。50· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 行性①。司法审查中的法院对行政机关具体行政行 自己的裁判被上级法院推翻，在裁判时不可能不参照 为的审查，在实践中基本上也是通过具体案件的审理 上级法院的裁判，并通过其领会上级法院的基本精 来进行的，在此过程中的创制公共政策实际上已经转 神。著名比较法专家梅利曼教授曾指出：“至于遵循 化为案例形式。 先例'这种形式上的原则是否存在则无关紧要。那些 因此，在目前条件下，同违宪审查、司法文件和司 设想大陆法系中司法权力毫无用处，普通法系中法官 法解释相比较，依笔者看来，最高人民法院参与公共 又只能死死按判例判案，并将这两个方面作为两大法 政策创制的最佳方式应当是案例②。因为“立法者在 系各自特点而加以比较的人，显然对两大法系的实际 估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规 情况都作了夸张。众所周知，大陆法系法院也使用判 制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的 例，而普通法系法院也是有选择地援引判例，甚至也 是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他 推翻自己过去作出的判决。”71 应当遵循我们的现代组织的精神，并且为了摆脱危险 在普遍采用错案追究制的中国司法体系中，最高 的恣意行为，他应该尽可能地使自己从每一种个人性 人民法院发布的案例对下级法院审判的影响甚至要 的或其他产生与他所面临的特殊境况的影响中解脱 远远高于其他大陆法系国家地区。因为按照错案追 出来，并将司法的决定基于一种客观性质的某些因素 究制，被上级法院改判的案件，主审法官要承担错案 之上。”674,7这些客观的因素主要是具体的案件争 责任，并因此在经济上、政治上、事业上受到负面影 议，正如英国学者科特威尔所言：“尽管法院不可避免 响。另外，在具有较强的行政化色彩的中国司法体制 地要制定法律，但它的作用与专门的立法者或政策制 中，上级法院对下级法院的作用早就不仅仅局限于审 定的作用不同，它主要地是面对社会关系的变化，合 理地运用和发展法律原则，在诉讼案件或有关请求中 确认和加强既定的法律原则。”624当然由于受法律 ①2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止了27项司 法解释，其中一条是当时被称为“宪法可法化第一案”的齐玉苓案的可 制度的总体样式的制约，我国现在不太可能、或者是 法解释—关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的 没必要建立一套英美法系意义上的判例法制度，但是 基本权利是否应承担民事责任的批复》。在中国政法大学廉希圣教授 看来，这条司法解释的废止最大原因可能在于对宪法解释权的争议 我们可以效仿一些大陆法国家的做法，在坚持成文法 上。西方国家通常是国会制定宪法，但是解释宪法的权力在法院，由 的主导地位的前提下，适度提升案例的地位和作用， 法院来制衡国会的权力。但我因的全因人民代表大会是最高权力机 创建中国化的案例制度③。 关，享有制定宪法、解释宪法和监督宪法实施的权力。司法系统受人 大监督，而不是他们互相监督。如果最高法院出台这样的可法解释， 判例法国家的法院判例具有法律渊源的效力，不 或者像黄松有所说的那样由普通法院来审理宪法权利纠纷，那么法院 仅是裁判规范同时也是社会规范，这样，判例不仅可 势必就会拥有对宪法的解释权，而且还能监督人大对宪法的实施，“和 我因的政治体制不太协调，是越俎代庖”。参见黄利：《援引宪法打官 以在案件的裁判过程中可以直接为法院所引用，而且 司的历史缘何终结》，载《南方周末2009年1月15日。 也对普通民众的生活、工作予以引导。那么大陆法系 ②关于案例与判例的区分，可参见房文翠：《接近正义寻求和 谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3 国家的判例，能否超出个案对普通民众的生活产生影 期：关于在我国为何使用“案例指导”这一名称参见刘作翔、徐景和： 响呢？答案是肯定的。大陆法系的判例和英美国家 《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。正如笔 的判例一样，同时具有社会规范和裁判规范双重属 者在上文中已经指出的那样，随着两大法系融合趋势的发展，硬要对 上述名词进行区分，在实践中的价值已经不大。所以在论及中国最高 性。