广西政法管理干部学院学报 第26卷第6期 JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVE Vol 26 No.6 2011年11月 CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW Nov.2011 对婚姻法司法解释（三）若干条文的否定性思考 杜承秀 (广西政法管理干部学院广西南宁530022) [摘要]《司法解释（三）》相关夫妻财产的操作性规 宪的，将会摧毁法治国家的宪政基础。 定，存在疏漏不少：不合中国情理、有违婚姻伦理性特征、背 一、不合中国情理 离宪法妇女权力保护的规定及精神、抵触婚烟法关于夫妻 俗语所谓“天理、人情、国法”、“合情、合理、合 财产的法律规定、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的 权益、无益于婚烟家庭的稳定与以财产的保护， 法”可以看出，在社会意识中，“法”的位置居于最 【关键词婚姻法解释三：房屋所有权：善意：衡平：操作 后，它只是客观道理的一种表现形式，它不得违背 性规定 情理。 【中图分类号]DF551[文献标识码A 中国由于各地经济发展程度不一，地理环境因 [文章编号11008-8628(2011)060017-04 素的影响，文化传统和民族风俗习惯的差异，导致 了婚姻立法均存在婚姻关系当事人各方利益的冲 从初始征求意见，到最终出台，因《最高人民法 撞，在这些影响婚姻立法的因素没有消失之前，婚 院关于适用中华人民共和国婚姻法)若干问题的 姻家庭立法虽不可能尽善尽美，但立法者应在保护 解释（三》（下文简称粼司法解释（三》）而引发的纷 婚姻关系主体利益的同时，不能摒弃特殊的国情和 争就始终没有停止过。对《司法解释（三）》的规定 不同民族传统对婚姻关系的影响，同时立法者还应 及其精神，持正面肯定观点的学者不少，持反面否 考虑婚烟关系的伦理性，男女性别的差异也应当加 定看法的学者也很多。对之持正面肯定观点的学 以考量，不能将婚姻关系中的财产关系与纯粹的财 者认为，《司法解释（三》，特别是其中关于财产方 产关系处理相提并论。 面的规定，使得家庭共同财产得以弱化个人财产 生物学界里的雄性为了吸引雌性，大多遵循 得到了彰显，符合谁投资谁受益的市场经济规律， “筑巢引凤”来吸引雌性的青睐，在中国的家庭里， 吻合现代市场经济理念：《司法解释（三》对物权取 尽管婚烟法规定子女的姓氏可以由男女双方选择， 得、物权共有的规定从某种角度看符合《合同法》及 但是绝大多数家庭里，孩子姓氏仍遵循习惯，大多 《物权法》的相关规定，关于不动产赠与方面的规定 随男方的姓氏当前的中国婚姻家庭内，绝大多数 体现了民法上的意思自治原则：夫妻一方贷款买房 家庭（尤其是农村家庭）是由男方购置房产或者修 而婚后夫妻共同还贷的不动产归产权登记一方的 建房屋，女方以陪嫁嫁妆来组建家庭的，而且在购 规定也合乎合同相对性原则：对非产权登记一方的 置不动产或修建不动产时，产权登记也多记载在男 补偿范围涵盖了双方婚后共同还贷支付的款项及 方名下，即便是夫妻婚后购置或修建的房子也习惯 不动产相对应的财产增值部分，不存在不公平的问 性登记为男方户头上，这是一种非约定的但却是俗 题，等等。笔者认为司法解释（三》关于财产方面 成的一种产权登记形式。这些习惯虽与法律规定 的规定，虽不无积极正面价值，但其与情理、法理的 不一，但却符合了男女社会分工的不同，同时考虑 抵触确是显见的，笔者以为，对民事社会关系尤其 了男女生理上的差别，符合我国的传统和生物繁衍 是其中受传统伦理因素影响甚深的婚姻家庭生活 的自然规律的。而《司法解释（三》第七条、第十条 领域施以司法干预及法规制之时绝不应该背离情 和第十二条关于房产所有权方面的规定，只认登记 理、伦理，否则司法的社会认可程度将会大打折扣， 为谁的名字，产权就归谁所有，这些规定显然不符 司法的实际功效将无从产生，司法的权威将逐渐损 合我国的民情，也没有考虑性别的差异，按此规定， 减殆尽；司法从其自身性质上论不得违背法律，也 在通常情况下，是男方享有不动产的所有权，虽然 不得抵触法律原理违背法理的司法活动一定是违 婚姻法规定离婚时对不享有产权一方给予在补偿， [收稿日期2011-10一10 [作者简介]杜承秀，(1972一)四川南部人，广西政法管理干部学院民商法系教师。 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.chki.net
