“合理性检验”和“合法性检验”) 2.从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的“规范出发型 论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官依个人的公平信念为利益衡 量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当 然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”，还有“历史解释”、“语境解释”，等等)。 它主要包括两个方面： ()刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑（比如， 《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议)。因此，任何法律在它的适用过程中经常发生一些变化， 出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张 柏芝案)。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方 面接受认同的解决方案就成为判决结果。 (2)制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形 成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从 事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、 “法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型)等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分 配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3.合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自由解释主义的 实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：(1)是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对 话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化：(2)利益衡量基准能否通过评价循环机制，即 在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障：(3)是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一 直追溯到基本无须进一步作出论证。(4)是否违背“事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 (一)为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性检视，利益衡 量的裁量过宽仍然是一种潜在的成胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形成裁判规则而言，速脱戴量 范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机制的典型表现。要克服利益衡量这种固有 的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范围加以一定的限制。 (二)应当以产生何种性质裁判规则为主 1.一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规则，既可为往 后类似待决秉件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代表着制度利益，可被称为“裁 判要旨”(headnotes)或直接谓之决定性判决理由。 2.但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则表现为 创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规 则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义务，也不具有法律规范的功能。只不过， 99 “合理性检验”和“合法性检验”） 2. 从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的“规范出发型 论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官依个人的公平信念为利益衡 量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当 然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”，还有“历史解释”、“语境解释”，等等）。 它主要包括两个方面： （1） 刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性的质疑（比如， 《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适用过程中经常发生一些变化， 出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张 柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方 面接受认同的解决方案就成为判决结果。 （2）制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形 成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从 事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、 “法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型”〕等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分 配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3. 合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自由解释主义的 实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：（1）是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场的他人实施对 话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）利益衡量基准能否通过评价循环机制，即 在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）是否具有“证明的透彻性”，也就是论据一 直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）是否违背“事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 （一）为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性检视，利益衡 量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形成裁判规则而言，逸脱裁量 范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机制的典型表现。要克服利益衡量这种固有 的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范围加以一定的限制。 （二）应当以产生何种性质裁判规则为主 1. 一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规则，既可为往 后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代表着制度利益，可被称为“裁 判要旨”（headnotes）或直接谓之决定性判决理由。 2. 但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法性规则表现为 创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。而解释性规则和指导性规 则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义务，也不具有法律规范的功能。只不过