论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·49· 在行政法观念上，形成了西方古典“控权论”行 一系列的问题：降低立法的民意含量，过度强化立法 政法以及我国（包括前苏联和东欧国家）早期的“管理 的专家化倾向，不受立法程序制约会降低立法质 论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学 量。s4os李祖军教授曾指出，一个权力相对薄弱的法 分析框架，管理型行政法使行政相对人只是作为受行 院却拥有世界上最为广泛的司法解释权，这一现象本 政主体支配的对象来定位，控权型行政法则使行政相 身就值得探讨。一般来说，世界各国均不允许裁判者 对人作为受法律保护的对象来定位。s08但无论是 对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家，法官有 管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提，即 很大的自由裁量权，甚至可以进行“法官造法”，但法 行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”，只不过 律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例 从价值上看，管理型行政法认为这种“不对等性”是天 来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或 经地义、具有天然的合法性，而在控权型行政法看来， 抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个 这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。 美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法 20世纪90年代初期，罗豪才等学者根据我国行 律解释，肯定会受到弹劾，因为美国社会决不允许法 政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政 院明日张胆地立法。s343在大陆法系国家里，对法官 权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控 解释法律的限制则更为严格，即或按照瑞士等国家关 制行政权到发挥行政权力功能的变化，提出并系统论 于在既无法律规定又无惯例可循的情况下，法官“应 证了现代行政法是“平衡法”的思想，4)3揭示了行政 依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定，法官 法对国家行政权力与公民权利的平衡功能，总结出由 也只是充当具体案件立法者的角色，相对作为一般立 管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中 法者的议会而言，法官只是个别立法者。另外，也有 形成平衡的行政法类型。必须承认的是，在行政法中 研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制 要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平 公共政策，又面临着司法知识不足，对解释后果把握 衡是一个科学的论断，但是如果由此推出在行政法律 不准等问题①。至于最高人民法院通过司法文件形 关系中主体双方地位“平等”，显然就有些矫枉过正 式创制公共政策，其中存在的问题与司法解释形式存 了，因为这己经取消行政法存在的基础，将行政法律 在的问题相类似，在这里不再另外加以分析。 关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是，行 近年来，相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审 政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具 查制度，并提出以美国为样板，建立由普通法院审查 有不对等性，这种不对等性通常是指行政主体一方的 违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有 地位高于行政相对人一方的地位，行政主体有指挥、 诸多优点，但不能不看到它与我国现行的政治、法律 命令的权力，行政相对人只有服从的义务。至于这种 制度难以实现融合。在目前的条件下，通过最高人民 不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如 法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。 何矫正，都不能否认不平等性的存在。也正是由于不 由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的 平等性的存在，相对人才被看成是“弱者”。从表4材 原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。 料所反映的内容看，最高人民法院主要通过不断拓展 司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制， 司法审查范围的方法，来创制保护行政相对人的公共 构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体 政策。 制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制 不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大 六、最高人民法院公共政策创制形式的选择： 会制度，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的 案例的探索 机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关 关于以司法解释形式创制公共政策，最大的问题 立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从 莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上，许多 属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法 解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法 而无效，从逻辑上很难讲得通，在实践上并不具有可 律解释的系统性有好处，特别是在法制建设初期对弥 补法律资源的不足功不可没，但从长远的法制建设和 法治的要求来看，却有不妥之处。正如前文所分析的 那样，抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权，最 ①对于该问题的详细论述，可参见侯猛：《中国最高人民法院研 高法院实际上成为重要的立法机关，这样必然会带来 究》，法律出版社2007年版，第六章“最高人民法院法官的决策过程”。