·48· 法律科学（西北政法大学学报） 2010年第1期 论最终凝定为“宪法司法化”的术语①。按照北京大 会并不是纯粹的司法机关，由宪法法院或宪法委员会 学王磊教授的界定：“宪法司法化是各国司法审查制 对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属 度的共同的提炼。…是将宪法作为如同刑法、民法 于司法审查的范畴。在此，笔者认为，司法审查与违 等法的适用一样，也由特定机关去针对个别案件反复 宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。 适用”。他还认为：“宪法司法化是针对我国的宪政实 违宪审查仅指有权机关（主体上为司法机关或非司法 践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实 机关)对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权 施的关键。”48违宪审查与民主之间的紧张关系， 合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查是指普 一直是美国学界证成和否定违宪审查制度的争议双 通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括 方的主要战场。翟小波先生对这一争议进行了中国 合宪性审查，也包括合法性的审查。 背景下的移植，他认为宪法司法化的论证逻辑不能成 中国没有采取三权分立的体制，最高人民法院必 立，司法机关不能优越于代议机关，宪法司法化论者 须向全国人民代表大会负责并接受其监督，在制度上 对于“多数暴政”的指责是理论的“夸张”。中国宪政 表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为 的关键在于重建议会，让全国人大及其常务委员会走 立法机关，它制定的法律是最高人民法院审判权运作 向“真议会”，代议机关至上优越于宪法司法 的规范基础，同时它针对某些问题颁布的决定或决议 化。o42647当然有学者指出：“根据现代自由主义政 最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定，最高 治原理，政治问题的关键不在于拥有权力者的人数多 人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权 少，而在于权力运用方式的控制和运用，即便是多数 力机关负责，因此在现有的单向制约的宪政体系下， 人的绝对主权，也应受到必要的约束。既然以自由、 最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律 平等、法治为追求的政治理想，自然应消除那种认为 性无法产生有力的影响。笔者不认为，目前最高人民 由于一切权力掌握在人民手中，所以便不再需要确立 法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为 权力控制措施的传统观念，进而赋予司法机关依据宪 违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权，按照 法审查立法的权力。”120 我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大 那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么 会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去进行 关系呢？在有些实行司法审查的国家，可以说，其宪 违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法 法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司 院的职能中不存在违宪审查，但我国的立法中承认了 法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混 广义上的司法审查的一部分，即法院对行政机关行为 同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但 合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行 是，如果推而广之，在世界范围内阐述这一制度，就不 为违法，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共 能认为两者是完全相同的概念。22,76宪法法院或宪 政策也可以看作是创制了一项“新”的公共政 法委员 策。1123 表4对行政行为的审查 名称 内容 保护对象 公报年/期 在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级 明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷 行政 2006年 案 集、不服意清政票装翻大晨售警 相对人 第1期 受理。 如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书 上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商 而是仅仗向当事人出具罚款证明，宜未向当事人 妻翠精翻皱处安的瓷以依背炎 行政 2006年 行政管理局行政处罚案(2005)行提字第1号 当事人 相对人 第4期 因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民 法院应当予以受理。 ①国内宪法学界最早使用“宪法可法化”概念的应该是胡锦光 教授，参见胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》 1993年第1期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊 教授的著作《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net论最终凝定为“宪法司法化”的术语 ①。按照北京大 学王磊教授的界定“: 宪法司法化是各国司法审查制 度的共同的提炼。……是将宪法作为如同刑法、民法 等法的适用一样 ,也由特定机关去针对个别案件反复 适用”。他还认为“: 宪法司法化是针对我国的宪政实 践提出来的 ,这样可以对症下药 ,是解决我国宪法实 施的关键。”〔39〕148 违宪审查与民主之间的紧张关系 , 一直是美国学界证成和否定违宪审查制度的争议双 方的主要战场。翟小波先生对这一争议进行了中国 背景下的移植 ,他认为宪法司法化的论证逻辑不能成 立 ,司法机关不能优越于代议机关 ,宪法司法化论者 对于“多数暴政”的指责是理论的“夸张”。中国宪政 的关键在于重建议会 ,让全国人大及其常务委员会走 向“真 议 会”, 代 议 机 关 至 上 优 越 于 宪 法 司 法 化。〔40〕426 - 447当然有学者指出 “: 根据现代自由主义政 治原理 ,政治问题的关键不在于拥有权力者的人数多 少 ,而在于权力运用方式的控制和运用 ,即便是多数 人的绝对主权 ,也应受到必要的约束。既然以自由、 平等、法治为追求的政治理想 ,自然应消除那种认为 由于一切权力掌握在人民手中 ,所以便不再需要确立 权力控制措施的传统观念 ,进而赋予司法机关依据宪 法审查立法的权力。”〔41〕230 那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么 关系呢 ? 在有些实行司法审查的国家 ,可以说 ,其宪 法意义上的司法审查就是违宪审查 ,违宪审查就是司 法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混 同使用 ,就美国实行的制度而言 ,是完全可以的。但 是 ,如果推而广之 ,在世界范围内阐述这一制度 ,就不 能认为两者是完全相同的概念。〔42〕72 - 76宪法法院或宪 法委员 会并不是纯粹的司法机关 ,由宪法法院或宪法委员会 对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属 于司法审查的范畴。在此 ,笔者认为 ,司法审查与违 宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。 违宪审查仅指有权机关(主体上为司法机关或非司法 机关) 对公权力行使的合宪性的审查 ,包括对立法权 合宪性和对行政权合宪性的审查 ;而司法审查是指普 通司法机关对公权力行使的所有内容的审查 ,既包括 合宪性审查 ,也包括合法性的审查。 中国没有采取三权分立的体制 ,最高人民法院必 须向全国人民代表大会负责并接受其监督 ,在制度上 表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为 立法机关 ,它制定的法律是最高人民法院审判权运作 的规范基础 ,同时它针对某些问题颁布的决定或决议 最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定 ,最高 人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权 力机关负责 ,因此在现有的单向制约的宪政体系下 , 最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律 性无法产生有力的影响。笔者不认为 ,目前最高人民 法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为 违宪审查必然意味着宪法解释 ,而宪法解释权 ,按照 我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大 会常务委员会的。在这种规定下 ,由司法机关去进行 违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法 院的职能中不存在违宪审查 ,但我国的立法中承认了 广义上的司法审查的一部分 ,即法院对行政机关行为 合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行 为违法 ,就是否决了一项公共政策 ,而否决一项公共 政策也 可 以 看 作 是 创 制 了 一 项“新”的 公 共 政 策。〔11〕12 - 13 表 4 对行政行为的审查 名称 内容 保护对象 公报年/ 期 建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷 案 在行政管理过程中 ,上级以行政命令形式对下级 作出的指示 ,如果产生了直接的、外部的法律效 果 ,当事人不服提起行政诉讼的 ,人民法院应当 受理。 行政 相对人 2006 年 第 1 期 上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商 行政管理局行政处罚案(2005) 行提字第 1 号 如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书 , 而是仅仅向当事人出具罚款证明 ,且未向当事人 告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据、依 法享有的权利。致使当事人无从判断。当事人 因此未经行政复议直接向人民法院起诉的 ,人民 法院应当予以受理。 行政 相对人 2006 年 第 4 期 ·48 · 法律科学(西北政法大学学报) 2010 年第 1 期 ① 国内宪法学界最早使用“宪法司法化”概念的应该是胡锦光 教授 ,参见胡锦光《: 宪法司法化的必然性与可行性探讨》,载《法学家》 1993 年第 1 期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊 教授的著作《宪法的司法化》,中国政法大学出版社 2000 年版