第 26 卷第 6 期 2011 年 11 月 广西政法管理干部学院学报 JOURNAL OF GUANGXI ADMINISTRATIVE CADRE INSTITUTE OF POLITICS AND LAW Vol.26.No.6 Nov.2011 [ 收稿日期] 2011 -10-10 [ 作者简介] 杜承秀,(1972 -)四川南部人, 广西政法管理干部学院民商法系教师。 对婚姻法司法解释(三)若干条文的否定性思考 杜承秀 (广西政法管理干部学院, 广西 南宁 530022) [ 摘 要] 《司法解释(三)》相关夫妻财产的操作性规 定, 存在疏漏不少:不合中国情理、有违婚姻伦理性特征 、背 离宪法妇女权力保护的规定及精神 、抵触婚姻法关于夫妻 财产的法律规定、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的 权益、无益于婚姻家庭的稳定与个人财产的保护。 [ 关键词] 婚姻法解释三;房屋所有权;善意;衡平;操作 性规定 [ 中图分类号] DF551 [ 文献标识码] A [ 文章编号] 1008 -8628(2011)06-0017 -04 从初始征求意见 ,到最终出台 ,因《最高人民法 院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的 解释(三)》(下文简称《司法解释(三)》)而引发的纷 争就始终没有停止过 。对《司法解释(三)》的规定 及其精神,持正面肯定观点的学者不少, 持反面否 定看法的学者也很多 。对之持正面肯定观点的学 者认为 ,《司法解释(三)》 , 特别是其中关于财产方 面的规定,使得家庭共同财产得以弱化, 个人财产 得到了彰显 ,符合谁投资谁受益的市场经济规律 , 吻合现代市场经济理念;《司法解释(三)》对物权取 得、物权共有的规定从某种角度看符合《合同法》及 《物权法》的相关规定 ,关于不动产赠与方面的规定 体现了民法上的意思自治原则 ;夫妻一方贷款买房 而婚后夫妻共同还贷的不动产归产权登记一方的 规定也合乎合同相对性原则;对非产权登记一方的 补偿范围涵盖了双方婚后共同还贷支付的款项及 不动产相对应的财产增值部分 ,不存在不公平的问 题,等等。笔者认为《司法解释(三)》关于财产方面 的规定,虽不无积极正面价值 ,但其与情理、法理的 抵触确是显见的 , 笔者以为 ,对民事社会关系尤其 是其中受传统伦理因素影响甚深的婚姻家庭生活 领域施以司法干预及法规制之时绝不应该背离情 理、伦理, 否则司法的社会认可程度将会大打折扣 , 司法的实际功效将无从产生, 司法的权威将逐渐损 减殆尽 ;司法从其自身性质上论不得违背法律 ,也 不得抵触法律原理, 违背法理的司法活动一定是违 宪的 ,将会摧毁法治国家的宪政基础。 一、不合中国情理 俗语所谓“天理、人情、国法” 、“合情 、合理 、合 法”可以看出, 在社会意识中, “ 法” 的位置居于最 后,它只是客观道理的一种表现形式 ,它不得违背 情理 。 中国由于各地经济发展程度不一 ,地理环境因 素的影响, 文化传统和民族风俗习惯的差异, 导致 了婚姻立法均存在婚姻关系当事人各方利益的冲 撞,在这些影响婚姻立法的因素没有消失之前 , 婚 姻家庭立法虽不可能尽善尽美,但立法者应在保护 婚姻关系主体利益的同时,不能摒弃特殊的国情和 不同民族传统对婚姻关系的影响 ,同时立法者还应 考虑婚姻关系的伦理性 ,男女性别的差异也应当加 以考量, 不能将婚姻关系中的财产关系与纯粹的财 产关系处理相提并论。 生物学界里的雄性为了吸引雌性 , 大多遵循 “筑巢引凤”来吸引雌性的青睐 ,在中国的家庭里 , 尽管婚姻法规定子女的姓氏可以由男女双方选择 , 但是绝大多数家庭里 , 孩子姓氏仍遵循习惯, 大多 随男方的姓氏, 当前的中国婚姻家庭内, 绝大多数 家庭(尤其是农村家庭)是由男方购置房产或者修 建房屋,女方以陪嫁嫁妆来组建家庭的, 而且在购 置不动产或修建不动产时,产权登记也多记载在男 方名下, 即便是夫妻婚后购置或修建的房子也习惯 性登记为男方户头上,这是一种非约定的但却是俗 成的一种产权登记形式。这些习惯虽与法律规定 不一 ,但却符合了男女社会分工的不同, 同时考虑 了男女生理上的差别,符合我国的传统和生物繁衍 的自然规律的 。而《司法解释(三)》第七条 、第十条 和第十二条关于房产所有权方面的规定,只认登记 为谁的名字 ,产权就归谁所有 , 这些规定显然不符 合我国的民情 ,也没有考虑性别的差异 ,按此规定 , 在通常情况下, 是男方享有不动产的所有权, 虽然 婚姻法规定离婚时对不享有产权一方给予在补偿 , 17
但在相应补偿机制没有出台之前，仅就“补偿”二 然引发婚前复杂的博弈。使婚烟就更像生意了。 字，无疑将致使实际上无法操作，而严重侵害配偶 司法解释不当扩大司法能动主义的范围，其秉承 他方（一般为女性）投资的受益权利。 “感情与财产二分”的市场逻辑，以个人主义压倒家 二、有违婚姻伦理性特征 庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家 婚姻家庭具有很强的伦理性特征，家庭和谐、 庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传 亲友相助、父慈子孝，这是社会和谐的基础，婚烟家 统将烟消云散”② 庭是每到春节，漂泊于他乡的人们，满怀着对家的 清华大学法学院副教授赵晓力在接受媒体采 眷恋，千里跋涉，奔赴故乡，与亲人团圆的一个温情 访时指出，不论过去还是现在，家庭财产制一直是 港湾。这种浓郁的温情、家庭观念和传统美德，将 中国人生活的基本方式。家是一个不可分的概念， 中国人连接成一个文化共同体，使中华文明优良传 家产属于家这个整体。而解释三将资本主义个人 统独领风骚数千年，虽历经浩劫，但经久不绝。中 财产原则引入中国婚姻实践中，必然会引发一系列 国古代先哲推崇家庭价值，将个体价值构筑在修身 问题。