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net在行政法观念上 , 形成了西方古典“控权论”行 政法以及我国(包括前苏联和东欧国家) 早期的“管理 论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学 分析框架 ,管理型行政法使行政相对人只是作为受行 政主体支配的对象来定位 ,控权型行政法则使行政相 对人作为受法律保护的对象来定位。〔38〕408 但无论是 管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提 ,即 行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”,只不过 从价值上看 ,管理型行政法认为这种“不对等性”是天 经地义、具有天然的合法性 ,而在控权型行政法看来 , 这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。 20 世纪 90 年代初期 ,罗豪才等学者根据我国行 政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政 权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控 制行政权到发挥行政权力功能的变化 ,提出并系统论 证了现代行政法是“平衡法”的思想 , 〔44〕3揭示了行政 法对国家行政权力与公民权利的平衡功能 ,总结出由 管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中 形成平衡的行政法类型。必须承认的是 ,在行政法中 要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平 衡是一个科学的论断 ,但是如果由此推出在行政法律 关系中主体双方地位“平等”,显然就有些矫枉过正 了 ,因为这已经取消行政法存在的基础 ,将行政法律 关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是 ,行 政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具 有不对等性 ,这种不对等性通常是指行政主体一方的 地位高于行政相对人一方的地位 ,行政主体有指挥、 命令的权力 ,行政相对人只有服从的义务。至于这种 不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如 何矫正 ,都不能否认不平等性的存在。也正是由于不 平等性的存在 ,相对人才被看成是“弱者”。从表 4 材 料所反映的内容看 ,最高人民法院主要通过不断拓展 司法审查范围的方法 ,来创制保护行政相对人的公共 政策。 六、最高人民法院公共政策创制形式的选择 : 案例的探索 关于以司法解释形式创制公共政策 ,最大的问题 莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上 ,许多 解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法 律解释的系统性有好处 ,特别是在法制建设初期对弥 补法律资源的不足功不可没 ,但从长远的法制建设和 法治的要求来看 ,却有不妥之处。正如前文所分析的 那样 ,抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权 ,最 高法院实际上成为重要的立法机关 ,这样必然会带来 一系列的问题 :降低立法的民意含量 ,过度强化立法 的专家化倾向 ,不受立法程序制约会降低立法质 量。〔38〕408李祖军教授曾指出 ,一个权力相对薄弱的法 院却拥有世界上最为广泛的司法解释权 ,这一现象本 身就值得探讨。一般来说 ,世界各国均不允许裁判者 对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家 ,法官有 很大的自由裁量权 ,甚至可以进行“法官造法”,但法 律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例 来实现 ,法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或 抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个 美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法 律解释 ,肯定会受到弹劾 ,因为美国社会决不允许法 院明目张胆地立法。〔45〕343在大陆法系国家里 ,对法官 解释法律的限制则更为严格 ,即或按照瑞士等国家关 于在既无法律规定又无惯例可循的情况下 ,法官“应 依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定 ,法官 也只是充当具体案件立法者的角色 ,相对作为一般立 法者的议会而言 ,法官只是个别立法者。另外 ,也有 研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制 公共政策 ,又面临着司法知识不足 ,对解释后果把握 不准等问题 ①。至于最高人民法院通过司法文件形 式创制公共政策 ,其中存在的问题与司法解释形式存 在的问题相类似 ,在这里不再另外加以分析。 近年来 ,相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审 查制度 ,并提出以美国为样板 ,建立由普通法院审查 违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有 诸多优点 ,但不能不看到它与我国现行的政治、法律 制度难以实现融合。在目前的条件下 ,通过最高人民 法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。 由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的 原则基础上的 ,同时又是权力制衡的一个重要表现。 司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制 , 构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体 制上看 ,它与我国人民代表大会制度的权力运行机制 不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大 会制度 ,全国人大及其常委会既是行使国家立法权的 机关 ,又是代表人民行使权力的最高国家权力机关 , 立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从 属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法 而无效 ,从逻辑上很难讲得通 ,在实践上并不具有可 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·49 · ① 对于该问题的详细论述 ,可参见侯猛《: 中国最高人民法院研 究》,法律出版社 2007 年版 ,第六章“最高人民法院法官的决策过程