法官说法 《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析 吴晓芳 摘要本文针对最高人民法院《婚烟法》司法解释（三）施行2年多来的实际情况，对婚后父母为子女出资购房的处理问题、夫妻 之间赠与房产的问题、夫妻债务纠纷、一方擅自赠与他人夫妻共同财产的效力问题、离婚协议中赠与子女房产条款的撤销、夫 妻之问借款纠纷、一方个人财产的婚后息等问题进行了论述。 关键词婚姻家庭难问题房产赠与 最高人民法院《关于适用}质上是如何解读《婚姻法》第18条第3项规定的“遗嘱或赠 若干问题的解释》（三）（以下简称《婚姻法司法解释》！与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，其中的“确定”一 (三)于2011年8月13日施行后，至今已经2年多了，刚出 词是解读的关键。 台时引起激烈的争论，几乎到了全民热议的地步。静下心 父母为已婚子女出资买房的行为在当下较为普遍， 来仔细考虑，发现不少争议的问题源于对解释条文的理 很多父母在子女结婚时倾注毕生积蓄买房，有的甚至是 解不同，现就《婚姻法司法解释》（三）适用中的一些疑难 向亲朋好友借款，预支了今后的养老费用。按照国人的 问题进行梳理和探讨，以期对婚姻家庭案件的审判实践：通常心理和习惯，在赠与已婚子女房产时，既不想以生 有所裨益。 硬的“明确意思表示”确定只给自己的子女，从而引起儿 一、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题 媳或女婿的不快，又担心子女婚姻破裂时被分走一半房 《婚姻法司法解释》（三）出台后，对第7条的争议最！产，许多父母便以房屋产权登记在自己子女名下的“含 大，有人称之“违法”，有人认为该条对保护妇女权益极为： 蓄”方式，表达只对自己子女赠与的意思，在没有签署书 不利。究其缘由在于，许多人将婚后父母部分出资为子女面协议明确赠与何方的情况下，离婚时如何认定房产归 购房的情形也纳入到第7条的适用范围。其实，从第7条规属，就涉及到法律的根本理念问题。法律在本质上是不 定的内容来看，我们从字面语法上简单理解，“婚后由一冫 保护不劳而获的，面对目前“疯狂”的房价，因为子女离 方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，是一 婚而损失一半财产，很多老人都感到无法接受。于是，在 个定语，它所强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非} 司法实践中出现伪造债务，虚假诉讼甚至出资父母与自 出资。第7条并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后 己子女倒签赠与合同的种种乱象，骨子里无非就是出资 用夫妻共同财产部分出资”的用语，适用第7条第1款的前！父母想在子女婚姻关系解体时保住自己辛苦积蓄购买 提条件是：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人！的房产。本来父母出资给子女买房就可能考虑到将来的 子女名下的：其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非！养老问题，最新修订的《老年人权益保障法》规定：“赡养 为父母本身。现实生活中，有的父母可能出于子女单位能 人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”“，而离婚后子 够报销相关物业费暖气费等原因，也有的考虑到将来可！ 女的配偶连这个”协助”义务也没有了，却在离婚诉讼中 能发生的遗产税等问题，将父母自己出资购买的不动产 要求将房产作为夫妻共同财产进行分割。如果不顾事实 登记在子女名下，实际上并无赠与子女的意思表示。父母！ 将婚后父母为子女购买的房屋大而化之地认定为夫妻 挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际是父母共同财产，显然有悖法律的公平原则。不动产权属证书 本身的财产，没有赠与的真实意思。审判实践中应区分：是权利人享有该不动产物权的证明，用房屋产权登记在 “赠与”与“挂名”的实际情况，否则离婚时因挂名登记导 自己子女名下的行为表明态度是最有说服力的。尤其从 致父母与子女之间争夺产权，极有可能损害父母的切身， 保护老年人合法权益的角度出发，该条规定对子女配偶 利益。 一方试图通过婚姻获得大额财产的行为有一定的遏制 《婚姻法司法解释》（三）第7条关注的重点是，在有关：作用。 证据认定父母出资购房系赠与行为时，该房屋究竞应视 反对《婚姻法司法解释》（三）第7条规定的观点认为， 为只对自己子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与？实！我国《婚姻法》夫妻财产制的基础是婚后所得共同共有， 21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.cnki.net
Jou Jrnal of Law Application rnal of Law Application 吴晓芳 最高人民法院 《关于适用 若干问题的解释》（三）（以 下 简 称 《婚 姻 法 司 法 解 释》 （三））于2011年8月13日施行后，至今已经2年多了，刚出 台时引起激烈的争论，几乎到了全民热议的地步。 静下心 来仔细考虑， 发现不少争议的问题源于对解释条文的理 解不同，现就《婚姻法司法解释》（三）适用中的一些疑难 问题进行梳理和探讨， 以期对婚姻家庭案件的审判实践 有所裨益。 一、关于婚后父母为子女出资购房的处理问题 《婚姻法司法解释》（三） 出台后， 对第7条的争议最 大，有人称之“违法”，有人认为该条对保护妇女权益极为 不利。 究其缘由在于，许多人将婚后父母部分出资为子女 购房的情形也纳入到第7条的适用范围。 其实，从第7条规 定的内容来看， 我们从字面语法上简单理解，“婚后由一 方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，是一 个定语，它所强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非 出资。 第7条并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后 用夫妻共同财产部分出资”的用语，适用第7条第1款的前 提条件是：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人 子女名下的；其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非 为父母本身。 现实生活中，有的父母可能出于子女单位能 够报销相关物业费、暖气费等原因，也有的考虑到将来可 能发生的遗产税等问题， 将父母自己出资购买的不动产 登记在子女名下，实际上并无赠与子女的意思表示。 父母 挂子女之名购房，用子女的名义登记产权，但实际是父母 本身的财产， 没有赠与的真实意思。 审判实践中应区分 “赠与”与“挂名”的实际情况，否则离婚时因挂名登记导 致父母与子女之间争夺产权， 极有可能损害父母的切身 利益。 《婚姻法司法解释》（三）第7条关注的重点是，在有关 证据认定父母出资购房系赠与行为时， 该房屋究竟应视 为只对自己子女一方的赠与还是对夫妻双方的赠与？ 实 质上是如何解读《婚姻法》第18条第3项规定的“遗嘱或赠 与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，其中的“确定”一 词是解读的关键。 父母为已婚子女出资买房的行为在当下较为普遍， 很多父母在子女结婚时倾注毕生积蓄买房，有的甚至是 向亲朋好友借款，预支了今后的养老费用。 按照国人的 通常心理和习惯，在赠与已婚子女房产时，既不想以生 硬的“明确意思表示”确定只给自己的子女，从而引起儿 媳或女婿的不快，又担心子女婚姻破裂时被分走一半房 产，许多父母便以房屋产权登记在自己子女名下的“含 蓄”方式，表达只对自己子女赠与的意思，在没有签署书 面协议明确赠与何方的情况下，离婚时如何认定房产归 属，就涉及到法律的根本理念问题。 法律在本质上是不 保护不劳而获的，面对目前“疯狂”的房价，因为子女离 婚而损失一半财产，很多老人都感到无法接受。 于是，在 司法实践中出现伪造债务、虚假诉讼甚至出资父母与自 己子女倒签赠与合同的种种乱象，骨子里无非就是出资 父母想在子女婚姻关系解体时保住自己辛苦积蓄购买 的房产。 本来父母出资给子女买房就可能考虑到将来的 养老问题，最新修订的《老年人权益保障法》规定：“赡养 人的配偶应当协助赡养人履行赡养义务”“，而离婚后子 女的配偶连这个”协助”义务也没有了，却在离婚诉讼中 要求将房产作为夫妻共同财产进行分割。 如果不顾事实 将婚后父母为子女购买的房屋大而化之地认定为夫妻 共同财产，显然有悖法律的公平原则。 不动产权属证书 是权利人享有该不动产物权的证明，用房屋产权登记在 自己子女名下的行为表明态度是最有说服力的。 尤其从 保护老年人合法权益的角度出发，该条规定对子女配偶 一方试图通过婚姻获得大额财产的行为有一定的遏制 作用。 反对《婚姻法司法解释》（三）第7条规定的观点认为， 我国《婚姻法》夫妻财产制的基础是婚后所得共同共有， 《婚姻法》司法解释（三）适用中的疑难问题探析 摘要 本文针对最高人民法院《婚姻法》司法解释（三）施行2年多来的实际情况，对婚后父母为子女出资购房的处理问题、夫妻 之间赠与房产的问题、夫妻债务纠纷、一方擅自赠与他人夫妻共同财产的效力问题、离婚协议中赠与子女房产条款的撤销、夫 妻之间借款纠纷、一方个人财产的婚后孳息等问题进行了论述。 关键词 婚姻家庭 难问题 房产 赠与 法官说法 70
法律适用2014年第1期 法官说法 是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均！下，按照日常经验法则，除非当事人能够提供父母出资当 归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。《婚姻法司法； 时的书面约定或声明，证明出资父母明确表示向子女的 解释》（三）第7条颠覆了法定的夫妻财产共有制度，属于 配偶赠与，一般应认定为向夫妻双方的赠与：当然，如果 违反法律规定的越权解释。其实，这种观点是对《婚姻法》 婚后一方父母为子女出资购房，产权登记在夫妻双方名 精神的误解。我国1980年颁布的《婚姻法》第13条规定： 下的，该房屋应当认定为夫妻共同财产。 “夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所 如果父母只是支付了房屋价款的一部分，其余款项 有，双方另有约定的除外。”也就是说，除了夫妻另有约由夫妻双方共同支付，则出资父母并不能取得房屋的所 定，婚后所得财产一般都认定为夫妻共同财产。2001年修有权，也就无法决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记 订的《婚姻烟法》恰恰没有笼统规定婚后所得均属共有，纠！在自己子女名下。父母部分出资时一般只能决定其出资 正了长期以来我国不分青红皂白将婚后所得财产一概视 份额赠与何方，鉴于房屋产权登记在出资方自己子女名 为夫妻共同财产的做法。其明确列举了夫妻共同财产和 下，将父母出资部分认定为只向自己子女的赠与更加合 一方个人财产的范围，一方的婚前财产、一方因身体受到！理合法。 