应该承认,当下中国方兴未艾的以多元纠纷解决机制为核心的ADR,与新程序主义的理念有相通之处。不过,仍然存在一 些问题:(1)所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未给予应有的尊重。(2) 就整个社会而言,协商机制和诚信氛围尚未形成,当事人自主协商与和解在运作方面存在较大问题:(3)现行纠纷解决机制 的司法资源配置与AD的分工与衔接不够合理,不服劳动仲裁或不履行人民调解协议的,仍可到法院起诉:(4)在法院尽力 简化诉讼程序的情况下,AD自身的程序利益和价值未得到充分的重视。 根据这一理路, 没有共识的地方可通过程序来达成共识,于是“怎样作出决定”的程序共识,走向了 “共同承认这样作出决定”的实体共识,并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识(而不是先验的共 同体道德)具有了强制执行的力量。从纯粹的程序性共识,到通过正当程序达成实体性共识,这是新程序 主义的主要贡献。不过,面对类似传统与现代交错而断裂的不同情境,机会平等与结果公正如何达成社会 所接受的均衡,成文制度与习惯规则的非对称化如何平滑地解决,多元、动态化的弹性结构与制度的刚性 面相之间如何有机结合等,仍然需要作深入细致的讨论。 四、前橄榄球明星辛普森杀妻案 Famous Leading case 美国辛普森杀妻初审无罪的散训1994年,0.J.辛普森前妻妮克及其男友晚上在洛杉矶家中被人割喉杀死。案发后, 四名警探来到辛普森家,发现其汽车上的少量血迹和车道上的明显血迹,按铃无人回应后,翻墙进入。但是,当发现没有紧 急危险时,仍然在未有授权情况下大肆搜查,其中,福尔受警探发现一只血手套及其他证据。另外,被电话预约接辛普森去 机场的司机称,当晚十时左右,他到辛普森家按铃无人,接近十一点时,发现一高大黑人匆匆跑回,再按门铃辛普森回应了, 出来说他睡着了,然后,乘车到机场去芝加哥。案发后凌晨,辛普森在芝加哥接到警方通知前妻死讯,赶回洛杉机接受警方 问话,期间,声称自己身上有伤,系接到前妻死讯过于激动打破镜子所致。几天后,警方锁定辛普森为疑犯,并在他企图潜 逃时将之逮捕。 审判过程该世纪大案由美籍日裔法官主审,控辩双方都有黑人律师,陪审团成员也多数是黑人,以避免种族歧视之嫌。 开庭后,控方诉称认为,辛普森是出于嫉炉心和占有欲而预谋杀人,且在法医鉴定的杀人期间内,辛普森没有不在场证据。 遗撼的是,控方证据全部为间接证据,尤其是在遵守美国证据规则与否的问题上破绽百出,导致证据本身存在重大疑点: L.控方呈庭的血迹化验和DNA检验结果表明,凶杀现场发现的两处血迹、毛发、血手套以及辛普森的汽车及车道上, 都发现了辛普森和被害人的血迹。辩方认为:(1)现场发现的一处袜子,两边上的血迹竞然完全相同。可是,只有血迹从 袜子左侧直接浸透到右侧时,两边的血迹才会相同,亦即血迹很可能是被人涂上去的。(2)现场勘验表明,男性死者生前 曾与凶犯澈烈搏斗,被刺中30多刀后死亡,据此推断,凶犯必定浑身血迹。可是,疑犯汽车上只有少量血迹。(3)无论是 袜子上还是疑犯家中发现的部分血迹,都发现了与警察提取疑犯血样时一致的防腐剂;同时,警察曾携此血样到过现场,且 检验前的血剂量相对当时提取的血样剂量确实又有所减少。所以,不排除警察栽赃的可能。 2。控方呈庭的疑犯家中发现的血手套检验结果表明,其与在凶案现场发现的另一只血手套配成一对,且上面都有疑犯 和两名被害人的血迹。辩方认为:(1)庭审中疑犯折腾很久而难以戴上血手套,即使对于手套沾血是否会缩小存在争议, 可是,这种手套毕竞大小而不会属于疑犯。(2)福尔曼称发现血手套时外表的血迹是湿的,可是,距凶案发生七个小时后, 在案发当夜20℃的气侯条件下,手套上的血迹肯定已干。 3.控方当时发现血手套这一关键性证据的福尔曼警探,被证明存在种族歧视,且曾处理过辛普森与被害人之间的家庭 纠纷。