论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·51 判监督方面了，实际上很多下级法院领导的任命与上 导并不完美，有些地方甚至还存在着比较严重的问 级法院的意志有一定的联系。“可见，尽管我国没有 题。笔者认为，可从以下几个环节完善我国的案例制 建立判例法制度，但上级法院的案例已经以不同的形 度 式，在不同程度上发挥了对下级法院的判决的拘束 其一，在实现角色和职能转换的基础上，通过案 力。”916最高人民法院以案例的形式参与公共政策 件筛选机制，最高人民法院亲自审理涉及公共政策创 形成，可以实现与我国现有政治体制的吻合，能够协 制的案件。o1.28位于审级制度金字塔顶的最高法院 调同其他机关之间的关系，规避来自方方面面的批 的核心任务是维护塔形结构的平衡、构成权利与权力 评。同时，最高人民法院以案例的形式创制公共政 和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机 策，能够克服司法解释脱离具体诉讼过程的缺憾，使 制。最高法院通常会把受案范围确定在法律事项以 最高人民法院公共政策创制功能的发挥直接立足于 内，只对或主要对具有普遍公共价值的法律问题进行 具体案件的审理之上。 复审。控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高 最高人民法院《人民法院五年改革纲要》明确提 法院审理事实问题的可能性，是各国（地区）实行三审 出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决 终审制的一个普遍趋势，其主要目的即在于使终审法 定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院 院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。与我 审判类似案件时参考。①2005年10月，最高人民法 国最高人民法院相比，作为最高上诉法院其他一些国 院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004一 家最高法院审理的案件数量要少的多，比如，美国联 2008)》进一步要求：“规范和完善案例指导制度，建立 邦最高法院审理的案件数量1994年只有87件，1995 指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则 年则是86件，616·7这主要归功于案件选择机制。 …建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之 最高人民法院所制定的《人民法院第二个五年改革纲 间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺 要(20042008)》第12条规定：“改革下级人民法 度，准确适用法律”。并且在50项改革任务和改革措 院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。 施中的第13项提出：“建立和完善案例指导制度，重 对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可 视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审 以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院 判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人 审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直 民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指 接审理。”据此可以推论，最高人民法院可以审理具有 导性案例的编选标准、编选程序、发布方式指导规则 普遍法律适用意义的案件，而这些案件来源于下级法 等。②这是最高人民法院第一次以正式文件的形式 院的申请。 发布有关案例指导制度的改革意见。2007年10月 其二，由最高人民法院制定和发布案例。在 在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会 2002年，针对河南省郑州市中原区法院实行的“先例 议上，时任最高人民法院院长肖扬在《最高人民法院 判决”改革，张志铭先生和贺卫方先生在《人民法院 关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报 报》上有过“司法改革中的主体适格”的争论，张先生 告》中再次强调，最高人民法院要“充分发挥典型案例 指出：“当各地各级法院纷纷推出自己的特色改革，大 的指导作用，从中总结归纳形成法律适用的具体规 有语不惊人死不休的态势下，尤其要注意基于各自身 则，指导下级法院准确适用法律”。在2008年第十一 份地位的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅 届全国人大第一次会议期间，新华社对最高人民法院 表现为当为则为，更表现为有所不为，以及将自己的 案例指导制度作的解释如下，“案例指导制度是最高 所作作为限制在合理的范围内，不事张扬。这就需要 人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平 各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三，在 衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在同案不同 改革的方式和宣传上谨慎从事。”23这实质上谈到 判'等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院 了创制先例或判例的主体问题，笔者同意张先生的看 审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由 法，并主张在目前中国应当只有最高人民法院才可以 裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用 创制案例。具体的措施是在最高人民法院设置由若 的一项具有中国特色的司法制度。”在这里，最高人民 法院发布案例制度第一次被认为是中国司法制度的 ①参见最高人民法院关于印发《人民法院五年改革纲要 组成部分。6o) (19992003)》的通知（法发ú999）28号)。 ②参见最高人民法院关于印发《人民法院第二个五年改革纲要 当然必须承认的是，目前最高人民法院的案例指 (2004-2008)》的通知（法发005）18号)。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net判监督方面了 ,实际上很多下级法院领导的任命与上 级法院的意志有一定的联系。“可见 ,尽管我国没有 建立判例法制度 ,但上级法院的案例已经以不同的形 式 ,在不同程度上发挥了对下级法院的判决的拘束 力。”〔49〕136最高人民法院以案例的形式参与公共政策 形成 ,可以实现与我国现有政治体制的吻合 ,能够协 调同其他机关之间的关系 ,规避来自方方面面的批 评。同时 ,最高人民法院以案例的形式创制公共政 策 ,能够克服司法解释脱离具体诉讼过程的缺憾 ,使 最高人民法院公共政策创制功能的发挥直接立足于 具体案件的审理之上。 最高人民法院《人民法院五年改革纲要》明确提 出“: 2000 年起 ,经最高人民法院审判委员会讨论、决 定的适用法律问题的典型案件予以公布 ,供下级法院 审判类似案件时参考。①”2005 年 10 月 ,最高人民法 院发布的《人民法院第二个五年改革纲要 (2004 ——— 2008) 》进一步要求“: 规范和完善案例指导制度 ,建立 指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则 ……建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之 间、审判组织之间的法律适用协调机制 ,统一司法尺 度 ,准确适用法律”。并且在 50 项改革任务和改革措 施中的第 13 项提出“: 建立和完善案例指导制度 ,重 视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审 判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人 民法院制定关于案例指导制度的规范性文件 ,规定指 导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则 等。②”这是最高人民法院第一次以正式文件的形式 发布有关案例指导制度的改革意见。2007 年 10 月 在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会 议上 ,时任最高人民法院院长肖扬在《最高人民法院 关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报 告》中再次强调 ,最高人民法院要“充分发挥典型案例 的指导作用 ,从中总结归纳形成法律适用的具体规 则 ,指导下级法院准确适用法律”。在 2008 年第十一 届全国人大第一次会议期间 ,新华社对最高人民法院 案例指导制度作的解释如下 “, 案例指导制度是最高 人民法院针对我国幅员辽阔 ,各地经济社会发展不平 衡 ,诉讼纠纷复杂多样 ,个别地方法院存在‘同案不同 判’等现象 ,为及时总结审判工作经验 ,指导各级法院 审判工作 ,统一司法尺度和裁判标准 ,规范法官自由 裁量权 ,充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用 的一项具有中国特色的司法制度。”在这里 ,最高人民 法院发布案例制度第一次被认为是中国司法制度的 组成部分。〔50〕 当然必须承认的是 ,目前最高人民法院的案例指 导并不完美 ,有些地方甚至还存在着比较严重的问 题。笔者认为 ,可从以下几个环节完善我国的案例制 度 : 其一 ,在实现角色和职能转换的基础上 ,通过案 件筛选机制 ,最高人民法院亲自审理涉及公共政策创 制的案件。〔30〕21 - 28位于审级制度金字塔顶的最高法院 的核心任务是维护塔形结构的平衡、构成权利与权力 和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机 制。最高法院通常会把受案范围确定在法律事项以 内 ,只对或主要对具有普遍公共价值的法律问题进行 复审。控制终审法院审理上诉案件的数量 ,排除最高 法院审理事实问题的可能性 ,是各国(地区) 实行三审 终审制的一个普遍趋势 ,其主要目的即在于使终审法 院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。与我 国最高人民法院相比 ,作为最高上诉法院其他一些国 家最高法院审理的案件数量要少的多 ,比如 ,美国联 邦最高法院审理的案件数量 1994 年只有 87 件 ,1995 年则是 86 件 , 〔51〕86 - 87 这主要归功于案件选择机制。 最高人民法院所制定的《人民法院第二个五年改革纲 要(2004 ———2008) 》第 12 条规定 “: 改革下级人民法 院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。 对于具有普遍法律适用意义的案件 ,下级人民法院可 以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院 审理。上级人民法院经审理认为符合条件的 ,可以直 接审理。”据此可以推论 ,最高人民法院可以审理具有 普遍法律适用意义的案件 ,而这些案件来源于下级法 院的申请。 其二 ,由最高人民法院制定和发布案例。在 2002 年 ,针对河南省郑州市中原区法院实行的“先例 判决”改革 ,张志铭先生和贺卫方先生在《人民法院 报》上有过“司法改革中的主体适格”的争论 ,张先生 指出“: 当各地各级法院纷纷推出自己的特色改革 ,大 有语不惊人死不休的态势下 ,尤其要注意基于各自身 份地位的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅 表现为当为则为 ,更表现为有所不为 ,以及将自己的 所作作为限制在合理的范围内 ,不事张扬。这就需要 各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三 ,在 改革的方式和宣传上谨慎从事。”〔52〕313这实质上谈到 了创制先例或判例的主体问题 ,笔者同意张先生的看 法 ,并主张在目前中国应当只有最高人民法院才可以 创制案例。具体的措施是在最高人民法院设置由若 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·51 · ① ② 参见最高人民法院关于印发《人民法院五年改 革纲要 (1999 ———2003) 》的通知(法发〔1999〕28 号) 。 参见最高人民法院关于印发《人民法院第二个五年改革纲要 (2004 - 2008) 》的通知(法发〔2005〕18 号)