伤害获得的医疗费及残疾人生活补助费等费用、遗嘱或： 从债务承担方式的角度考虑，当事人婚后购房办理 赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生 按揭贷款时，银行通常会要求夫妻双方到场签字，由夫妻 活用品等等都被纳入一方个人财产的范围。《婚姻法司法 双方连带承担银行的债务。既然债务由夫妻双方承担连 解释》（三）第7条的依据正是《婚姻法》第18条第3项，即 带责任，根据权利义务相一致的原则，该房屋的产权也应 “遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，何来： 由夫妻双方共同享有。既然房屋产权归夫妻双方共同共 违法之说呢？ 有，增值收益亦应归产权人所有，即夫妻双方共同共有。 也有观点认为，《婚姻法司法解释》（三）第7条与《婚 综上所述，《婚姻法司法解释》（三）第7条仅限于婚后 姻法司法解释》（二）第22条的规定相互矛盾，令人无所适父母为子女全款出资购买不动产的情形，对于不在该条 从。其实，《婚姻法司法解释》（三）第7条与《婚姻法司法解 适用范围的父母部分出资情形，如果房屋产权登记在出 释》（二）第22条的规定并不冲突，是从不同法律层面分别资人子女名下，可按照《婚姻法》第18条第(3)项的规定精 规定的。《婚姻法司法解释》（二）第22条规定：“当事人结！ 神，该部分出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方 婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对 对房屋的产权归属没有事先约定，所购房屋的产权及增 自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外： 值收益部分归夫妻双方共同共有。 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当 具体分割夫妻共同财产时，将诉争房屋的性质认定 认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的； 为夫妻双方共有，并不代表可以简单机械地进行对半分 除外。”我们认为，该条文中的“应当认定为赠与”，是指父割。根据《婚姻法》第39条的规定精神，要根据“财产的具 母实际出资时意思表示不明的情况下，从社会常理出发！体情况”，本着照顾子女和女方权益的原则进行裁决。也 认定为赠与，这是基于父母出资借给子女买房的概率远 就是说，分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来 远低于父母出资赠与子女买房的概率。如果当事人有证源，双方结婚时间长短、夫妻对家庭所做贡献等因素，避 据证明父母对子女购房的出资是借贷关系的，则应当按 免出现显失公平的情况。对一方父母部分出资为子女购 照借贷关系处理。 房的，离婚分割时可对出资父母的子女一方予以适当多 《婚姻法司法解释》（三）第7条的落脚点是如何认定！分，至于“多分”的数额如何掌握，应由法官根据案件的具 一方父母出资所购买不动产的归属问题，而《婚姻法司法 体情况作出公平合理的裁判。 解释》（二）第22条强调的是如何处理父母为子女购房的 二、关于夫妻之间赠与房产的处理问题 出资问题，其落脚点不一样，不能得出这两条互相矛盾的 夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所 结论。前者是对后者的进一步细化和补强，增加了不动产 有的房产赠与另一方或与另一方共有，但没有办理房产 登记的条件，从而与物权的公示力相结合。实际生活中父 过户手续，赠与一方请求法院撤销房产赠与时应如何处 母出资为子女买房的情况复杂多样，司法解释的规定只： 理的问题，《婚姻法司法解释》（三）第6条已经给出答案 是提供一个基本裁判规则，不太可能穷尽各种情况。如果 但学术界仍然存在争议。由于现行《婚姻法》第19条规定： 离婚时尚未取得不动产权属证书又缺乏明确赠与一方的 “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的 证据，婚后父母为子女购房的出资应视为对夫妻双方的 约定，对双方具有约束力。”有观点认为，既然夫妻之间的 赠与。 约定对双方有法律上的约束力，夫妻之间关于赠与房产 如果一方父母出资，而房屋产权却登记在另一方名： 的约定，不涉及第三人的问题，只要意思表示真实，没有 Joumel of Lew Applicafion 71 21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.cnki.net
Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第12 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2014 年第1 期 Journal of Law Application 是指婚姻关系存续期间夫妻一方或双方所得的财产，均 归夫妻双方共有，但法律另有规定的除外。 《婚姻法司法 解释》（三）第7条颠覆了法定的夫妻财产共有制度，属于 违反法律规定的越权解释。 其实，这种观点是对《婚姻法》 精神的误解。 我国1980年颁布的《婚姻法》第13条规定： “夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产， 归夫妻共同所 有，双方另有约定的除外。 ”也就是说，除了夫妻另有约 定，婚后所得财产一般都认定为夫妻共同财产。 2001年修 订的《婚姻法》恰恰没有笼统规定婚后所得均属共有，纠 正了长期以来我国不分青红皂白将婚后所得财产一概视 为夫妻共同财产的做法。 其明确列举了夫妻共同财产和 一方个人财产的范围，一方的婚前财产、一方因身体受到 伤害获得的医疗费及残疾人生活补助费等费用、 遗嘱或 赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、 一方专用的生 活用品等等都被纳入一方个人财产的范围。 《婚姻法司法 解释》（三）第7条的依据正是《婚姻法》第18条第3项，即 “遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”， 何来 违法之说呢？ 也有观点认为，《婚姻法司法解释》（三）第7条与《婚 姻法司法解释》（二）第22条的规定相互矛盾，令人无所适 从。 其实，《婚姻法司法解释》（三）第7条与《婚姻法司法解 释》（二）第22条的规定并不冲突，是从不同法律层面分别 规定的。 《婚姻法司法解释》（二）第22条规定：“当事人结 婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对 自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外； 当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当 认定为对夫妻双方的赠与， 但父母明确表示赠与一方的 除外。 ”我们认为，该条文中的“应当认定为赠与”，是指父 母实际出资时意思表示不明的情况下， 从社会常理出发 认定为赠与， 这是基于父母出资借给子女买房的概率远 远低于父母出资赠与子女买房的概率。 如果当事人有证 据证明父母对子女购房的出资是借贷关系的， 则应当按 照借贷关系处理。 《婚姻法司法解释》（三） 第7条的落脚点是如何认定 一方父母出资所购买不动产的归属问题，而《婚姻法司法 解释》（二） 第22条强调的是如何处理父母为子女购房的 出资问题，其落脚点不一样，不能得出这两条互相矛盾的 结论。 前者是对后者的进一步细化和补强,增加了不动产 登记的条件,从而与物权的公示力相结合。 实际生活中父 母出资为子女买房的情况复杂多样， 司法解释的规定只 是提供一个基本裁判规则，不太可能穷尽各种情况。 如果 离婚时尚未取得不动产权属证书又缺乏明确赠与一方的 证据， 婚后父母为子女购房的出资应视为对夫妻双方的 赠与。 如果一方父母出资， 而房屋产权却登记在另一方名 下，按照日常经验法则，除非当事人能够提供父母出资当 时的书面约定或声明， 证明出资父母明确表示向子女的 配偶赠与，一般应认定为向夫妻双方的赠与；当然，如果 婚后一方父母为子女出资购房， 产权登记在夫妻双方名 下的，该房屋应当认定为夫妻共同财产。 如果父母只是支付了房屋价款的一部分， 其余款项 由夫妻双方共同支付， 则出资父母并不能取得房屋的所 有权， 也就无法决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记 在自己子女名下。 父母部分出资时一般只能决定其出资 份额赠与何方， 鉴于房屋产权登记在出资方自己子女名 下， 将父母出资部分认定为只向自己子女的赠与更加合 理合法。 从债务承担方式的角度考虑， 当事人婚后购房办理 按揭贷款时，银行通常会要求夫妻双方到场签字，由夫妻 双方连带承担银行的债务。 既然债务由夫妻双方承担连 带责任，根据权利义务相一致的原则，该房屋的产权也应 由夫妻双方共同享有。 既然房屋产权归夫妻双方共同共 有，增值收益亦应归产权人所有，即夫妻双方共同共有。 综上所述，《婚姻法司法解释》（三）第7条仅限于婚后 父母为子女全款出资购买不动产的情形， 对于不在该条 适用范围的父母部分出资情形， 如果房屋产权登记在出 资人子女名下，可按照《婚姻法》第18条第（3）项的规定精 神，该部分出资视为只对自己子女一方的赠与。 如果双方 对房屋的产权归属没有事先约定， 所购房屋的产权及增 值收益部分归夫妻双方共同共有。 具体分割夫妻共同财产时， 将诉争房屋的性质认定 为夫妻双方共有， 并不代表可以简单机械地进行对半分 割。 根据《婚姻法》第39条的规定精神，要根据“财产的具 体情况”，本着照顾子女和女方权益的原则进行裁决。 也 就是说，分割夫妻共同财产时，要全面考虑财产的资金来 源、双方结婚时间长短、夫妻对家庭所做贡献等因素，避 免出现显失公平的情况。 对一方父母部分出资为子女购 房的， 离婚分割时可对出资父母的子女一方予以适当多 分，至于“多分”的数额如何掌握，应由法官根据案件的具 体情况作出公平合理的裁判。 二、关于夫妻之间赠与房产的处理问题 夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所 有的房产赠与另一方或与另一方共有， 但没有办理房产 过户手续， 赠与一方请求法院撤销房产赠与时应如何处 理的问题，《婚姻法司法解释》（三） 第6条已经给出答案， 但学术界仍然存在争议。 由于现行《婚姻法》第19条规定： “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的 约定，对双方具有约束力。 ”有观点认为，既然夫妻之间的 约定对双方有法律上的约束力， 夫妻之间关于赠与房产 的约定，不涉及第三人的问题，只要意思表示真实，没有 法官说法 71