比如，婚前购房时房产证上的名字到底应该 齐家之上，即《大学》所谓“修齐治平”。齐家乃是连 怎么写，婚后房产证上的名字要不要改、怎么改这 接修身和治国平天下的核心环节。家是一个温馨 些都会成为家庭纠纷的导火索。结果可能导致亲 和谐的整体是婚烟家庭伦理的主要内容和应有之 人间相互算计的局面，这样一来，破坏的就不仅是 义，而家的内涵中绝对不可缺失人和物两个要素， 婚姻，还有人心。 是两个要素的密切合一。离开了人的要素，家就是 三、背离宪法妇女权利保护的规定及精神 没有内容的空壳而不成其为家：少缺了物的要素， 现行宪法第四十八条规定了妇女在社会和家 家就没有了赖以寄居的物质基础。所以婚姻家庭 庭生活中拥有与男子平等的权利，第四十九条规定 里的财产有和人身密不可分的特点。而在《司法解 必须对婚姻家庭中的弱者包括妇女、母亲和儿童进 释（三》的第五、第七第十、第十一、第十二条的规 行特殊保护。因此，现行宪法在婚烟家庭领域对男 定，硬性割裂了婚姻家庭的伦理性特点，将市场经 女权利的规定顾及到了男女存在着实际差别的社 济价值观完全植入婚烟家庭中，“一日夫妻百日恩” 会生活现实，是一种有差别的对待，是对妇女这一 被“只认财产不认人”的理念所替代，把婚姻看成是 男女之间的纯粹契约关系了，从结婚之时男女之间 相对弱势群体的关爱及倾向性保护。宪法的落实， 就财产问题得约法三章，结婚证不再是建立家庭约 要求司法、执法活动中也不得完全将家庭生活中的 束配偶婚恋行为的证明，而变成了用工合同，离婚 各类主体一视同仁，也必须做出对妇女有利性的规 不再是解除婚约恢复个体婚恋自由的证明，而变成 定性措施。但《司法解释（三》却不是这样规定的。 了解除用工关系的合同。① 按照《司法解释（三）》第十、十一、十二条关于 因此，笔者认为，婚姻法既调整人身关系，又调 离婚财产的规定，特别是其间关于房产归属问题的 整基于人身关系而引发的财产关系，此财产关系具 操作性规定，离婚以后，男方婚前为了结婚而建的 有很强的人身属性在对夫妻财产的规定上不能完 房子或为了结婚而购买的房子一律归为男方，而中 全按照纯粹的财产纷争处理，如果完全按照纯粹的 国传统习俗，一般婚前应由由男方建房或购置房 财产关系来处理的话，那么，婚姻家庭中的财产关 产，以提供夫妻生活的场所。如此一来，离婚以后 系应当直接由《物权法》与《合同法》调整，婚姻法也 的妇女在多数情形下必将是无家可归的。所以， 没有必要规定财产问题了，而我国婚烟法将财产问 《司法解释（三》背离宪法妇女权利保护的规定及 题列在了相关条文里，也就承认了婚烟中的财产关 精神，其对婚姻关系中的男女机械性平等的规定有 系具有人身属性。《司法解释（三》在作解释时不 违宪之嫌，至少我们可以断言，它没能使宪法规定 能抛开这个前提，而直接适用《物权法》与水合同法》 的差别保护原则得以在司法实践中具体落实和实 来对房产权属作出认定，这不符合婚姻伦理性特 现这不能不说是一个遗憾。即便是采夫妻分别财 征。《司法解释（三）》第十条就“像一个挑拨离间 产制为原则（但可以有一定的共同财产）的经济发 者，既调拨了婚姻家庭关系，又败坏了人伦亲情，必 达的香港，离婚虽不产生分割夫妻共同财产问题。 ①杨仰.新婚烟法违背中国社会伦理和社会生物学基础，让文明倒退5000年.htp://blog.sina.com.c/s/blog5e791b8a0100u79y hml访问时间，2011.10.13. ②滕祥志.司法的僭越和法治主义的致命自负一从（婚姆法）释法和“房产加名”征税谈起.h世pP:/theory.people.com.a/GB/ 82288/83853/83865/15825693.html.访问时间，2011.10.13. 94-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
但在相应补偿机制没有出台之前, 仅就“补偿”二 字,无疑将致使实际上无法操作, 而严重侵害配偶 他方(一般为女性)投资的受益权利 。 二、有违婚姻伦理性特征 婚姻家庭具有很强的伦理性特征 ,家庭和谐 、 亲友相助 、父慈子孝 ,这是社会和谐的基础,婚姻家 庭是每到春节, 漂泊于他乡的人们, 满怀着对家的 眷恋 ,千里跋涉 ,奔赴故乡 ,与亲人团圆的一个温情 港湾 。这种浓郁的温情 、家庭观念和传统美德 ,将 中国人连接成一个文化共同体 ,使中华文明优良传 统独领风骚数千年, 虽历经浩劫 ,但经久不绝 。中 国古代先哲推崇家庭价值 ,将个体价值构筑在修身 齐家之上 ,即《大学》所谓“修齐治平” 。齐家乃是连 接修身和治国平天下的核心环节。家是一个温馨 和谐的整体是婚姻家庭伦理的主要内容和应有之 义,而家的内涵中绝对不可缺失人和物两个要素 , 是两个要素的密切合一。离开了人的要素,家就是 没有内容的空壳而不成其为家;少缺了物的要素 , 家就没有了赖以寄居的物质基础。所以婚姻家庭 里的财产有和人身密不可分的特点 。而在《司法解 释(三)》的第五 、第七 、第十、第十一 、第十二条的规 定,硬性割裂了婚姻家庭的伦理性特点, 将市场经 济价值观完全植入婚姻家庭中 ,“一日夫妻百日恩” 被“只认财产不认人”的理念所替代 ,把婚姻看成是 男女之间的纯粹契约关系了, 从结婚之时男女之间 就财产问题得约法三章, 结婚证不再是建立家庭约 束配偶婚恋行为的证明 ,而变成了用工合同 , 离婚 不再是解除婚约恢复个体婚恋自由的证明,而变成 了解除用工关系的合同。 ① 因此 ,笔者认为 ,婚姻法既调整人身关系 ,又调 整基于人身关系而引发的财产关系 ,此财产关系具 有很强的人身属性, 在对夫妻财产的规定上不能完 全按照纯粹的财产纷争处理, 如果完全按照纯粹的 财产关系来处理的话 ,那么 ,婚姻家庭中的财产关 系应当直接由《物权法》与《合同法》调整 ,婚姻法也 没有必要规定财产问题了 ,而我国婚姻法将财产问 题列在了相关条文里 ,也就承认了婚姻中的财产关 系具有人身属性 。《司法解释(三)》在作解释时不 能抛开这个前提 ,而直接适用《物权法》与《合同法》 来对房产权属作出认定 , 这不符合婚姻伦理性特 征。《司法解释(三)》第十条就“像一个挑拨离间 者,既调拨了婚姻家庭关系,又败坏了人伦亲情,必 然引发婚前复杂的博弈。使婚姻就更像生意了 。 司法解释不当扩大司法能动主义的范围, 其秉承 “感情与财产二分”的市场逻辑,以个人主义压倒家 庭价值,使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家 庭细胞,感染上个人理性算计的病毒 ,父慈子孝传 统将烟消云散 。” ② 清华大学法学院副教授赵晓力在接受媒体采 访时指出, 不论过去还是现在 , 家庭财产制一直是 中国人生活的基本方式 。家是一个不可分的概念 , 家产属于家这个整体。而解释三将资本主义个人 财产原则引入中国婚姻实践中,必然会引发一系列 问题 。比如, 婚前购房时房产证上的名字到底应该 怎么写, 婚后房产证上的名字要不要改 、怎么改, 这 些都会成为家庭纠纷的导火索 。结果可能导致亲 人间相互算计的局面 , 这样一来 ,破坏的就不仅是 婚姻 ,还有人心。 三、背离宪法妇女权利保护的规定及精神 现行宪法第四十八条规定了妇女在社会和家 庭生活中拥有与男子平等的权利 ,第四十九条规定 必须对婚姻家庭中的弱者包括妇女、母亲和儿童进 行特殊保护。因此 ,现行宪法在婚姻家庭领域对男 女权利的规定顾及到了男女存在着实际差别的社 会生活现实 ,是一种有差别的对待 ,是对妇女这一 相对弱势群体的关爱及倾向性保护。宪法的落实 , 要求司法 、执法活动中也不得完全将家庭生活中的 各类主体一视同仁 ,也必须做出对妇女有利性的规 定性措施 。但《司法解释(三)》却不是这样规定的 。 按照《司法解释(三)》第十、十一、十二条关于 离婚财产的规定,特别是其间关于房产归属问题的 操作性规定 ,离婚以后, 男方婚前为了结婚而建的 房子或为了结婚而购买的房子一律归为男方,而中 国传统习俗 , 一般婚前应由由男方建房或购置房 产, 以提供夫妻生活的场所。如此一来 ,离婚以后 的妇女在多数情形下必将是无家可归的。所以 , 《司法解释(三)》背离宪法妇女权利保护的规定及 精神 ,其对婚姻关系中的男女机械性平等的规定有 违宪之嫌, 至少我们可以断言 , 它没能使宪法规定 的差别保护原则得以在司法实践中具体落实和实 现, 这不能不说是一个遗憾。即便是采夫妻分别财 产制为原则(但可以有一定的共同财产)的经济发 达的香港 ,离婚虽不产生分割夫妻共同财产问题 。 18 ① ② 滕祥志.司法的僭越和法治主义的致命自负———从〈婚姻法〉释法和“房产加名” 征税谈起.h ttp:// theory .people.com .cn/ GB/ 82288/ 83853/ 83865/ 15825693.html.访问时间, 2011.10.13. 杨仰.新婚姻法违背中国社会伦理和社会生物学基础, 让文明倒退 5000 年.h ttp://blog .sina.com .cn/s/ blog-5e791b8a0100u79y . h tml 访问时间, 2011.10.13
但离婚时如双方财产的差别会给一方（一般为女 父母出资为子女购买的不动产，根据民法中的推定 性)的生活带来困难的，法院有权为其作出经济上的 形式的理论，应当认定为对夫妻双方的赠与，而不 安排和调整财产的分配以保障配偶他方的权 能仅就产权登记于出资人子女的名下，就认定为只 利.IIP306 对自己子女一方的赠与而归属于个人财产，而且， 四、抵触婚姻法关于夫妻财产的法律规定 父母如果真实意思是赠送与自己一方子女名下的 毫无疑问，婚姻法是婚烟法司法解释的法律依 话，为什么偏偏在孩子结婚后才赠与而不选择在结 据，婚姻法的司法解释绝对不得违背婚姻法的规 婚前赠与呢，赠与时父母并没有明确意思只是对自 定，否则，司法解释就没有了存在的正当性依据。 己一方子女的赠与，从这个理论上推知，父母在子 《司法解释（三》与X婚烟法》、《司法解释（二》之间 女婚后赠与子女的房产应推定为对夫妻双方的赠 却存在不和谐之处。现行婚姻法第十七条规定： 与而不是仅仅是出资人的子女一方的赠与。