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比如,隐含在这些要素中必然有对立面的设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体;多数情况下,决定者是指解决 纠纷的第三者或程序的指挥者,对决定者最重要的程序要求是“中立性”(欧盟军事法庭的非中立性);信息是指与待决 事项相关的事实、知识、资料、根据等等,对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的(控的信息不对称);对 话是指程序主体(特别是在对拉面)之间为达成合意,针对净论点所开展的意见交涉方式;结果是指程序中产生的根据事 实和正当理由作出的最终决定(哪怕这个结果不是真相,比如高空坠物环境侵权)。这五个方面构成了程序这种“看得见 的公正”,即直观的公正。 4.对立意见的交涉。就是纠纷主体之间为达成合意而对争议点所展开的沟通与互动,这种对话成为 主体之间调整事实与规范之间的张力的重要方式。但是,这种沟通与互动既有利益的妥协(五月花案件) 也有对于正义的博弈。那种与社会利益脱节的正义追求,很容易流于玄谈:而与社会正义脱节的利益妥协 也很容易滑向市侩。为此,必须通过以价值多元化、决断者中立化的程序,把权利设定与互惠性交涉等结 合起来。哈贝马斯认为,这种双轨制的主体之间的程式化协商过程,构成了一种具有反思理性的现代程序 主义的法律范式,进而成为决断正确与否的保障。 起诉状一本主义1997年,中国刑事诉讼法修订的一大亮点,就是起诉方式从过去的“全案移送”到目前的“移送证 据目录、证人名单和主要证据的复印件”,其意义在于,鉴于全案移送有着不容忽视的缺陷,它导致了法官庭前预断、庭审形 式化、侦查中心主义、审判不中立等诸多弊端,所以,只移送简要的材料,可以破除法官与检察官的一体化(角色的分化) 阻断公诉程序与审判程序的“接力赛式”的连接(有意识的思维阻隔),同时,还保障了庭审对抗制的实现(对立意见的 交涉)。 但是,修订后的主要证据复印件移送制度仍然存在弊端,集中在它并不能彻底地阻断公诉和审判的连接,反而使得律 师庭前证据的先悉权因此而名存实亡。对此,许多人提出借鉴日本的“起诉状一本主义”,也就是除了向法院庭前提交起诉 状,其他任何的材料都不提供,从根本上阻断两个司法机关之间的接力连接。而对于律师先悉权,则可以配套建立证据开示 制度(直观的公正)加以解决。 (二)四大要素之外的因素 此外,司法的符号化,其实也是正当程序的重要元素。比如,中国的法官服饰由过去的军警式制服改 成了法袍,至少象征着法官应当走向职业化,而不是等级服从的所谓干警:法官的席位上多了个法槌道 具,平添了不少权威距离之感,等等,不一而足。 事实上, 1.服饰道具的变化会产生双向的心理作用,它提醒法律职业人、当事人及民众有关程序的特殊性, 形成了对司法行为的有效制约: 2.穿上袍子的人不大方便走街串巷、交际应酬,相对司法权的中立性就能得到更有力保障: 3.法袍、律师袍等以其古老的样式向世人显示,法官在决策时需要尊重传统,他们是维系社会秩序 的稳健的保守主义者: 4.同样,法院建筑以及法庭内景的肃穆庄严也是同样重要的,设想在一个法院穷巷陋室、弊车羸马 的国家里,良好的法治是令人难以置信的。(香港到法庭的电梯分离、美国最高法院的雅典风格、英国最高 法院的议会和枢密院风格、中国最高法院的东、西楼对称的古典风格) 法槌 法庭 中国法官袍 中国律师袍 西方法官 西方法官 西方正义女神 礼仪用长假发出庭用短假发
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