03/24/198@1958751.htm [9]北京市海淀区法院民事二庭《. 婚姻法》修订实施以来新类型婚姻案件分析及审理对策[J].法律适用,2004,(10). [10][美]唐纳德·布莱克著, 唐越, 苏力译.法律的运作行为[M].北京:中国政法大学出版社,2004. [11][美]罗伯特·埃里克森著, 苏力译.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷[M].北京:中国政法大学出版社,2003. 责任编辑: 迎红 23