法官说法 欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登 存在两种不同的观点。 记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法 一种观点认为，离婚协议中的房产赠与条款与整个 院不应予以支持。在审判实践中，对夫妻将一方所有的房 离婚协议是一个整体，不能单独撤销。男女双方基于离婚 产约定为共同共有或按份共有时，按照《婚姻法》第19条 事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有 的规定，有的法院就认为这种约定对夫妻双方有约束力， 目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的 判令继续履行有关的赠与协议：如果夫妻约定将一方所 情况下，应认为赠与房产的目的己经实现，故赠与房产条 有的房产全部赠与另一方，因未办理房屋变更登记手续， 款不能随意橄销。另一种观点认为，婚姻登记部门在办理 依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合！ 离婚登记时，根据《婚烟登记条例》的规定，只要求自愿离 同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠 婚的双方当事人对子女和财产问题协商一致作出适当处 与。有人就追问：同样是赠与，为什么赠与99%房产就不： 理，并不对财产分割协议进行实质性审查。《合同法》规定 能撤销，而赠与100%就可以撤销呢？ 经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益， 其实这个问题的关键点在于：对夫妻之间的房产赠！道德义务性质的赠与合同不可撤销，而在婚姻登记机关 与行为，究竞是按《合同法》上的赠与处理还是按照《婚姻 签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同。 法》第19条的约定处理？我个人认为，无论夫妻双方约定 赠与行为一般都发生在亲属之间或具有一定亲密关 将一方所有的房产赠与对方的比例是多少，都属于夫妻： 系的当事人之间，婚姻家庭纠纷中涉及赠与条款的效力 之间的有效约定。但问题是这种有效的赠与约定是否可 等问题，当然应适用《合同法》中有关赠与的规定。鉴于赠 以撤销？现行《婚烟法》中缺乏相应的规定。夫妻之间赠与 与合同单务、无偿的基本法律特征，未成年子女受赠取得 的标的包括动产和不动产，《合同法》对赠与问题进行了 房产没有支付对价，赠与人一方在标的物权属变更前有 比较详尽的规定，如：“赠与人在赠与财产的权利转移之 权撤销赠与。 前可以撤销赠与”：“赠与的财产依法需要办理登记等手 我们认为，夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给 续的，应当办理有关手续”：“具有救灾，扶贫等社会公益、！子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠： 协议将夫妻共有的房产赠与子女；二是在法院协议离婚、 与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。婚姻 领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。 家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类 第一种情况下，当事人在民政部门登记离婚时，离婚 协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适 协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不 用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血能单独行使任意撤销权。有的当事人是在综合考虑各种 缘关系的人之间，《合同法》对赠与问题的规定也没有指： 因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是 明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产或约定夫妻共：把房产无偿赠与子女。男女双方基于离婚事由将夫妻共 有，在没有办理变更登记之前，依照《合同法》第186条的： 同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件 规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。 的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚 需要指出的是，《婚姻法司法解释》（三）第6条重点在信原则，也不能允许任意撤销赠与。有的当事人恶意利用 于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第186条的： 赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女 规定处理：如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻 或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带 一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或 来不诚信反而受益的负面影响。 者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等，赠与 如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在 人可以按照《合同法》第192条的规定行使法定撤销权。行 登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后 使任意撒销权的依据是《合同法》第186条，条件是赠与房！经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情 产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质 形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 的赠与合同以及经过公证的赠与合同：法定撤销权是基 有观点认为，《婚姻法司法解释》（三）第6条规定：“婚 于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是： 前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产 《合同法》第192条。 赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与， 三、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题 另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》 双方当事人离婚时协议将共同所有的房产赠给子：第186条的规定处理。”也就是说，除了经过公证的赠与会 女，但没有办理房产变更登记手续，一方反悔要求撤销离：同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与 婚协议中的赠与房产条款，审判实践中应如何处理，一直！合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是 21994-2015China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
Jou Jrnal of Law Application rnal of Law Application 欺诈、胁迫的情形，就应该认定为有效，履行房屋变更登 记手续不是必要条件，赠与一方请求撤销赠与的，人民法 院不应予以支持。 在审判实践中，对夫妻将一方所有的房 产约定为共同共有或按份共有时，按照《婚姻法》第19条 的规定，有的法院就认为这种约定对夫妻双方有约束力， 判令继续履行有关的赠与协议； 如果夫妻约定将一方所 有的房产全部赠与另一方，因未办理房屋变更登记手续， 依照《物权法》的规定，房屋所有权尚未转移，而依照《合 同法》关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠 与。 有人就追问：同样是赠与，为什么赠与99％房产就不 能撤销，而赠与100％就可以撤销呢？ 其实这个问题的关键点在于： 对夫妻之间的房产赠 与行为，究竟是按《合同法》上的赠与处理还是按照《婚姻 法》第19条的约定处理？ 我个人认为，无论夫妻双方约定 将一方所有的房产赠与对方的比例是多少， 都属于夫妻 之间的有效约定。 但问题是这种有效的赠与约定是否可 以撤销？现行《婚姻法》中缺乏相应的规定。夫妻之间赠与 的标的包括动产和不动产，《合同法》 对赠与问题进行了 比较详尽的规定， 如：“赠与人在赠与财产的权利转移之 前可以撤销赠与”；“赠与的财产依法需要办理登记等手 续的，应当办理有关手续”；“具有救灾、扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠 与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。 婚姻 家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款， 对于此类 协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适 用。 在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血 缘关系的人之间，《合同法》 对赠与问题的规定也没有指 明夫妻关系除外。 一方赠与另一方不动产或约定夫妻共 有，在没有办理变更登记之前，依照《合同法》第186条的 规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。 需要指出的是，《婚姻法司法解释》（三）第6条重点在 于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第186条的 规定处理；如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻 一方对另一方有扶养义务而不履行、 严重侵害赠与人或 者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务等，赠与 人可以按照《合同法》第192条的规定行使法定撤销权。 行 使任意撤销权的依据是《合同法》第186条，条件是赠与房 产的产权未发生转移， 不适用社会公益和道德义务性质 的赠与合同以及经过公证的赠与合同； 法定撤销权是基 于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是 《合同法》第192条。 三、关于离婚协议中房产赠与条款的撤销问题 双方当事人离婚时协议将共同所有的房产赠给子 女，但没有办理房产变更登记手续，一方反悔要求撤销离 婚协议中的赠与房产条款，审判实践中应如何处理，一直 存在两种不同的观点。 一种观点认为， 离婚协议中的房产赠与条款与整个 离婚协议是一个整体，不能单独撤销。 男女双方基于离婚 事由将夫妻共同财产处分给子女的行为， 可视为一种有 目的的赠与行为， 在双方婚姻关系因登记离婚而解除的 情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故赠与房产条 款不能随意撤销。 