的，待决案件的决定性判决理由也许不止一个，会有一系列可能的裁决，每一个都有具有说服力的理由。 如果这些理由能够彼此调和，那么至少在未来不矛盾的意义上应该被遵循，然而这并非总能如愿。所以， 区别技术如何通过各种微妙形式对指导性案例展开繁复的精致运用，便成为一个重要问题。 3.成为技艺的“区别技术” 区别技术作为一门技艺，并非在于完整形成一套有关枝艺的原则，只能是对经验的总结。然而，确实 存在一些精致的方法，使得区别技术不停留于粗糙和简单化。参照中国以往的案例，区别技术的“本土 化”运作大致可分为三类： (1)应被“区别”的指导性案例。纷繁的判决理由是逐渐成长起来的，可仍有某些相对固定的规律 加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其他生 效案件进行说明： “区别” 最高法院公报案例 “区别”说明 条件 其他案件 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从相 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 与前案相比，后案受贿人不知该卡 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 有取款次数限制，因意志以外原因 必要事实 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 差异 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 没有占有余款。正是根据这一必要 事实的差异，后案认定卡上余额为 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 受贿未遂，是适当的。 贿案.公报.2004年卷 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案.人民法院 报.2006.7.20 案情：甲乙签订项目合作意向，甲向乙 两案均为“通知”引发的行政诉讼。 支付前期款项。之后，主管部门通知乙 案情：某人购买春节上浮列车票价后，以铁道部 前案只不过因甲并非适格主体而被 撤销立项，甲遂以通知违法为由起诉。 所发“票价上浮通知”违法为由起诉，要求铁道 数回诉请：可如果乙以通知违法起 判决认为，该通知应为可诉之具体行政 部举行价格听证会。判决也认为该通知为可诉之 诉，针对具体行政行为的这一主张 诉讼主张 行为，可甲只是“意向”而未“正式” 应能够成立。但后案有所不同，购 不同 具体行政行为，但听证会不属于铁道路的法定职 成为项目合作主体，并非行政相对人， 责，驳回请求。 票人主张举行听证会己指向立法程 驳回起诉。 案源：乔占祥诉中华人民共和国铁道部票价上浮 序，属抽象行政行为，并非行政案 案源：广州市海龙王投资发展有限公司 诉广州外经委行政处理决定纠纷案.公 通知决定纠纷案.北京法院指导案例(1) 件受理范围。也就是说，相对前案， 后案诉讼主张的本质发生了变化。 报.2002年卷 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 案情：对于出租人整体出售出租房屋， 针对部分承租、整体转让的先买权， 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 判决认为，承租人同等条件下享有的优 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 最高法院(2004)民一他字第29号 裁判依据 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 作出了个案批复。后案就是参照这 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 变化 于其他房屋。 一批复，从先买权制度之立法宗台， 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 寻求承租人与出租人之间的平衡， 侵权纠纷案.公报2004年卷 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007(3)， 作出有别于前案的判决。 人民法院出版社2007年版 案情：1986年，某厂职工留于摄影公 案情：2002年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 要参考一般许可费，并结合侵权人 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 过错，侵权情节、使用范围、时间 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 判决背景 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 及受害人知名度等来确定。两案相 决最终认定背像侵权成立，该职工获赔 迥异 共计450元。 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 比，除时间跨度较大外，受害人知 张获赔100万元。 名度作为判决背景有很大差异，后 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 案在赔偿额度的认定上对这一因素 司侵犯肖像权纠纷案.公报1985-1994 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例2006(11) 作了充分考虑。 合订卷 案情：某国有企业负责人，因所在单位 案情：某镇财政所副所长，申请划拨公款未入帐 经营需要，经集体研究决定，将公款划 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 两案均涉及划拨公款归其他集体企 拨到名为个体实为集体的其他企业使 其他单位使用，虽然2002年立法解释规定为犯罪， 业使用，最终都认定不构成犯罪。 案件争点 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则 然争点有别，前案是从分析犯罪构 不同 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 应当适用2001年最高法院《关于如何认定挪用公 成入手，后案侧重从刑法解释效力 款罪。 