有人 “夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫 说，父母赠与孩子财产，一般都不拟书面赠与协议， 妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产，但本法 是因为父母碍于情面不好跟小夫妻俩明说是赠送 第十八条第三项规定的除外”，第十八条第三项规 给自己一方子女的，这会影响小夫妻俩的感情，笔 定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财 者认为这是托辞，依据《司法解释（三）》的规定，男 产”。依据婚姻法的明文规定，在夫妻关系存续期 女结婚之前都可以约法三章，事关房产这么重要的 间如果是遗嘱和赠与中确定只给一方的才是个人 事情，难道还怕难为情？因此，也不可以将此情下 财产，否则，夫妻关系存续期间的财产应为夫妻双 的财产推定为个人财产。总之，《司法解释（三》第 方的共同财产（当然有明确约定的财产例外）。现 七条的规定与婚姻法的规定存在着矛盾，与《司法 行婚烟法关于夫妻财产的立法规定是以夫妻共同 解释（二）》的相关规定也不和谐一致。 体为伦理基础的，考虑了中国家庭的实际，有助于 五、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的权益 增强家庭和睦和家庭稳定，又兼顾了保障妇女和子 对各种利益施以权衡或协调是法的天然职责， 女等特殊群体利益，这是立法的一大进步。《司法 在对法益进行权衡之时，显然不可以一味牺牲某固 解释（二》第二十二条第二款“当事人结婚后，父母 定一方的利益而不问及任何因由。即便在两种法 为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻 益互相抵触之际也应该按照一定的原则理念作出 双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”这 选择后才可以牺牲另一个法益。如是反观《司法解 一解释主要明确了父母出资的性质是赠与而不是 释（三）》第十一条的规定，即“一方未经另一方同意 借贷：确定该项赠与是对夫妻双方的赠与，还是对 出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付 一方赠与的标准，即：赠与发生的时间（婚前、婚后） 合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该 十赠与人（父母）的意思。这司法解释是切合《婚烟 房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共 》第十七条、第十八条第三项的规定。然而，《司 同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求 法解释（三》第七条规定：“婚后由一方父母出资为 赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定是存在不 子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下 妥之处的。具体有以下几点： 的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为 其一，善意受让房产人是善意的.同时没有出 只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻 卖房产的不知情配偶他方也绝对是无辜的，在二者 一方的个人财产。”在《司法解释（三）》第七条的规 均没有过错的情形下，一律保护一方利益而不问矛 定中，直接将婚姻关系存续期间取得的这一财产的 盾另一方的感受是不合乎法益权衡规则的；其二， 产权性质个人化，这一武断的处理的依据何在，笔 当善意受让房产人的利益与不知情配偶他的方利 者在现行婚姻法中无从觅得。那么，可以不可以将 益是冲突矛盾而不能同时兼顾需要牺牲一方利益 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登 时，理应牺牲后到者的利益，而不能牺牲先前者的 记在出资人子女名下的此财产推定为个人财产呢？ 利益。相对于善意受让房产人而言，不知情配偶他 笔者认为，这一推理不符合民事法律行为的形式之 方建立在房产上的权利显然是先到一步的，一味牺 推定形式。推定形式是指当事人通过有目 牲不知情配偶他方利益，肯定善意受让人买房行为 的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部， 的效力于理不容：其三，当两种性质相同的权益相 使他人可以根据常识，交易习惯、相互间的默契，推 抵触而不得不牺牲其一之时，一般情形下应该牺牲 知当事人己作出了某种意思表示，使该民事法律行 相对较小的权益而保护保留较大的利益。笔者以 为成立。「根据民事行为的推定形式，婚后由一方 为，针对夫妻共同共有的房屋出卖人外的配偶他方 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.chRi.net
