2.利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用条件) 3.在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结 论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） (二)理论渊源 1.利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学及在此基础上 发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以 体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2.利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量” 或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的 新评价法学，要求“法官受到法律的约束”：而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实 主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两种利益衡量是否受到法律约束的区别） 3.中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民法解释学》 第15章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的界碑》，章剑生的《论利益 衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》，张利春的 《关于利益衡量的两种知识--一一兼行比较德国、日本的民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司 法过程中的利益衡量》。（中国的研究情况） 三、利益衡量能否形成裁判规则 (一)“经由利益衡量形成戴判规则”是指什么 1.经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼光往返流转”， 渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成戴判规则，更少遗漏地确定有关法律 的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如， 迳行判决直接实现承租人的优先购买权) 2.同时，经过类似策件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力的制度安排提 供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费蜜PPT)) 3.就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”，没有“规范拘 束力”)，但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人们普遍认为它是正确的。换 言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不利后果之外，更重要的是，它本身就是一 项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违背“事物的本性”(natur der sache)。(比如，最高人 民法院公报案例前的“裁判要旨”) 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘束力的、符合 事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 (二)“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1.利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维，德沃金在疑 难案件一章做出过充分阐述)。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对以后的正式制度构建产生 影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据Essr的观点，这种合法性检验实际上包括8 2. 利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。（适用条件） 3. 在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结 论服务而不是从法律条文中引出结论。（论证进路） （二）理论渊源 1. 利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学及在此基础上 发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以 体系化。（深受古典自然法学、复兴自然法学影响） 2. 利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量” 或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的 新评价法学，要求“法官受到法律的约束”；而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实 主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。（两种利益衡量是否受到法律约束的区别） 3. 中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民法解释学》 第 15 章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的界碑》，章剑生的《论利益 衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》，张利春的 《关于利益衡量的两种知识----兼行比较德国、日本的民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司 法过程中的利益衡量》。（中国的研究情况） 三、利益衡量能否形成裁判规则 （一）“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1. 经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼光往返流转”， 渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规则，更少遗漏地确定有关法律 的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如， 迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2. 同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力的制度安排提 供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费案 PPT）） 3. 就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”，没有“规范拘 束力”），但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人们普遍认为它是正确的。换 言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不利后果之外，更重要的是，它本身就是一 项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违背“事物的本性”（natur der sache）。（比如，最高人 民法院公报案例前的“裁判要旨”） 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘束力的、符合 事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 （二）“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1. 利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维，德沃金在疑 难案件一章做出过充分阐述）。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对以后的正式制度构建产生 影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Esser 的观点，这种合法性检验实际上包括