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 的溯及力解决问趣。因此，虽然裁 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 判结果一致，可论证过程大相径庭。 学挪用公款案.公报2001年卷 使用案.河南高院案例研究2007(7) 616 的，待决案件的决定性判决理由也许不止一个，会有一系列可能的裁决，每一个都有具有说服力的理由。 如果这些理由能够彼此调和，那么至少在未来不矛盾的意义上应该被遵循，然而这并非总能如愿。所以， 区别技术如何通过各种微妙形式对指导性案例展开繁复的精致运用，便成为一个重要问题。 3. 成为技艺的“区别技术” 区别技术作为一门技艺，并非在于完整形成一套有关技艺的原则，只能是对经验的总结。然而，确实 存在一些精致的方法，使得区别技术不停留于粗糙和简单化。参照中国以往的案例， 区别技术的“本土 化”运作大致可分为三类： （1）应被“区别”的指导性案例。纷繁的判决理由是逐渐成长起来的，可仍有某些相对固定的规律 加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其他生 效案件进行说明： “区别” 条件 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 必要事实 差异 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 贿案.公报.2004 年卷 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从柜 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案.人民法院 报.2006.7.20 与前案相比，后案受贿人不知该卡 有取款次数限制，因意志以外原因 没有占有余款。正是根据这一必要 事实的差异，后案认定卡上余额为 受贿未遂，是适当的。 诉讼主张 不同 案情：甲乙签订项目合作意向，甲向乙 支付前期款项。之后，主管部门通知乙 撤销立项，甲遂以通知违法为由起诉。 判决认为，该通知应为可诉之具体行政 行为，可甲只是“意向”而未“正式” 成为项目合作主体，并非行政相对人， 驳回起诉。 案源：广州市海龙王投资发展有限公司 诉广州外经委行政处理决定纠纷案.公 报.2002 年卷 案情：某人购买春节上浮列车票价后，以铁道部 所发“票价上浮通知”违法为由起诉，要求铁道 部举行价格听证会。判决也认为该通知为可诉之 具体行政行为，但听证会不属于铁道路的法定职 责，驳回请求。 案源：乔占祥诉中华人民共和国铁道部票价上浮 通知决定纠纷案.北京法院指导案例（1） 两案均为“通知”引发的行政诉讼。 前案只不过因甲并非适格主体而被 驳回诉请；可如果乙以通知违法起 诉，针对具体行政行为的这一主张 应能够成立。但后案有所不同，购 票人主张举行听证会已指向立法程 序，属抽象行政行为，并非行政案 件受理范围。也就是说，相对前案， 后案诉讼主张的本质发生了变化。 裁判依据 变化 案情：对于出租人整体出售出租房屋， 判决认为，承租人同等条件下享有的优 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 于其他房屋。 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 侵权纠纷案.公报 2004 年卷 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007（3）. 人民法院出版社 2007 年版 针对部分承租、整体转让的先买权， 最高法院（2004）民一他字第 29 号 作出了个案批复。后案就是参照这 一批复，从先买权制度之立法宗旨， 寻求承租人与出租人之间的平衡， 作出有别于前案的判决。 判决背景 迥异 案情：1986 年，某厂职工留于摄影公 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 决最终认定肖像侵权成立，该职工获赔 共计 450 元。 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 司侵犯肖像权纠纷案.公报 1985-1994 合订卷 案情：2002 年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 张获赔 100 万元。 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例 2006（11） 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 要参考一般许可费，并结合侵权人 过错，侵权情节、使用范围、时间 及受害人知名度等来确定。两案相 比，除时间跨度较大外，受害人知 名度作为判决背景有很大差异，后 案在赔偿额度的认定上对这一因素 作了充分考虑。 案件争点 不同 案情：某国有企业负责人，因所在单位 经营需要，经集体研究决定，将公款划 拨到名为个体实为集体的其他企业使 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 款罪。 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 学挪用公款案.公报 2001 年卷 案情：某镇财政所副所长，申请划拨公款未入帐， 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 其他单位使用，虽然 2002 年立法解释规定为犯罪， 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则， 应当适用 2001 年最高法院《关于如何认定挪用公 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 使用案.河南高院案例研究 2007（7） 两案均涉及划拨公款归其他集体企 业使用，最终都认定不构成犯罪。 然争点有别，前案是从分析犯罪构 成入手，后案侧重从刑法解释效力 的溯及力解决问题。因此，虽然裁 判结果一致，可论证过程大相径庭