但离婚时如双方财产的差别会给一方(一般为女 性)的生活带来困难的,法院有权为其作出经济上的 安排和调整财产的分配, 以保障配偶他方的权 利。 [ 1] P306 四、抵触婚姻法关于夫妻财产的法律规定 毫无疑问, 婚姻法是婚姻法司法解释的法律依 据,婚姻法的司法解释绝对不得违背婚姻法的规 定, 否则, 司法解释就没有了存在的正当性依据 。 《司法解释(三)》与《婚姻法》 、《司法解释(二)》之间 却存在不和谐之处 。现行婚姻法第十七条规定 : “夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产 , 归夫 妻共同所有:(四)继承或赠与所得的财产 , 但本法 第十八条第三项规定的除外” , 第十八条第三项规 定:“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财 产” 。依据婚姻法的明文规定 ,在夫妻关系存续期 间如果是遗嘱和赠与中确定只给一方的才是个人 财产, 否则 ,夫妻关系存续期间的财产应为夫妻双 方的共同财产(当然有明确约定的财产例外)。现 行婚姻法关于夫妻财产的立法规定是以夫妻共同 体为伦理基础的 , 考虑了中国家庭的实际 , 有助于 增强家庭和睦和家庭稳定 ,又兼顾了保障妇女和子 女等特殊群体利益, 这是立法的一大进步 。《司法 解释(二)》第二十二条第二款“当事人结婚后 ,父母 为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对夫妻 双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外 。”这 一解释主要明确了父母出资的性质是赠与而不是 借贷;确定该项赠与是对夫妻双方的赠与 , 还是对 一方赠与的标准 ,即 :赠与发生的时间(婚前、婚后) +赠与人(父母)的意思。这司法解释是切合《婚姻 法》第十七条、第十八条第三项的规定。然而, 《司 法解释(三)》第七条规定 :“婚后由一方父母出资为 子女购买的不动产 , 产权登记在出资人子女名下 的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定 , 视为 只对自己子女一方的赠与 ,该不动产应认定为夫妻 一方的个人财产 。” 在《司法解释(三)》第七条的规 定中 ,直接将婚姻关系存续期间取得的这一财产的 产权性质个人化 , 这一武断的处理的依据何在 ,笔 者在现行婚姻法中无从觅得。那么 ,可以不可以将 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登 记在出资人子女名下的此财产推定为个人财产呢 ? 笔者认为 ,这一推理不符合民事法律行为的形式之 一———推定形式 。推定形式是指当事人通过有目 的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部 , 使他人可以根据常识 、交易习惯、相互间的默契,推 知当事人已作出了某种意思表示, 使该民事法律行 为成立 。 [ 2] 根据民事行为的推定形式, 婚后由一方 父母出资为子女购买的不动产,根据民法中的推定 形式的理论 ,应当认定为对夫妻双方的赠与, 而不 能仅就产权登记于出资人子女的名下 ,就认定为只 对自己子女一方的赠与而归属于个人财产 , 而且 , 父母如果真实意思是赠送与自己一方子女名下的 话, 为什么偏偏在孩子结婚后才赠与而不选择在结 婚前赠与呢, 赠与时父母并没有明确意思只是对自 己一方子女的赠与, 从这个理论上推知, 父母在子 女婚后赠与子女的房产应推定为对夫妻双方的赠 与而不是仅仅是出资人的子女一方的赠与。有人 说, 父母赠与孩子财产, 一般都不拟书面赠与协议 , 是因为父母碍于情面不好跟小夫妻俩明说是赠送 给自己一方子女的, 这会影响小夫妻俩的感情 , 笔 者认为这是托辞 , 依据《司法解释(三)》的规定 , 男 女结婚之前都可以约法三章 ,事关房产这么重要的 事情, 难道还怕难为情 ? 因此 ,也不可以将此情下 的财产推定为个人财产 。总之, 《司法解释(三)》第 七条的规定与婚姻法的规定存在着矛盾 ,与《司法 解释(二)》的相关规定也不和谐一致。 五、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的权益 对各种利益施以权衡或协调是法的天然职责 , 在对法益进行权衡之时 ,显然不可以一味牺牲某固 定一方的利益而不问及任何因由 。即便在两种法 益互相抵触之际也应该按照一定的原则理念作出 选择后才可以牺牲另一个法益。如是反观《司法解 释(三)》第十一条的规定 ,即“一方未经另一方同意 出售夫妻共同共有的房屋 ,第三人善意购买、支付 合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该 房屋的, 人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共 同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求 赔偿损失的,人民法院应予支持”的规定是存在不 妥之处的 。具体有以下几点 : 其一 ,善意受让房产人是善意的, 同时没有出 卖房产的不知情配偶他方也绝对是无辜的 ,在二者 均没有过错的情形下,一律保护一方利益而不问矛 盾另一方的感受是不合乎法益权衡规则的 ;其二 , 当善意受让房产人的利益与不知情配偶他的方利 益是冲突矛盾而不能同时兼顾需要牺牲一方利益 时,理应牺牲后到者的利益, 而不能牺牲先前者的 利益 。相对于善意受让房产人而言,不知情配偶他 方建立在房产上的权利显然是先到一步的 ,一味牺 牲不知情配偶他方利益 ,肯定善意受让人买房行为 的效力于理不容;其三, 当两种性质相同的权益相 抵触而不得不牺牲其一之时 ,一般情形下应该牺牲 相对较小的权益,而保护保留较大的利益。笔者以 为, 针对夫妻共同共有的房屋出卖人外的配偶他方 19