另一种观点认为，婚姻登记部门在办理 离婚登记时，根据《婚姻登记条例》的规定，只要求自愿离 婚的双方当事人对子女和财产问题协商一致作出适当处 理，并不对财产分割协议进行实质性审查。 《合同法》规定 经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、 道德义务性质的赠与合同不可撤销， 而在婚姻登记机关 签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同。 赠与行为一般都发生在亲属之间或具有一定亲密关 系的当事人之间， 婚姻家庭纠纷中涉及赠与条款的效力 等问题，当然应适用《合同法》中有关赠与的规定。 鉴于赠 与合同单务、无偿的基本法律特征，未成年子女受赠取得 房产没有支付对价， 赠与人一方在标的物权属变更前有 权撤销赠与。 我们认为， 夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给 子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订 协议将夫妻共有的房产赠与子女；二是在法院协议离婚、 领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。 第一种情况下，当事人在民政部门登记离婚时，离婚 协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不 能单独行使任意撤销权。 有的当事人是在综合考虑各种 因素的前提下才同意登记离婚的， 也许附加的条件就是 把房产无偿赠与子女。 男女双方基于离婚事由将夫妻共 同财产处分给子女的行为， 可视为一种附协议离婚条件 的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚 信原则，也不能允许任意撤销赠与。 有的当事人恶意利用 赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的， 不仅给子女 或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害， 也给社会带 来不诚信反而受益的负面影响。 如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在 登记离婚后1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后 经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情 形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 有观点认为，《婚姻法司法解释》（三） 第6条规定：“婚 前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产 赠与另一方， 赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与， 另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》 第186条的规定处理。 ”也就是说，除了经过公证的赠与会 同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与 合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是 法官说法 72
法律适用2014年第1期 法官说法 可以撤销的。同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的 般包括生产经营性收益、投资收益、知识产权收益、孳息、 房产就不能辙销呢？其实，这种单纯的赠与行为与离婚协 自然增值等等，《婚姻法》本身明确了生产，经营的收益和 议时的赠与行为性质并不相同，赠与合同是赠与人将自己 知识产权的收益归夫妻共同所有，而《婚姻法司法解释》 的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠 (二)中明确了一方以个人财产投资取得的收益属于“其 与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政 他应当归共同所有的财产”，《婚姻法司法解释》（三）则明 部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款， 确了孳息和自然增值的个人财产属性。 与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释》（二）第 我国法律对“孳息”的概念未做规定，学者们对何谓 8条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人： “孳息”的解释不尽相同，有广义的也有狭义的。不少学者 因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束！ 是在广义的范畴理解“孳息”的概念，故对《婚姻法司法解 力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果 释》（三）第5条持反对意见，认为不利于保护婚姻中弱势 不能举证签订协议时有欺诈、助迫的情形，一般很难得到 一方的权益。我们认为，《婚姻法司法解释》（三）第5条的 法院的支持。《合同法》第186条的特色在于撤销权的任意 “孳息”一词应做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收 性，即不需要任何理由，在赠与物的权利转移之前均可以！益。投资、经营收益与孳息收益的不同之处在于具有风险 撤销。而《婚姻法司法解释》（二）第8条则强调了离婚协议性、不确定性和主观性的特点，台湾学者黄立认为：“因拥 中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销。以 有公司股票所获得之红利，系于公司经营有盈余时才会 离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任！ 有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资 意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先 风险所得之利益，并非法定孳息。”四 适用《婚姻法司法解释》（二）的规定。 虽然房屋租金在民法理论上认为属于法定孳息，但 第二种情况下，如果当事人达成的赠与协议经过人 考虑到租金与银行存款不同，出租方对房屋还有维修等 民法院审查确认后制作成民事调解书，该调解书一旦生！ 义务，租金的获取与房屋本身的管理状况密切相连，需要 效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力应该等同 投入一定的管理或劳务，故将租金认定为经营性收益比 于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。！ 较适宜。尤其对那种夫妻一方依靠房租收益维持生计的 从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员 情形，如果将一方所有的房屋婚后出租的租金收益认定 会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设 为个人财产，而另一方的工资、奖金收入属于共同财产， 立，变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的 显然是极不公平的。 征收决定等生效时发生效力”，故经法院确认的房产赠 一方婚前所有果园中的果树，婚后由夫妻双方共同 与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则 劳动、管理，该果树所结果实就属夫妻共同财产。《法国民 上是不能予以撤销的。 法典》中称之为“人工孳息”，主要指因耕作而获得的果 另外需要探讨的程序问题是，离婚协议中作为受赠 实。从我国现有法律规定的内容来看，将“人工孳息"归于 人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或 《婚姻法》中的生产，经营性收益，可能更为合理合法。 者到法院申请强制执行？由于作为受赠人的子女既不是 夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增 离婚协议中的权利人也不是民事义务的承受人其只是， 值，是指该增值的发生因通货膨胀或市场行情的变化而 民事权利所指向的对象，即离婚协议中赠与条款的受益 致，与夫妻一方或双方的协作劳动、努力或管理等并无关 人，其作为原告起诉不适格：对于离婚当事人在法院主持！ 联。比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠 下达成协议领取调解书的情形，根据《民事诉讼法》第236 宝，黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生 条的规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文 的增值，由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升 书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以 所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍 向人民法院申请执行。”作为受赠人的子女显然不是“对 应依原物所有权归属为个人所有，将该部分增值认定为 方当事人”，其没有权利到法院申请执行。 一方的个人财产。 四、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的 般而言，增值包括自然增值（也有称被动增值）和 问题 主动增值，如果物或权利价格的提升是基于人为努力而 从现行《婚姻法》的内容来看，对于夫妻一方个人财 产生的，应当属于主动增值，原则上按照夫妻共同财产处 产在婚后所产生的收益问题存在规定上的缺失。收益一！理。《婚姻法司法解释》（三）实际上对夫妻一方个人财产 〔1]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第362页。 Joumel of Le Applicaion 73 21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第12 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2014 年第1 期 Journal of Law Application 〔1〕黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第362页。 可以撤销的。 