因此,不排除他会将凶杀现场发现的血迹未干的手套,放入随身携带的警用证据保护袋之中,然后,进入辛普森住宅应该承认,当下中国方兴未艾的以多元纠纷解决机制为核心的ADR,与新程序主义的理念有相通之处。不过,仍然存在一 些问题:(1)所有纠纷解决机制一律以“依法调解”为宗旨,对自治性、协商性纠纷解决的正当性并未给予应有的尊重。(2) 就整个社会而言,协商机制和诚信氛围尚未形成,当事人自主协商与和解在运作方面存在较大问题;(3)现行纠纷解决机制 的司法资源配置与ADR的分工与衔接不够合理,不服劳动仲裁或不履行人民调解协议的,仍可到法院起诉;(4)在法院尽力 简化诉讼程序的情况下,ADR自身的程序利益和价值未得到充分的重视。 根据这一理路,没有共识的地方可通过程序来达成共识,于是“怎样作出决定”的程序共识,走向了 “共同承认这样作出决定”的实体共识,并使这种作为民主决定和司法决定结果的共识(而不是先验的共 同体道德)具有了强制执行的力量。从纯粹的程序性共识,到通过正当程序达成实体性共识,这是新程序 主义的主要贡献。不过,面对类似传统与现代交错而断裂的不同情境,机会平等与结果公正如何达成社会 所接受的均衡,成文制度与习惯规则的非对称化如何平滑地解决,多元、动态化的弹性结构与制度的刚性 面相之间如何有机结合等,仍然需要作深入细致的讨论。 四、前橄榄球明星辛普森杀妻案 Famous Leading case 美国辛普森杀妻初审无罪的教训 1994 年,O.J.辛普森前妻妮克及其男友晚上在洛杉矶家中被人割喉杀死。案发后, 四名警探来到辛普森家,发现其汽车上的少量血迹和车道上的明显血迹,按铃无人回应后,翻墙进入。但是,当发现没有紧 急危险时,仍然在未有授权情况下大肆搜查,其中,福尔曼警探发现一只血手套及其他证据。另外,被电话预约接辛普森去 机场的司机称,当晚十时左右,他到辛普森家按铃无人,接近十一点时,发现一高大黑人匆匆跑回,再按门铃辛普森回应了, 出来说他睡着了,然后,乘车到机场去芝加哥。案发后凌晨,辛普森在芝加哥接到警方通知前妻死讯,赶回洛杉机接受警方 问话,期间,声称自己身上有伤,系接到前妻死讯过于激动打破镜子所致。几天后,警方锁定辛普森为疑犯,并在他企图潜 逃时将之逮捕。 审判过程 该世纪大案由美籍日裔法官主审,控辩双方都有黑人律师,陪审团成员也多数是黑人,以避免种族歧视之嫌。 开庭后,控方诉称认为,辛普森是出于嫉妒心和占有欲而预谋杀人,且在法医鉴定的杀人期间内,辛普森没有不在场证据。 遗撼的是,控方证据全部为间接证据,尤其是在遵守美国证据规则与否的问题上破绽百出,导致证据本身存在重大疑点: 1. 控方呈庭的血迹化验和 DNA 检验结果表明,凶杀现场发现的两处血迹、毛发、血手套以及辛普森的汽车及车道上, 都发现了辛普森和被害人的血迹。辩方认为:(1)现场发现的一处祙子,两边上的血迹竟然完全相同。可是,只有血迹从 祙子左侧直接浸透到右侧时,两边的血迹才会相同,亦即血迹很可能是被人涂上去的。(2)现场勘验表明,男性死者生前 曾与凶犯激烈搏斗,被刺中 30 多刀后死亡,据此推断,凶犯必定浑身血迹。可是,疑犯汽车上只有少量血迹。(3)无论是 祙子上还是疑犯家中发现的部分血迹,都发现了与警察提取疑犯血样时一致的防腐剂;同时,警察曾携此血样到过现场,且 检验前的血剂量相对当时提取的血样剂量确实又有所减少。所以,不排除警察栽赃的可能。 2. 控方呈庭的疑犯家中发现的血手套检验结果表明,其与在凶案现场发现的另一只血手套配成一对,且上面都有疑犯 和两名被害人的血迹。辩方认为:(1)庭审中疑犯折腾很久而难以戴上血手套,即使对于手套沾血是否会缩小存在争议, 可是,这种手套毕竟太小而不会属于疑犯。(2)福尔曼称发现血手套时外表的血迹是湿的,可是,距凶案发生七个小时后, 在案发当夜 20℃的气候条件下,手套上的血迹肯定已干。 3. 控方当时发现血手套这一关键性证据的福尔曼警探,被证明存在种族歧视,且曾处理过辛普森与被害人之间的家庭 纠纷。因此,不排除他会将凶杀现场发现的血迹未干的手套,放入随身携带的警用证据保护袋之中,然后,进入辛普森住宅