论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·47· 在某些社会关系中，当事人之间并不存在隶属关 在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的 系，但由于对信息掌握的程度不同，造成地位实际上 生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我 的不平等，这种弱者可以被称为“境遇上的弱者”。所 国当前法律资源不足有关，但也明确地告诉我们，上 谓“境遇上的弱者”是指某一个人置于特定的环境之 级法院的裁判，特别是最高人民法院裁判的意义己经 下，因而处于相对劣势的地位。32法律意义上的 超出了“个案”的范围，它们中的一些在一定程度上具 境遇上的弱者主要包括消费者、储户、被保险人、受教 备了“先例”的特征，虽然该“先例”还没有获得“必须 育者等。比如，在消费关系中，经营者对其商品、服务 遵循”的效力。有研究者己经指出，我国虽然不是一 信息的控制占据主动，消费者获得相关信息的多少很 个判例法国家，但仍然允许有判例，在案件相同或近 大程度上取决于商家的行为，因此双方实际地位并不 似的情况下，下级法院不遵循最高人民法院己经做出 平等，成为境遇上的弱者。特别是在现代社会，随着 的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判， 具有强大经济力量的垄断组织的出现，现实社会中与 该院应当有义务作出解释。s1511 之相对应的消费者根本无力同它们抗衡，使得这一问 五、最高人民法院公共政策创制的形式之四： 题显现得更为明显。表3材料的内容显示，最高人民 司法审查 法院主要通过对已有法律规则或者法律原则扩大解 释的方法，创制保护“境遇上的弱者”的公共政策。 司法审查是由普通司法机关对行使国家权力之 行为的合宪性和合法性所进行的审查被审查的国家 最高人民法院正式发布案例的行为，不可避免地 引起了学界对所公布案例的性质的探讨。有学者认 权力主要是立法权和行政权，对立法权实施的审查主 要是合宪性审查，对全国人大及其常委会以下的其他 为，最高人民法院发布的某些案例虽有判例之实但却 国家权力机关和行政机关的审查主要是合法性审 无判例之名。“从内容上看，有些刑事案例基本上具 查。s28由于司法审查制度对于控制权力、保障权利， 有了刑事判例的某些特征，在某种意义上说也可以看 实现法治有着重要的积极意义，20世纪以来，它己经 成是判例。…尽管有这样的案例存在，但最高司法 成为追求宪政国家的普遍选择。著名宪法学者张千 机关毕竞还是称其为‘案例'而不是判例’。因此，我 帆教授认为：“20世纪是司法审查的世纪。”并经过仔 们认为，不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑 细研究指出，“在目前180多个国家和地区的宪法（或 事判例”。121s216也有学者认为，《最高人民法院公 基本法)文本中，已有160多个文本规定了某种形式 报》发布的案例具有一定程度上的强制性。“中国不 的司法性质的宪法审查制度，而除了美国(1803年)、 仅具有使用判例的历史，而且现实司法中也注意运用 印度尼西亚(2003年)、阿富汗(2004年)、伊拉克 判例的作用，主要表现是发布案例（包括内部发布）来 (2005年)等极少数国家之外，绝大多数国家或地区 指导全国司法。…特别是在案例后面，往往有最高 的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法 人民法院审判委员会的按语，要求各级人民法院借 审查是宪法规定获得落实的制度保障，那么从宪法到 鉴。而实质上，这些案例所确立的规则对下级法院， 宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋 其效力不是借鉴，而是必须遵循。因此可以说，我国 势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世 己出现了判例制度的端倪”。26.则还有学者把《最高 纪。”672·6同时，司法审查制度也是法院得以制衡其 人民法院公报》发布的案例作为判例来看待，认为这 他国家权力必不可少的制度设计。周永坤教授曾指 些案例就是判例。3)46.4“虽然关于名称的界定还存在 出：“只有司法审查制度才能使立法权、行政权从法律 争议，但在这一点上基本上能够达成一致，即这些案 之上走到法律之下，接受法律的约束。只有当司法审 例“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于 查制度确立以后，公民与立法机关、行政机关的关系 学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例，它具 才能由单纯服从的一般社会关系变成法律上的权利 有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人 义务关系，从而公民在与立法机关、行政机关关系中 民法院指导地方各级法院审判工作的重要工具，也是 的权利才能得到保障。”