同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的 房产就不能撤销呢？ 其实，这种单纯的赠与行为与离婚协 议时的赠与行为性质并不相同，赠与合同是赠与人将自己 的财产无偿给与受赠人， 受赠人表示接受赠与的合同，赠 与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 而在民政 部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条款， 与解除婚姻关系密不可分，根据《婚姻法司法解释》（二）第 8条的规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人 因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束 力。 ”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果 不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到 法院的支持。 《合同法》第186条的特色在于撤销权的任意 性，即不需要任何理由，在赠与物的权利转移之前均可以 撤销。 而《婚姻法司法解释》（二）第8条则强调了离婚协议 中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销。 以 离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任 意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先 适用《婚姻法司法解释》（二）的规定。 第二种情况下， 如果当事人达成的赠与协议经过人 民法院审查确认后制作成民事调解书， 该调解书一旦生 效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力应该等同 于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。 从《物权法》的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员 会的法律文书或者人民政府的征收决定等， 导致物权设 立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的 征收决定等生效时发生效力”， 故经法院确认的房产赠 与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则 上是不能予以撤销的。 另外需要探讨的程序问题是， 离婚协议中作为受赠 人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或 者到法院申请强制执行？ 由于作为受赠人的子女既不是 离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是 民事权利所指向的对象， 即离婚协议中赠与条款的受益 人，其作为原告起诉不适格；对于离婚当事人在法院主持 下达成协议领取调解书的情形，根据《民事诉讼法》第236 条的规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文 书，当事人必须履行。 一方拒绝履行的，对方当事人可以 向人民法院申请执行。 ”作为受赠人的子女显然不是“对 方当事人”，其没有权利到法院申请执行。 四、关于一方个人财产在婚后产生的收益如何处理的 问题 从现行《婚姻法》的内容来看，对于夫妻一方个人财 产在婚后所产生的收益问题存在规定上的缺失。 收益一 般包括生产经营性收益、投资收益、知识产权收益、孳息、 自然增值等等，《婚姻法》本身明确了生产、经营的收益和 知识产权的收益归夫妻共同所有，而《婚姻法司法解释》 （二）中明确了一方以个人财产投资取得的收益属于“其 他应当归共同所有的财产”，《婚姻法司法解释》（三）则明 确了孳息和自然增值的个人财产属性。 我国法律对“孳息”的概念未做规定，学者们对何谓 “孳息”的解释不尽相同，有广义的也有狭义的。 不少学者 是在广义的范畴理解“孳息”的概念，故对《婚姻法司法解 释》（三）第5条持反对意见，认为不利于保护婚姻中弱势 一方的权益。 我们认为，《婚姻法司法解释》（三）第5条的 “孳息”一词应做限缩解释，专指非投资性、非经营性的收 益。 投资、经营收益与孳息收益的不同之处在于具有风险 性、不确定性和主观性的特点，台湾学者黄立认为：“因拥 有公司股票所获得之红利， 系于公司经营有盈余时才会 有红利的分配，若有亏损则无法分派红利，此种属于投资 风险所得之利益，并非法定孳息。 ”〔1〕 虽然房屋租金在民法理论上认为属于法定孳息，但 考虑到租金与银行存款不同， 出租方对房屋还有维修等 义务，租金的获取与房屋本身的管理状况密切相连，需要 投入一定的管理或劳务， 故将租金认定为经营性收益比 较适宜。 尤其对那种夫妻一方依靠房租收益维持生计的 情形， 如果将一方所有的房屋婚后出租的租金收益认定 为个人财产，而另一方的工资、奖金收入属于共同财产， 显然是极不公平的。 一方婚前所有果园中的果树， 婚后由夫妻双方共同 劳动、管理，该果树所结果实就属夫妻共同财产。 《法国民 法典》中称之为“人工孳息”，主要指因耕作而获得的果 实。 从我国现有法律规定的内容来看，将“人工孳息”归于 《婚姻法》中的生产、经营性收益，可能更为合理合法。 夫妻一方个人财产在婚姻关系存续期间的自然增 值， 是指该增值的发生因通货膨胀或市场行情的变化而 致，与夫妻一方或双方的协作劳动、努力或管理等并无关 联。 比如夫妻一方个人婚前所有的房屋、古董、字画、珠 宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生 的增值， 由于抛售后的增值是基于原物交换价值的上升 所致，是不以人的意志为转移的市场行为作用的结果，仍 应依原物所有权归属为个人所有， 将该部分增值认定为 一方的个人财产。 一般而言，增值包括自然增值（也有称被动增值）和 主动增值， 如果物或权利价格的提升是基于人为努力而 产生的，应当属于主动增值，原则上按照夫妻共同财产处 理。 《婚姻法司法解释》（三）实际上对夫妻一方个人财产 法官说法 73
法官说法 在婚姻关系存续期间的增值，是以该增值所基于的主观 一方不得处分其在共同财产中的应有部分”：《美国统一 能动性行为或客观被动性行为作为划分标准，强调了客： 婚姻财产法》规定：当一方配偶对婚姻财产行使管理、处 观被动性的自然增值属于一方的个人财产。之所以司法 分权时，其在1年内以婚姻财产赠与第三人的礼物累计金 解释条文中没有出现“主动增值”的字眼，主要考虑到主 额不得超出500美元，或者根据该配偶的经济能力，其赠 动增值的原因包括进行生产、经营或者投资行为等，有些 与的数额是合理的、恰当的，除非配偶双方共同赠与第三 概念是交叉重合的。司法解释采用规定孳息、自然增值除 人，超过该数额之其他赠与必须经由配偶双方共同赠与。 外的方法，便于法官具体操作及统一裁量尺度。 否则，另一方配偶有权启动返还原物之诉或恢复财产原 对一方用婚前财产婚后购买房产所带来的收益，需！ 状，要求损害赔偿之诉。该方配偶可起诉行使赠与的配偶 要区分是投资购房还是家庭居住。在将婚前房产用于非 一方、受赠方或者双方当事人。 自住的投资用途时，另一方有权主张其投资收益。比如， 虽然我国《婚姻法》缺乏上述有针对性的明确规定， 夫妻一方用婚前个人存款婚后购买反租式酒店公寓，期 但《婚姻法司法解释》（一）第17条规定：《婚姻法》第17条 间获取租金收益，虽然房产的所有权是一方个人的，但投 关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的 资收益归属夫妻双方。有的炒房客用自己的婚前财产在！ 规定，应当理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的 婚后不断买进卖出房产，花费大量的时间和精力，所获收： 权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的， 益认定为夫妻共同财产比较公平。 任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对 从目前“国五条”的有关规定来看，出售家庭唯一住： 夫妻共同财产做重要处理决定夫妻双方应当平等协商 房及满5年的，不收交易差价20%的税。参照该规定的精！取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思 神，如果一方个人所有的房屋用于婚后共同居住，虽然婚 表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第 姻关系存续期间进行过N次交易，但始终属于家庭唯一住！ 三人。” 房，离婚时对房屋增值部分，认定为个人财产比较适宜。 超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分，双方 五、关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理！应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人， 规则 也是一种无权处分行为。在夫妻另一方事先不知情、事后 审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与： 未追认的情况下根据《合同法》第51条的规定精神除非 他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保 权利人追认或处分人事后取得处分权，否则该处分行为 持或解除这种同居关系，瞒者配偶擅自将夫妻共同财产！无效：《物权法》第106条也规定：“无处分权人将不动产或 赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做！者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。”当财产被 法不一。我们认为，现行《婚姻法》第3条规定：“禁止有配： 他人无合法依据占有时，所有权人有权根据物权的追及 偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他 ：效力要求非法占有人返还财产，夫妻中的受害方可以行 异性婚外同居，其行为违反了《婚姻法》的禁止性规定，这 使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法 种同居关系属于违法关系，不受法律保护。 院判令其返还财产。 夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存 涉及到具体处理问题，比如夫妻一方赠与婚外情人 在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫房产，究竞是返还房屋还是返还相应的购房款。我们认 妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。根据共同共；为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其 有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作！