的权益至少既包括财产权也包括居住权，而善意受 置的房产，配偶他方支付金钱、提供智力或劳力，因 让房产人可能仅有财产权而无需居住的情状，比较 配偶他方的贡献而获得的增值部分可以认定为投 而论，在此两者权益方面配偶他方的权益大于善意 资营利行为，婚后房屋产生的自然增值部分应当归 受让人的权益的可能性更大些。简单处理，统一规 为夫妻共同财产，这也符合“谁投资谁受益的经济 定，绝对保护善意受让人权益显然不妥：其四，《司 原则，否则就过于保护了房产所有权人的利益了， 法解释（三）》第十一条规定所指代的善意受让人， 《司法解释（三》将自然增值一律规定为个人财产 其善意的可能性极小，对其善意的认定应该高标准 有失偏颇。 严要求，因此其所保护的主体利益是非普适性利 另外，《司法解释（三）》将孳息一律排除在共同 益。在配偶他方房产权、居住权和善意受让人的善 财产之外的做法，也值得商榷。一来依婚姻法和 意取得之间，立法应对不动产善意取得有特别限 司法解释（二），直接和间接投资收益已属于夫妻共 制。对于婚后个人财产的约定，法律虽规定了婚后 同财产；二来，我国《物权法》第116条对孳息归属 夫妻双方可以约定某些财产为个人所有，但并没有 的认定，并不一律规定为原物所有人所有，而是区 严格的形式要求，笔者认为，婚后财产要约定为个 分天然孳息和法定孳息，考虑非所有权人占有使用 人所有的必须采用书面形式否则视为共同财产。 原物的目的和双方当事人意愿，分别不同情形对其 对不动产的转让而言，受让人成立善意，必然要求 归属作出认定。 其在交易之前查阅登记簿，了解登记簿上所记载的 孳息是从原物（母物）本体中产生出的收益，它 权利状况如果受让人怠于查阅，则推定其不构成 分天然孳息和法定孳息两种。天然孳息，是指物依 善意[列为对第三人善意取得不动产有所限制，对 照自然规律而产生出的出产物或收获物，如耕种土 夫妻双方在婚后取得的房产约定为个人所有的，有 地获得粮食和种植果树产生的果实、饲养母畜所生 两个必需条件，一是产权登记为一方配偶所有；二 的子畜、水产养殖生产的水产物等：法定孳息，是指 是必须采取书面形式订立房屋个人所有的协议①， 物依法律关系而产生的收益，原物的所有人参加储 如果没有订立书面形式的推定为夫妻共同共有。 蓄获得的利息，租赁物获得的租金，投资获得的红 在配偶一方处分共有财产时，判断受让房产的第三 利等，因此投资收益也属于孳息的范畴。「9 人是否是“善意”，还可以从其是否要求出让方提供 依据上述原理，同时考察国外对婚后财产孳息 上述两个书面证明材料为必要，如果受让人没有主 的处理，借鉴《法国民法典》的规定，夫妻婚前个人 动查明上述材料的，不能说其有充分的理由相信记 财产在婚后所得孳息除天然孳息属于夫妻共同财 载的权利人就是正当的权利人，可以排除其购买房 产外，法定孳息属于夫妻个人财产；我国婚姻立法 屋的主观心态的“善意”，即便受让人支付了对价并 从有益于婚后婚姻家庭的稳定和兼顾保护个人财 办理了房屋产权过户登记，配偶他方也可以依据物 产的角度出发，对一方婚前财产婚后孳息问题也 权的追及效力，要求对方返还房屋，使权利回复到 应作以区分，应当规定将一方婚前财产在婚后所得 原来的状态，这对受害方配偶的财产权的保护有着 的孳息，天然孳息归属夫妻共同所有：法定孳息归属 积极意义。 夫妻一方个人所有。这样既有利于保障婚姻家庭生 六、无益于婚姻家庭的稳定与个人财产的保护 活的圆满幸福，并兼顾保护夫妻个人财产所有 《司法解释（三》第五条规定“夫妻一方个人财 权.I6 产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值之外，应 [参考文献 认定为夫妻共同财产。”该条规定将个人财产婚后 【刂宋豫，陈苇.中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较 自然增值和孳息一律排除在夫妻共同财产之外，笔 研究M.重庆：重庆出版社，2002年版. 者认为有欠妥之处。 [李开国.民法原理与实务M.北京：中国政法大学 出版社，2007年版，第46页. 自然增值就是非人为的增值，自然增值是属于 【3】王利明.不动产物权善意取得的构成要件研究』. 不需要人为作操自然的增加某个东西。比如因通 政治与法律.2008(10)，第7页. 货膨胀、供求关系变化等市场因素造成的物或权利 [4李开国.民法原理与实M川.北京：中国政法大学 价格的提升等等，近年来房地产价格的飙升就属于 出版社，2007年版.第37一38页. 这种情形。婚前个人出资所购置的房屋婚后自然 [责任编辑：吴莲 增值的，笔者认为应当区别情况对待：如果婚前购 ① 这里的书面形式，不一定要求结婚的男女订立了书面协议后必须公证， 2094-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.enki.net
