里的政府皆有权威,法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切 掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。为一个与“人 发”根文的零,本身就是为了姬法使漫侧歌痕权力页不晨为了姬煤法使管彦博 虽众顶提战来放。一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”。一种符合法治要求的法律制度, 方面,要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现,另一方面,要通过 关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求要有三:第一,官方行为 与法律一致。“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”(注:《孟子·离娄篇》。)一般的、公开 的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于,政府机构及其官员时常通过 特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为,虽然只涉及 法律的极微小而短暂的一部分,也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来 规划生活。因此,必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同 性,即业已确立的规则必须与能够从官员(如法院和警察)的执行模式里推断出来的规则 相适应(注:“可以肯定地讲,法治的实质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣 布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和 义务的规则。倘若法治不是指这个意思,那就什么意思都没有”( Lon L. Fuller, The Morality of Lawp.209-210)。)。用莱兹的话说,就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下 制定特定的法律命令或行政指令,或者说,特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的 法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来,这个框架可 以通过两类一般规则来创立,一类规则授予必要的权力以制作特定的规则,另一类规则就被 授权者如何行使权力规定若干义务。(注: Joseph raz,, he Authority of Law, pp215-2l6.)第二 设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲,最关键的不是我们通 常所说的官方尊重法律的政治意愿,而是一些程序性安排。其中,法律解释十分重要。法治 要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由 裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权,因为“没有灵活性地坚守实在法,把法治的美德 恒常性、可预测性、非人格化和自我克制——变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守 法律者比破坏法治者更高尚”(注:波斯纳( Richard A. posner):《法理学问题》,中国政法大 学出版社1996年版,第294页。波斯纳认为,自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他 说,我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出何种理由 即赦免罪犯,就认为制度“不自由”了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用“自 由”来贴标签。“我们的法律制度是否被称为“自由的`不应当是重要的。实践中的问题是,我 们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些,或者是比一个有更多裁量 权、更多标准和较少规则的制度更好一些。”(同上书,第78页))。但是,法官的自由裁量 权必须遵循法律,这是法治与政治的一个基本区别(注:波斯纳承认,“在法官遵循(法治) 的意义上,法律不同于政治( Richard A Posner, The Problems of Jurisprudence,1990p.153)。) 最后,也可能是最重要的,建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪 不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样,这样的权力结构有一种对法律权 威的内在需求,并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上,避免出现政府的任何一种权力分 支(如立法、行政或司法)“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义上,经典的 法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。(注:例如,179年《马塞诸塞权利宣言》 规定立法、行政和司法分权“以达成法治而非人治”;戴雪说:“与法治形成对照的是这样 种政府制度,它立足于某些有权威的人行使宽泛、专横或随意的强制权 力 Albert V. Decey, Introduction to the Study of the Law of the Co- nstitutionp.188。参见Paul R Verkuil, Separation of Powers, the Rule of Law and Idea of Independence, 30 Wm. &Mary Law Review1987:另参见本文第121页注③。)里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切 掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。作为一个与“人 治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通 民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”。一种符合法治要求的法律制度， 一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现，另一方面，要通过 关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求要有三：第一，官方行为 与法律一致。“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”（注：《孟子·离娄篇》。）一般的、公开 的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于，政府机构及其官员时常通过 特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然只涉及 法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治。因为它使人们难以根据自己的法律知识来 规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同 一性，即业已确立的规则必须与能够从官员（如法院和警察）的执行模式里推断出来的规则 相适应（注：“可以肯定地讲，法治的实质是：在对公民发生作用时（如将他投入监牢或宣 布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和 义务的规则。倘若法治不是指这个意思，那就什么意思都没有”(Lon L.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210)。）。用莱兹的话说，就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下 制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的 法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在莱兹看来，这个框架可 以通过两类一般规则来创立，一类规则授予必要的权力以制作特定的规则，另一类规则就被 授权者如何行使权力规定若干义务。（注：Joseph Raz,The Authority of Law,pp.215-216.）第二， 设立合理、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通 常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排。其中，法律解释十分重要。法治 要求法官和其他官员在适用法律时要遵循与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及自由 裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权，因为“没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德—— 恒常性、可预测性、非人格化和自我克制——变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守 法律者比破坏法治者更高尚”（注：波斯纳(Richard A.Posner)：《法理学问题》，中国政法大 学出版社 1996 年版，第 294 页。波斯纳认为，自由裁量权并不必然构成对法治的侵犯。他 说，我们不会因为有时法官运用自由裁量权来处理疑难案件和行政部门可以不提出何种理由 即赦免罪犯，就认为制度“不自由”了。自由国家应该是规则和自由裁量权的混合。不要用“自 由”来贴标签。“我们的法律制度是否被称为‘自由的’不应当是重要的。实践中的问题是，我 们的制度是否比应该有更多规则和较少裁量权的制度更好一些，或者是比一个有更多裁量 权、更多标准和较少规则的制度更好一些。”（同上书，第 78 页））。但是，法官的自由裁量 权必须遵循法律，这是法治与政治的一个基本区别（注：波斯纳承认，“在法官遵循（法治） 的意义上，法律不同于政治”(Richard A.Posner,The Problems of Jurisprudence,1990,p.153)。）。 最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪 不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样，这样的权力结构有一种对法律权 威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分 支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义上，经典的 法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。（注：例如，1799 年《马塞诸塞权利宣言》 规定立法、行政和司法分权“以达成法治而非人治”；戴雪说：“与法治形成对照的是这样一 种政府制度，它立足于某些有权威的人行使宽泛、专横或随意的强制权 力”(Albert.V.Decey,Introduction to the Study of the Law of the Co-nstitution,p.188)。参见 Paul R.Verkuil,Separation of Powers,the Rule of Law and Idea of Independence,30 Wm.&Mary Law Review.1987；另参见本文第 121 页注③。）