购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效 为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额： 后，受赠人应返还相应的钱款：如果赠与人是把原来登记 地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人 在自己名下的房屋，车辆等变更登记为受赠人，受赠人应 份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共 返还原房屋或车辆等。 同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着 有观点认为，实际生活中一方不知道对方有配偶而 夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。只有在共同共 “被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被 有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份 小三”一方的利益该也得保护。我们不赞同这种观点，审 额。因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为！判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比 应属全部无效，而非部分无效。 较大。另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有 对此问题《德国民法典》有明确规定：“配偶一方不得！收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预 处分其在共同财产中的应有部分和在属于共同财产的各 知自己行为的法律后果。 个标的中的应有部分”：《瑞士民法典》也规定：“任何配偶 有人提出这样的问题，即夫妻一方擅自赠与婚外情 21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
Jou Jrnal of Law Application rnal of Law Application 在婚姻关系存续期间的增值， 是以该增值所基于的主观 能动性行为或客观被动性行为作为划分标准， 强调了客 观被动性的自然增值属于一方的个人财产。 之所以司法 解释条文中没有出现“主动增值”的字眼，主要考虑到主 动增值的原因包括进行生产、经营或者投资行为等，有些 概念是交叉重合的。 司法解释采用规定孳息、自然增值除 外的方法，便于法官具体操作及统一裁量尺度。 对一方用婚前财产婚后购买房产所带来的收益，需 要区分是投资购房还是家庭居住。 在将婚前房产用于非 自住的投资用途时，另一方有权主张其投资收益。 比如， 夫妻一方用婚前个人存款婚后购买反租式酒店公寓，期 间获取租金收益，虽然房产的所有权是一方个人的，但投 资收益归属夫妻双方。 有的炒房客用自己的婚前财产在 婚后不断买进卖出房产，花费大量的时间和精力，所获收 益认定为夫妻共同财产比较公平。 从目前“国五条”的有关规定来看，出售家庭唯一住 房及满5年的，不收交易差价20％的税。 参照该规定的精 神，如果一方个人所有的房屋用于婚后共同居住，虽然婚 姻关系存续期间进行过N次交易，但始终属于家庭唯一住 房，离婚时对房屋增值部分，认定为个人财产比较适宜。 五、 关于夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的处理 规则 审判实践中经常遇到夫妻一方擅自将共同财产赠与 他人的纠纷，比如有配偶的一方与他人婚外同居，为了保 持或解除这种同居关系， 瞒着配偶擅自将夫妻共同财产 赠与他人，发生纠纷后诉至法院应如何处理，实务中的做 法不一。 我们认为，现行《婚姻法》第3条规定：“禁止有配 偶者与他人同居”，夫妻一方在已有配偶的情况下与其他 异性婚外同居，其行为违反了《婚姻法》的禁止性规定，这 种同居关系属于违法关系，不受法律保护。 夫妻共同财产是基于法律的规定， 因夫妻关系的存 在而产生的。 在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫 妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。 根据共同共 有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作 为一个不可分割的整体， 夫妻对全部共同财产不分份额 地共同享有所有权， 夫妻双方无法对共同财产划分个人 份额， 在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共 同财产。 夫妻对共同财产享有平等的处理权，并不意味着 夫妻各自对共同财产享有一半的处分权。 只有在共同共 有关系终止时， 才可对共同财产进行分割， 确定各自份 额。 因此夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为 应属全部无效，而非部分无效。 对此问题《德国民法典》有明确规定：“配偶一方不得 处分其在共同财产中的应有部分和在属于共同财产的各 个标的中的应有部分”；《瑞士民法典》也规定：“任何配偶 一方不得处分其在共同财产中的应有部分”；《美国统一 婚姻财产法》规定：当一方配偶对婚姻财产行使管理、处 分权时，其在1年内以婚姻财产赠与第三人的礼物累计金 额不得超出500美元，或者根据该配偶的经济能力，其赠 与的数额是合理的、恰当的，除非配偶双方共同赠与第三 人，超过该数额之其他赠与必须经由配偶双方共同赠与。 否则， 另一方配偶有权启动返还原物之诉或恢复财产原 状，要求损害赔偿之诉。 该方配偶可起诉行使赠与的配偶 一方、受赠方或者双方当事人。 虽然我国《婚姻法》缺乏上述有针对性的明确规定， 但《婚姻法司法解释》（一）第17条规定：《婚姻法》第17条 关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的 规定,应当理解为：“（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的 权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的， 任何一方均有权决定。 （二）夫或妻非因日常生活需要对 夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商， 取得一致意见。 他人有理由相信其为夫妻双方共同意思 表示的， 另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第 三人。 ” 超出日常生活需要对夫妻共同财产进行处分， 双方 应当协商一致，一方单独将大额夫妻共同财产赠与他人， 也是一种无权处分行为。 在夫妻另一方事先不知情、事后 未追认的情况下，根据《合同法》第51条的规定精神，除非 权利人追认或处分人事后取得处分权， 否则该处分行为 无效；《物权法》第106条也规定：“无处分权人将不动产或 者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。 ”当财产被 他人无合法依据占有时， 所有权人有权根据物权的追及 效力要求非法占有人返还财产， 夫妻中的受害方可以行 使物上请求权，以配偶和婚外同居者为共同被告，请求法 院判令其返还财产。 涉及到具体处理问题， 比如夫妻一方赠与婚外情人 房产， 究竟是返还房屋还是返还相应的购房款。 我们认 为，一般可分为两种情况：如果赠与人给受赠人钱款让其 购房、购车等且登记在受赠人名下，赠与行为被确认无效 后，受赠人应返还相应的钱款；如果赠与人是把原来登记 在自己名下的房屋、车辆等变更登记为受赠人，受赠人应 返还原房屋或车辆等。 有观点认为， 实际生活中一方不知道对方有配偶而 “被小三”的情况也不鲜见，此种情况应区别处理，对“被 小三”一方的利益该也得保护。 我们不赞同这种观点，审 判实践中对一方是否属于“被小三”的事实，认定难度比 较大。 另外，感情问题不是商业行为，有付出未必一定有 收获，在当事人双方均为成年人的情况下，其应当明确预 知自己行为的法律后果。 有人提出这样的问题， 即夫妻一方擅自赠与婚外情 法官说法 74
法律适用2014年第1期 法官说法 人大额财产，是否属于《婚姻法解释》（三）第4条“转移夫} 关系存续期间所负债务一概推定为共同债务，不仅违反 妻共同财产”的情形？从辞典的解释来看，“转移”一词是！ 了民法上债的相对性原理，更为严重的是，这种推定过于 指改换位置，从一方移到另一方：另外还有“改变”之意。 保护债权人的利益，几乎免除了债权人在缔结债务时的 我们认为，一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的 一 切谨慎注意义务。根据合同相对性原则，合同的效力只 行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认！ 及于合同双方，对合同以外的其他人不产生约束力，即便 定属于《婚姻法司法解释》（三）第4条的情形，即构成分割 其是合同义务人的配偶。债权人除了对自己的签约行为 夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关 承担责任外，同时还应承担由交易产生的风险。 系存续期间分割夫妻共同财产。 《婚姻法司法解释》（二）实施后，许多学者和实务工 六、关于夫妻债务问题 作者对该解释第24条的规定提出质疑，认为其过分保护 在离婚诉讼中，经常出现一方当事人持已生效的债· 了债权人的利益而让婚姻充满了风险，不知情的配偶一 务纠纷案件的民事判决书或调解书，主张该债务为夫妻 方可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。实际生活中因 共同债务，而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为！ 夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的 举债一方的个人债务。如果简单将婚姻关系存续期间一 配偶一方含辛茹苦为其还债。“这个司法解释强调的仅是 方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务，会导致一 合同中有无明确约定为个人债务这一形式要件，而在实 些当事人恶意伪造债务，使婚烟充满风险。因此，在审理 践中又不能排除签约方的债务确实并非用于婚姻共同生 离婚案件时应注意举证责任的分配问题，即举债一方应！ 活的实质内容，所以就难免使非签约方的财产权利受到 证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。 损害。”在起草《婚姻法司法解释》（三）的过程中，也曾考 根据《婚姻法司法解释》（二）第24条规定，在债权债 虑对《婚姻法司法解释》（二）第24条进行一定程度的修 务纠纷中，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人：订，但最终因为争议过大而搁置。 