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是以口头方式订立担保协议时、应当认定该担保不成立。那种认 为在抵押物已登记的情况下,抵押合同欠缺形式要件仍然有效的 观点①,是对要式行为的错误理解造成的。当然,以要式行为设 定担保,并不意味着当事人都必须订立单独的担保合同。依照我 国《担保法》第93条的规定:“本法所称保证合同、抵押合同、 质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之 间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条 款。”只要以书面方式记载,其担保就可成立。 3.担保关系的从属性。担保制度是为保障主债权的实现而 采取的特别法律手段。从法律关系的角度看,超保法律关系与主 债权关系事实上是两个不同的法律关系,设定担保关系的目的当 然是为了保障主债权关系中当事人的权利义务能够顺利实现,因 此,担保关系对主债权关系具有一种从属性或称“附随性”的特 征。这种从属性的特征主要表现在三个方面:一是存在上的从属 性,担保关系以主债关系的存在为前提,随主债的产生而产生; 二是处分上的从属性,除保证担保外,主债权移转,为主债权设 定的担保也随之移转;三是消灭上的从属性,主债权关系消灭, 为主债权设定的担保也随之消灭。对于担保关系的从属性特征, 我国《担保法》多处作了明确的表述,例如该法第5条规定: “担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保舍同无效。担 保合同另有约定的,按照约定。”第22条规定:“保证期间,债 权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围 内继续承担保证责任。”第52条规定:“抵押权与其担保的债权 同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。"第74条规定:“质权 与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。”第89条 定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 ①孔样俊主绵:(担保法例解与适用》,人民法院出阪社1996年版, 第292~293页。 4
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