而且法律之不同于其他社会规范的重要特点在 人民法院时，笔者注意使用“案例”，在论及其他国家法院或者在引用 于，它具有通过裁判规范的属性，即可以强制实现的 其他学者的研究成果时，对案例或判例没有单独的区分，特此说明。 ③早在十多年前，武树臣、曹培等学者就对中国是否应当引入 属性，实现对社会生活关系的引导。事实上，在所有 判例制度，判例能否作为我国现行法律的渊源等问题展开了讨论。 司法体系中，上级法院的案例都不可能不对下级法院 (参见武树臣：《判例在我国法制制度中的地位》，载《法学》1986年第6 期；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与 的司法审判产生影响，其效力基础有两个层次：其一， 评说》，载《判例与研究》1997年第2期：曹培：《借鉴判例法，推进改革 以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系 中的法制建设》，载《人民日报》1987年3月13日：武树臣，等：《判例法 构成了指导性案例效力的形式基础：其二，彰显知识 与我国法制建设（笔谈）》，载《法律科学》1989年第1期)尽管有一些 学者对中国借鉴西方的判例制度提出了质疑，甚至反对（参见高岩： 和经验价值的实践理性构成了指导性案例效力的实 《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期：张庆旭： 质基础。29·38这种影响在采判例法的国家表现为上 《“判例法"“质疑》，载《比较法研究2002年第4期)，但也有很多讨论 者对“中国引入判例制度”持肯定态度。近年来，学者们从不同的角度 级法院的判例具有和法律一样的拘束力：在采制定法 来分析“在中国实行判例法的必要性”，甚至有人将其视为“走出司法 的国家，上级法院的判例表现为对下级审判的指导， 改革中的两难选择之路”。（参见许国鹏：《加强判例研究实现法治理 并具体地通过审级制度实现。与上级法院的裁判矛 想》，载《当代法学》2000年第5期；颜桂芝：《建议设立中国的判例制 度》，载《中国律师》2001年第10期，张骐：《判例法的比较研究》，载 盾的判决有可能被上级法院推翻，下级法院为了防止 《比较法研究》2002年第4期)。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.cnki.net行性 ①。司法审查中的法院对行政机关具体行政行 为的审查 ,在实践中基本上也是通过具体案件的审理 来进行的 ,在此过程中的创制公共政策实际上已经转 化为案例形式。 因此 ,在目前条件下 ,同违宪审查、司法文件和司 法解释相比较 ,依笔者看来 ,最高人民法院参与公共 政策创制的最佳方式应当是案例 ②。因为“立法者在 估量总体境况时不为任何限制所约束 ,他对境况的规 制方式完全是抽象的 ,而法官在作出决定时所看到的 是具体的案件 ,并且参照了一些绝对实在的问题 ,他 应当遵循我们的现代组织的精神 ,并且为了摆脱危险 的恣意行为 ,他应该尽可能地使自己从每一种个人性 的或其他产生与他所面临的特殊境况的影响中解脱 出来 ,并将司法的决定基于一种客观性质的某些因素 之上。”〔46〕74 - 75这些客观的因素主要是具体的案件争 议 ,正如英国学者科特威尔所言“: 尽管法院不可避免 地要制定法律 ,但它的作用与专门的立法者或政策制 定的作用不同 ,它主要地是面对社会关系的变化 ,合 理地运用和发展法律原则 ,在诉讼案件或有关请求中 确认和加强既定的法律原则。”〔46〕274当然由于受法律 制度的总体样式的制约 ,我国现在不太可能、或者是 没必要建立一套英美法系意义上的判例法制度 ,但是 我们可以效仿一些大陆法国家的做法 ,在坚持成文法 的主导地位的前提下 ,适度提升案例的地位和作用 , 创建中国化的案例制度 ③。 判例法国家的法院判例具有法律渊源的效力 ,不 仅是裁判规范同时也是社会规范 ,这样 ,判例不仅可 以在案件的裁判过程中可以直接为法院所引用 ,而且 也对普通民众的生活、工作予以引导。那么大陆法系 国家的判例 ,能否超出个案对普通民众的生活产生影 响呢 ? 答案是肯定的。大陆法系的判例和英美国家 的判例一样 ,同时具有社会规范和裁判规范双重属 性。而且法律之不同于其他社会规范的重要特点在 于 ,它具有通过裁判规范的属性 ,即可以强制实现的 属性 ,实现对社会生活关系的引导。事实上 ,在所有 司法体系中 ,上级法院的案例都不可能不对下级法院 的司法审判产生影响 ,其效力基础有两个层次 :其一 , 以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系 构成了指导性案例效力的形式基础 ;其二 ,彰显知识 和经验价值的实践理性构成了指导性案例效力的实 质基础。