名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。除 仔细研读《婚姻法》第19条的规定：“夫妻对婚姻关系 外的情形只有两种，即夫妻实行分别财产制或与债权人 存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对 明确约定为个人债务。实际生活中这两种除外情形极少， 外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有 从而导致在债权人起诉的案件中，绝大多数债务被认定： 的财产清偿。”换一个角度考虑，如果第三人不知道该约 为夫妻共同债务，实际上有的却是夫妻一方借的赌债或！ 定呢？是否就得以夫妻共同财产清偿？笔者从立法者的书 与债权人串通伪造的债务。我们认为，夫妻债务问题的确 中找到了比较权威的答案：“在第三人与夫妻一方发生债 比较复杂，不能简单地一刀切。2003年底出台《婚姻法司 权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归 法解释》（二）的背景是，许多案件中夫妻双方恶意串通逃 各自所有的，就以其一方的财产清偿：第三人不知道该约 避债务，极大损害了债权人的利益。但《婚姻法司法解释》 定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负 (二)经过一段时间适用后，审判实践中又出现了夫妻举 的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。 债一方与债权人恶意串通损害另一方权益的情形。问题 关于第三人如何知道该约定，既可以是夫妻一方或双方 的关键是如何把握尺度，平衡地保护债权人和夫妻中未： 告知，也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人 举债一方的利益。 或知情人。如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或 从理论上讲，夫妻之间享有家事代理权，在家事代理 双方负有举证责任，夫妻应当证明在发生债权债务关系 范围内一方对外举债应视为夫妻双方共同负债，而判断；时，第三人确已知道该约定。本款中的‘夫或妻一方对外 超出家庭日常需要范围一方所举债务是否属于夫妻共同：所负的债务·，是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间 债务，则应从《婚姻法》的立法本意来分析。一是夫妻有无：产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个 共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不： 人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负的债务，或 论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视！ 个人从事经营所负的债务，还是擅自资助个人亲友所负 为夫妻共同债务：二是该债务是否用于夫妻共同生活，经： 的债务，都适用本款的规定。”)从《婚姻法》本身条文的结 营。实际生活中，大多数民间借贷是建立在信用基础之 构来看，第19条规定在“家庭关系”一章，第41条规定在 上，即债权人信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债 “离婚”一章。由此可知，《婚姻法司法解释》（二）第24条是 务人的配偶有偿还能力。有观点认为，将夫妻一方在婚姻 按照《婚姻法》本身的规定精神进行解释的，将夫妻一方 〔2]杨大文主筋：《亲属法》，法律出版社2004年版，第138页。 〔3]胡康生主编：《中华人民共和国婚姆法释义》，法律出版社2001年版，第79页。 Joumel of Lew Applicafion 75 21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第12 期 Journal of Law Application 法律适用 2013 年第9 期 Journal of Law Application 法律适用 2014 年第1 期 Journal of Law Application 〔2〕杨大文主编：《亲属法》，法律出版社2004年版，第138页。 〔3〕胡康生主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，法律出版社2001年版，第79页。 人大额财产，是否属于《婚姻法解释》（三）第4条“转移夫 妻共同财产”的情形？ 从辞典的解释来看，“转移”一词是 指改换位置，从一方移到另一方；另外还有“改变”之意。 我们认为， 一方擅自赠与婚外情人大额夫妻共同财产的 行为与“转移”夫妻共同财产的概念有重合之处，应当认 定属于《婚姻法司法解释》（三）第4条的情形，即构成分割 夫妻共同财产的“重大理由”，另一方可以要求在婚姻关 系存续期间分割夫妻共同财产。 六、关于夫妻债务问题 在离婚诉讼中， 经常出现一方当事人持已生效的债 务纠纷案件的民事判决书或调解书， 主张该债务为夫妻 共同债务， 而另一方当事人则主张该债务系伪造或者为 举债一方的个人债务。 如果简单将婚姻关系存续期间一 方以个人名义所负债务推定为夫妻共同债务， 会导致一 些当事人恶意伪造债务，使婚姻充满风险。 因此，在审理 离婚案件时应注意举证责任的分配问题， 即举债一方应 证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。 根据《婚姻法司法解释》（二）第24条规定，在债权债 务纠纷中， 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人 名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。 除 外的情形只有两种， 即夫妻实行分别财产制或与债权人 明确约定为个人债务。 实际生活中这两种除外情形极少， 从而导致在债权人起诉的案件中， 绝大多数债务被认定 为夫妻共同债务， 实际上有的却是夫妻一方借的赌债或 与债权人串通伪造的债务。 我们认为，夫妻债务问题的确 比较复杂，不能简单地一刀切。 2003年底出台《婚姻法司 法解释》（二）的背景是，许多案件中夫妻双方恶意串通逃 避债务，极大损害了债权人的利益。 但《婚姻法司法解释》 （二）经过一段时间适用后，审判实践中又出现了夫妻举 债一方与债权人恶意串通损害另一方权益的情形。 问题 的关键是如何把握尺度， 平衡地保护债权人和夫妻中未 举债一方的利益。 从理论上讲，夫妻之间享有家事代理权，在家事代理 范围内一方对外举债应视为夫妻双方共同负债， 而判断 超出家庭日常需要范围一方所举债务是否属于夫妻共同 债务，则应从《婚姻法》的立法本意来分析。 一是夫妻有无 共同举债的合意，如果夫妻举债系双方共同意思表示，不 论该债务所带来的利益是否为夫妻共享， 该债务均应视 为夫妻共同债务；二是该债务是否用于夫妻共同生活、经 营。 实际生活中， 大多数民间借贷是建立在信用基础之 上，即债权人信任债务人自身有偿还能力，而不是信任债 务人的配偶有偿还能力。 有观点认为，将夫妻一方在婚姻 关系存续期间所负债务一概推定为共同债务， 不仅违反 了民法上债的相对性原理，更为严重的是，这种推定过于 保护债权人的利益， 几乎免除了债权人在缔结债务时的 一切谨慎注意义务。 根据合同相对性原则，合同的效力只 及于合同双方，对合同以外的其他人不产生约束力，即便 其是合同义务人的配偶。 债权人除了对自己的签约行为 承担责任外，同时还应承担由交易产生的风险。 《婚姻法司法解释》（二）实施后，许多学者和实务工 作者对该解释第24条的规定提出质疑， 认为其过分保护 了债权人的利益而让婚姻充满了风险， 不知情的配偶一 方可能会为一段婚姻背上一辈子的债务。 实际生活中因 夫妻一方赌博、信用卡套现、高利贷等债务，导致无辜的 配偶一方含辛茹苦为其还债。 “这个司法解释强调的仅是 合同中有无明确约定为个人债务这一形式要件， 而在实 践中又不能排除签约方的债务确实并非用于婚姻共同生 活的实质内容， 所以就难免使非签约方的财产权利受到 损害。”〔2〕 在起草《婚姻法司法解释》（三）的过程中，也曾考 虑对 《婚姻法司法解释》（二） 第24条进行一定程度的修 订，但最终因为争议过大而搁置。 仔细研读《婚姻法》第19条的规定：“夫妻对婚姻关系 存续期间所得的财产约定归各自所有的， 夫或妻一方对 外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有 的财产清偿。 ”换一个角度考虑，如果第三人不知道该约 定呢？是否就得以夫妻共同财产清偿？笔者从立法者的书 中找到了比较权威的答案：“在第三人与夫妻一方发生债 权债务关系时， 如果第三人知道其夫妻财产已经约定归 各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约 定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负 的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。 关于第三人如何知道该约定， 既可以是夫妻一方或双方 告知， 也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人 或知情人。 如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或 双方负有举证责任， 夫妻应当证明在发生债权债务关系 时，第三人确已知道该约定。 本款中的‘夫或妻一方对外 所负的债务’，是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间 产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个 人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负的债务，或 个人从事经营所负的债务， 还是擅自资助个人亲友所负 的债务，都适用本款的规定。”〔3〕 从《婚姻法》本身条文的结 构来看，第19条规定在“家庭关系”一章，第41条规定 在 “离婚”一章。 由此可知，《婚姻法司法解释》（二）第24条是 按照《婚姻法》本身的规定精神进行解释的，将夫妻一方 法官说法 75