的权益至少既包括财产权也包括居住权 ,而善意受 让房产人可能仅有财产权而无需居住的情状 ,比较 而论 ,在此两者权益方面配偶他方的权益大于善意 受让人的权益的可能性更大些 。简单处理,统一规 定,绝对保护善意受让人权益显然不妥;其四, 《司 法解释(三)》第十一条规定所指代的善意受让人 , 其善意的可能性极小 ,对其善意的认定应该高标准 严要求 ,因此,其所保护的主体利益是非普适性利 益。在配偶他方房产权 、居住权和善意受让人的善 意取得之间, 立法应对不动产善意取得有特别限 制。对于婚后个人财产的约定 ,法律虽规定了婚后 夫妻双方可以约定某些财产为个人所有 ,但并没有 严格的形式要求 , 笔者认为 ,婚后财产要约定为个 人所有的必须采用书面形式, 否则视为共同财产 。 对不动产的转让而言 ,受让人成立善意, 必然要求 其在交易之前查阅登记簿 ,了解登记簿上所记载的 权利状况,如果受让人怠于查阅, 则推定其不构成 善意。 [ 3] 为对第三人善意取得不动产有所限制 ,对 夫妻双方在婚后取得的房产约定为个人所有的,有 两个必需条件, 一是产权登记为一方配偶所有 ;二 是必须采取书面形式订立房屋个人所有的协议①, 如果没有订立书面形式的推定为夫妻共同共有 。 在配偶一方处分共有财产时, 判断受让房产的第三 人是否是“善意” ,还可以从其是否要求出让方提供 上述两个书面证明材料为必要 ,如果受让人没有主 动查明上述材料的, 不能说其有充分的理由相信记 载的权利人就是正当的权利人 ,可以排除其购买房 屋的主观心态的“善意” , 即便受让人支付了对价并 办理了房屋产权过户登记 ,配偶他方也可以依据物 权的追及效力, 要求对方返还房屋, 使权利回复到 原来的状态,这对受害方配偶的财产权的保护有着 积极意义 。 六、无益于婚姻家庭的稳定与个人财产的保护 《司法解释(三)》第五条规定“夫妻一方个人财 产在婚后产生的收益 ,除孳息和自然增值之外 ,应 认定为夫妻共同财产 。” 该条规定将个人财产婚后 自然增值和孳息一律排除在夫妻共同财产之外,笔 者认为有欠妥之处。 自然增值就是非人为的增值, 自然增值是属于 不需要人为作操自然的增加某个东西。比如因通 货膨胀、供求关系变化等市场因素造成的物或权利 价格的提升等等 ,近年来房地产价格的飙升就属于 这种情形。婚前个人出资所购置的房屋婚后自然 增值的 ,笔者认为应当区别情况对待;如果婚前购 置的房产 ,配偶他方支付金钱 、提供智力或劳力, 因 配偶他方的贡献而获得的增值部分可以认定为投 资营利行为, 婚后房屋产生的自然增值部分应当归 为夫妻共同财产,这也符合“谁投资谁受益的“经济 原则 ,否则就过于保护了房产所有权人的利益了 , 《司法解释(三)》将自然增值一律规定为个人财产 有失偏颇 。 另外 ,《司法解释(三)》将孳息一律排除在共同 财产之外的做法 , 也值得商榷。一来, 依婚姻法和 司法解释(二),直接和间接投资收益已属于夫妻共 同财产;二来 ,我国《物权法》第 116 条对孳息归属 的认定,并不一律规定为原物所有人所有, 而是区 分天然孳息和法定孳息 ,考虑非所有权人占有使用 原物的目的和双方当事人意愿,分别不同情形对其 归属作出认定 。 孳息是从原物(母物)本体中产生出的收益, 它 分天然孳息和法定孳息两种 。天然孳息,是指物依 照自然规律而产生出的出产物或收获物,如耕种土 地获得粮食和种植果树产生的果实、饲养母畜所生 的子畜、水产养殖生产的水产物等 ;法定孳息,是指 物依法律关系而产生的收益 ,原物的所有人参加储 蓄获得的利息, 租赁物获得的租金 、投资获得的红 利等 ,因此,投资收益也属于孳息的范畴。 [ 4] 依据上述原理 ,同时考察国外对婚后财产孳息 的处理,借鉴《法国民法典》的规定 ,夫妻婚前个人 财产在婚后所得孳息除天然孳息属于夫妻共同财 产外 ,法定孳息属于夫妻个人财产 ;我国婚姻立法 从有益于婚后婚姻家庭的稳定和兼顾保护个人财 产的角度出发, 对一方婚前财产婚后孳息问题, 也 应作以区分,应当规定将一方婚前财产在婚后所得 的孳息,天然孳息归属夫妻共同所有;法定孳息归属 夫妻一方个人所有。这样既有利于保障婚姻家庭生 活的圆满幸福, 并兼顾保护夫妻个人财产所有 权。 [ 1] P166 [ 参考文献] [ 1] 宋豫, 陈苇.中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较 研究[ M] .重庆:重庆出版社, 2002 年版. [ 2] 李开国.民法原理与实务[ M] .北京:中国政法大学 出版社, 2007 年版, 第 46 页. [ 3] 王利明.不动产物权善意取得的构成要件研究[ J] . 政治与法律.2008(10), 第 7 页. [ 4] 李开国.民法原理与实务[ M] .北京:中国政法大学 出版社, 2007 年版, 第 37-38 页. [ 责任编辑:吴 莲] 20 ① 这里的书面形式, 不一定要求结婚的男女订立了书面协议后必须公证