〔48〕29 - 38这种影响在采判例法的国家表现为上 级法院的判例具有和法律一样的拘束力 ;在采制定法 的国家 ,上级法院的判例表现为对下级审判的指导 , 并具体地通过审级制度实现。与上级法院的裁判矛 盾的判决有可能被上级法院推翻 ,下级法院为了防止 自己的裁判被上级法院推翻 ,在裁判时不可能不参照 上级法院的裁判 ,并通过其领会上级法院的基本精 神。著名比较法专家梅利曼教授曾指出“: 至于‘遵循 先例’这种形式上的原则是否存在则无关紧要。那些 设想大陆法系中司法权力毫无用处 ,普通法系中法官 又只能死死按判例判案 ,并将这两个方面作为两大法 系各自特点而加以比较的人 ,显然对两大法系的实际 情况都作了夸张。众所周知 ,大陆法系法院也使用判 例 ,而普通法系法院也是有选择地援引判例 ,甚至也 推翻自己过去作出的判决。”〔27〕18 在普遍采用错案追究制的中国司法体系中 ,最高 人民法院发布的案例对下级法院审判的影响甚至要 远远高于其他大陆法系国家、地区。因为按照错案追 究制 ,被上级法院改判的案件 ,主审法官要承担错案 责任 ,并因此在经济上、政治上、事业上受到负面影 响。另外 ,在具有较强的行政化色彩的中国司法体制 中 ,上级法院对下级法院的作用早就不仅仅局限于审 ·50 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期 ① ② ③ 2008 年 12 月 18 日 ,最高人民法院发布公告 ,废止了 27 项司 法解释 ,其中一条是当时被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案的司 法解释 ———《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的 基本权利是否应承担民事责任的批复》。在中国政法大学廉希圣教授 看来 ,这条司法解释的废止最大原因可能在于对宪法解释权的争议 上。西方国家通常是国会制定宪法 ,但是解释宪法的权力在法院 ,由 法院来制衡国会的权力。但我国的全国人民代表大会是最高权力机 关 ,享有制定宪法、解释宪法和监督宪法实施的权力。司法系统受人 大监督 ,而不是他们互相监督。如果最高法院出台这样的司法解释 , 或者像黄松有所说的那样由普通法院来审理宪法权利纠纷 ,那么法院 势必就会拥有对宪法的解释权 ,而且还能监督人大对宪法的实施“, 和 我国的政治体制不太协调 ,是越俎代庖”。参见黄利《: 援引宪法打官 司的历史缘何终结》,载《南方周末》2009 年 1 月 15 日。 关于案例与判例的区分 ,可参见房文翠《: 接近正义寻求和 谐 :案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007 年第 3 期 ;关于在我国为何使用“案例指导”这一名称参见刘作翔、徐景和 : 《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006 年第 3 期。正如笔 者在上文中已经指出的那样 ,随着两大法系融合趋势的发展 ,硬要对 上述名词进行区分 ,在实践中的价值已经不大。所以在论及中国最高 人民法院时 ,笔者注意使用“案例”,在论及其他国家法院或者在引用 其他学者的研究成果时 ,对案例或判例没有单独的区分 ,特此说明。 早在十多年前 ,武树臣、曹培等学者就对中国是否应当引入 判例制度 ,判例能否作为我国现行法律的渊源等问题展开了讨论。 (参见武树臣《: 判例在我国法制制度中的地位》,载《法学》1986 年第 6 期 ;武树臣《: 对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与 评说》,载《判例与研究》1997 年第 2 期 ;曹培《: 借鉴判例法 ,推进改革 中的法制建设》,载《人民日报》1987 年 3 月 13 日 ;武树臣 ,等《: 判例法 与我国法制建设(笔谈) 》,载《法律科学》1989 年第 1 期。) 尽管有一些 学者对中国借鉴西方的判例制度提出了质疑 ,甚至反对 (参见高岩 : 《我国不宜采用判例法制度》,载《中国法学》1991 年第 3 期 ;张庆旭 : 《“判例法”质疑》,载《比较法研究》2002 年第 4 期) ,但也有很多讨论 者对“中国引入判例制度”持肯定态度。近年来 ,学者们从不同的角度 来分析“在中国实行判例法的必要性”,甚至有人将其视为“走出司法 改革中的两难选择之路”。(参见许国鹏《: 加强判例研究实现法治理 想》,载《当代法学》2000 年第 5 期 ;颜桂芝《: 建议设立中国的判例制 度》,载《中国律师》2001 年第 10 期 ,张骐《: 判例法的比较研究》,载 《比较法研究》2002 年第 4 期)