法官说法 在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共： 对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出 同债务，由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定共 借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要 同债务的性质，适用的是“推定”标准。债务诉讼不应当然 求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求 沿用离婚诉讼的“用途”标准，因为“如果允许债务人通过 夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的 离婚协议或人民法院的生效判决来移转或改变夫妻双方 构成要件承担证明责任。又如上海市高级人民法院《关于 对外承担的连带清偿责任，债权人的权利就可能因债务 审理民间借贷合同纠纷的若干意见》第3条规定：借贷纠 人关系的变化而落空和丧失，这种不以自己过失为基础！ 纷中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务，首先应当 的权利丧失有悖公平和正义之法理”。 、 将最高人民法院关于《婚姻法的司法解释》（二）第24条的 处理夫妻债务纠纷时，可能会涉及到三个不同的法 规定作为一个基本原则，同时还有两个因素需要考虑：1 律关系：一是债权人起诉夫妻双方的债权债务纠纷，即夫！夫妻有无共同举债的合意：2该债务有无用于夫妻共同生 妻对外关系，这时应适用《婚姻法司法解释》（二）第24条！ 活。这两个因素，属于基本原则的例外情形。如一方有证 的“推定”标准；二是离婚纠纷，即夫妻对内关系，适用的} 据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用 是“用途”标准，即所借债务是否用于夫妻共同生活：三是！于夫妻共同生活，则该债务可以认定为夫妻一方的个人 夫妻之间的追偿关系，即《婚姻法司法解释》（二）第25条：债务。我们认为，这些规定对夫妻债务性质的认定具有一 的规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离！ 定的借鉴意义。 婚协议或者人民法院的法律文书向另一方追偿的，人民 婚姻关系存续期间，夫妻一方因侵权产生的债务，如 法院应当支持。”当然，夫妻双方在离婚诉讼中对某项债 该侵权行为系为了家庭利益或事实上使家庭受益的，比 务未主张，一方认为自己在债务诉讼中多承担了责任且 如出租司机因交通事故需进行赔偿产生的债务，应当认 有合理依据的，也可向另一方追偿。因此，在审理不同的：定为夫妻共同债务：如并非为了家庭利益且事实上家庭 法律关系涉及的债务纠纷时，应当适用不同的标准进行； 也未获益的，比如打伤别人需进行赔偿、侵犯他人名誉权 裁判。《婚姻法司法解释》（二）第24条在节约司法成本、便 进行赔偿等，应当认定为一方的个人债务。 于法官裁判及有力保护债权人权利方面功不可没，如果 七、关于夫妻之间的借款问题 再考虑增加一些例外情形，可能对均衡保护债权人及夫 婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，婚后双 妻未举债一方的财产权利更为有利。比如，债权人就婚姻 方共同生活多年。离婚时出借方要求另一方偿还借款，借 关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利：款方以超过诉讼时效进行抗辩，如何处理？我们认为，婚 的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明所负！前一方向另一方借款，没有约定还款期限，意味着出借方 债务没有用于夫妻共同生活的除外。如丈夫一方在外举： 可以随时请求返还借款。双方缔结婚姻关系，并不导致婚 债，妻子能够证明该债务系赌债的，应当按照丈夫一方的！前债权债务关系的消失。离婚时出借方要求对方偿还借 个人债务进行处理：如果夫妻中未举债一方能够证明债款，对方关于超过诉讼时效的主张不能成立。 权人明知或应当知道该债务并非用于家庭共同生活的， 对于婚姻关系存续期间夫妻之间的借款问题，《婚姻 应由举债一方承担还款责任，审判实践中遇到的担保之！ 法司法解释》（三）第16条作出了具体规定。首先，夫妻之 债便是如此，显然债权人知道该债务并非用于家庭共同：间可以成立借贷法律关系，夫妻之间协议约定以夫妻共 生活，配偶一方对另一方对外的担保之债没有偿还义务。！ 同财产出借给夫妻一方用于个人事务，应视为双方处分 针对审判实践中出现的问题，各地法院也在积极探！ 夫妻共同财产的行为，该协议有效，双方应按借款协议履 索新的审判思路。如浙江省高级人民法院《关于审理民间 行。其次，对于夫妻之间以夫妻共同财产出借引发的借贷 借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定：婚姻关！纠纷，应在离婚诉讼中一并处理，这样可以兼顾民事主体 系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负：个人权利的保护与婚姻关系的维护。涉及到诉讼时效问 的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻题，因出借的标的物属于夫妻共同财产，在未解除婚姻关 双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事， 系时无法分清彼此的具体数额，故诉讼时效应从离婚时 项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费 才开始起算：如果一方是以个人财产出借，尽管双方存在 等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个 婚姻关系，也应按照诉讼时效的规定处理。出借方超过诉 人债务，但下列情形除外：1.出借人能够证明负债所得的 讼时效后主张还款的，一般不予支持。 财产用于家庭共同生活、经营所需的：2.夫妻另一方事后 (作者单位：最高人民法院) [4)何志：《婚期法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版，第482页。 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
Jou Jrnal of Law Application rnal of Law Application 〔4〕何志：《婚姻法判解研究与适用》，人民法院出版社2004年版，第482页。 在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务推定为夫妻共 同债务， 由夫妻一方举证证明两种除外情形才能否定共 同债务的性质，适用的是“推定”标准。 债务诉讼不应当然 沿用离婚诉讼的“用途”标准，因为“如果允许债务人通过 离婚协议或人民法院的生效判决来移转或改变夫妻双方 对外承担的连带清偿责任， 债权人的权利就可能因债务 人关系的变化而落空和丧失， 这种不以自己过失为基础 的权利丧失有悖公平和正义之法理”。 〔4〕 处理夫妻债务纠纷时， 可能会涉及到三个不同的法 律关系：一是债权人起诉夫妻双方的债权债务纠纷，即夫 妻对外关系，这时应适用《婚姻法司法解释》（二）第24条 的“推定”标准；二是离婚纠纷，即夫妻对内关系，适用的 是“用途”标准，即所借债务是否用于夫妻共同生活；三是 夫妻之间的追偿关系，即《婚姻法司法解释》（二）第25条 的规定：“一方就共同债务承担连带清偿责任后， 基于离 婚协议或者人民法院的法律文书向另一方追偿的， 人民 法院应当支持。 ”当然，夫妻双方在离婚诉讼中对某项债 务未主张， 一方认为自己在债务诉讼中多承担了责任且 有合理依据的，也可向另一方追偿。 因此，在审理不同的 法律关系涉及的债务纠纷时， 应当适用不同的标准进行 裁判。 《婚姻法司法解释》（二）第24条在节约司法成本、便 于法官裁判及有力保护债权人权利方面功不可没， 如果 再考虑增加一些例外情形， 可能对均衡保护债权人及夫 妻未举债一方的财产权利更为有利。 比如，债权人就婚姻 关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利 的，应当按夫妻共同债务处理。 但夫妻一方能够证明所负 债务没有用于夫妻共同生活的除外。 如丈夫一方在外举 债，妻子能够证明该债务系赌债的，应当按照丈夫一方的 个人债务进行处理； 如果夫妻中未举债一方能够证明债 权人明知或应当知道该债务并非用于家庭共同生活的， 应由举债一方承担还款责任， 审判实践中遇到的担保之 债便是如此， 显然债权人知道该债务并非用于家庭共同 生活，配偶一方对另一方对外的担保之债没有偿还义务。 针对审判实践中出现的问题， 各地法院也在积极探 索新的审判思路。 如浙江省高级人民法院《关于审理民间 借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第19条规定：婚姻关 系存续期间， 夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负 的债务，应认定为夫妻共同债务。 日常生活需要是指夫妻 双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事 项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费 等。 夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个 人债务， 但下列情形除外：1.出借人能够证明负债所得的 财产用于家庭共同生活、 经营所需的；2.夫妻另一方事后 对债务予以追认的。 不属于家庭日常生活需要负债的，出 借人可以援引《合同法》第49条关于表见代理的规定，要 求夫妻共同承担债务清偿责任。 援引表见代理规则要求 夫妻共同承担债务清偿责任的出借人， 应对表见代理的 构成要件承担证明责任。 又如上海市高级人民法院《关于 审理民间借贷合同纠纷的若干意见》第3条规定：借贷纠 纷中的债务属于夫妻共同债务还是个人债务， 首先应当 将最高人民法院关于《婚姻法的司法解释》（二）第24条的 规定作为一个基本原则， 同时还有两个因素需要考虑：1. 夫妻有无共同举债的合意；2.该债务有无用于夫妻共同生 活。 这两个因素，属于基本原则的例外情形。 如一方有证 据足以证明夫妻双方没有共同举债合意或该债务没有用 于夫妻共同生活， 则该债务可以认定为夫妻一方的个人 债务。 我们认为，这些规定对夫妻债务性质的认定具有一 定的借鉴意义。 婚姻关系存续期间，夫妻一方因侵权产生的债务，如 该侵权行为系为了家庭利益或事实上使家庭受益的，比 如出租司机因交通事故需进行赔偿产生的债务， 应当认 定为夫妻共同债务； 如并非为了家庭利益且事实上家庭 也未获益的，比如打伤别人需进行赔偿、侵犯他人名誉权 进行赔偿等，应当认定为一方的个人债务。 七、关于夫妻之间的借款问题 婚前一方向另一方借款，没有约定还款期限，婚后双 方共同生活多年。 离婚时出借方要求另一方偿还借款，借 款方以超过诉讼时效进行抗辩，如何处理？ 我们认为，婚 前一方向另一方借款，没有约定还款期限，意味着出借方 可以随时请求返还借款。 双方缔结婚姻关系，并不导致婚 前债权债务关系的消失。 离婚时出借方要求对方偿还借 款，对方关于超过诉讼时效的主张不能成立。 对于婚姻关系存续期间夫妻之间的借款问题，《婚姻 法司法解释》（三）第16条作出了具体规定。 首先，夫妻之 间可以成立借贷法律关系， 夫妻之间协议约定以夫妻共 同财产出借给夫妻一方用于个人事务， 应视为双方处分 夫妻共同财产的行为，该协议有效，双方应按借款协议履 行。 其次，对于夫妻之间以夫妻共同财产出借引发的借贷 纠纷，应在离婚诉讼中一并处理，这样可以兼顾民事主体 个人权利的保护与婚姻关系的维护。 涉及到诉讼时效问 题，因出借的标的物属于夫妻共同财产，在未解除婚姻关 系时无法分清彼此的具体数额， 故诉讼时效应从离婚时 才开始起算；如果一方是以个人财产出借，尽管双方存在 婚姻关系，也应按照诉讼时效的规定处理。 出借方超过诉 讼时效后主张还款的，一般不予支持。 （作者单位：最高人民法院） 法官说法 76