68)6 海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资 与司法审查相近，并被广泛使用的另外一个名词 料”。a) 是违宪审查。中国宪法学界关于违宪审查制度的讨 事实上，这些案例对地方各级人民法院的审判工 作起到了统一标准和提供范例的作用。在司法实践 中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院 的裁判，并在相似或近似的裁判中加以参照。当事人 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net在某些社会关系中 ,当事人之间并不存在隶属关 系 ,但由于对信息掌握的程度不同 ,造成地位实际上 的不平等 ,这种弱者可以被称为“境遇上的弱者”。所 谓“境遇上的弱者”是指某一个人置于特定的环境之 下 ,因而处于相对劣势的地位。〔13〕92 - 98 法律意义上的 境遇上的弱者主要包括消费者、储户、被保险人、受教 育者等。比如 ,在消费关系中 ,经营者对其商品、服务 信息的控制占据主动 ,消费者获得相关信息的多少很 大程度上取决于商家的行为 ,因此双方实际地位并不 平等 ,成为境遇上的弱者。特别是在现代社会 ,随着 具有强大经济力量的垄断组织的出现 ,现实社会中与 之相对应的消费者根本无力同它们抗衡 ,使得这一问 题显现得更为明显。表 3 材料的内容显示 ,最高人民 法院主要通过对已有法律规则或者法律原则扩大解 释的方法 ,创制保护“境遇上的弱者”的公共政策。 最高人民法院正式发布案例的行为 ,不可避免地 引起了学界对所公布案例的性质的探讨。有学者认 为 ,最高人民法院发布的某些案例虽有判例之实但却 无判例之名。“从内容上看 ,有些刑事案例基本上具 有了刑事判例的某些特征 ,在某种意义上说也可以看 成是判例。……尽管有这样的案例存在 ,但最高司法 机关毕竟还是称其为‘案例’而不是‘判例’。因此 ,我 们认为 ,不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑 事判例”。〔31〕215 - 216 也有学者认为《, 最高人民法院公 报》发布的案例具有一定程度上的强制性。“中国不 仅具有使用判例的历史 ,而且现实司法中也注意运用 判例的作用 ,主要表现是发布案例(包括内部发布) 来 指导全国司法。……特别是在案例后面 ,往往有最高 人民法院审判委员会的按语 ,要求各级人民法院借 鉴。而实质上 ,这些案例所确立的规则对下级法院 , 其效力不是借鉴 ,而是必须遵循。因此可以说 ,我国 已出现了判例制度的端倪”。〔32〕86 - 94还有学者把《最高 人民法院公报》发布的案例作为判例来看待 ,认为这 些案例就是判例。〔33〕46 - 48虽然关于名称的界定还存在 争议 ,但在这一点上基本上能够达成一致 ,即这些案 例“它既不同于用作法制宣传的一般案例 ,也不同于 学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例 ,它具 有典型性、真实性、公正性和权威性的特点 ,是最高人 民法院指导地方各级法院审判工作的重要工具 ,也是 海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资 料”。〔34〕 事实上 ,这些案例对地方各级人民法院的审判工 作起到了统一标准和提供范例的作用。在司法实践 中 ,不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院 的裁判 ,并在相似或近似的裁判中加以参照。当事人 在诉讼程序中也是如此 ,他们乐于寻找对自己有利的 生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我 国当前法律资源不足有关 ,但也明确地告诉我们 ,上 级法院的裁判 ,特别是最高人民法院裁判的意义已经 超出了“个案”的范围 ,它们中的一些在一定程度上具 备了“先例”的特征 ,虽然该“先例”还没有获得“必须 遵循”的效力。有研究者已经指出 ,我国虽然不是一 个判例法国家 ,但仍然允许有判例 ,在案件相同或近 似的情况下 ,下级法院不遵循最高人民法院已经做出 的裁判 ,尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判 , 该院应当有义务作出解释。〔35〕175 - 181 五、最高人民法院公共政策创制的形式之四 : 司法审查 司法审查是由普通司法机关对行使国家权力之 行为的合宪性和合法性所进行的审查 ,被审查的国家 权力主要是立法权和行政权 ,对立法权实施的审查主 要是合宪性审查 ,对全国人大及其常委会以下的其他 国家权力机关和行政机关的审查主要是合法性审 查。〔36〕28由于司法审查制度对于控制权力、保障权利 , 实现法治有着重要的积极意义 ,20 世纪以来 ,它己经 成为追求宪政国家的普遍选择。著名宪法学者张千 帆教授认为“: 20 世纪是司法审查的世纪。”并经过仔 细研究指出“, 在目前 180 多个国家和地区的宪法(或 基本法) 文本中 ,已有 160 多个文本规定了某种形式 的司法性质的宪法审查制度 ,而除了美国(1803 年) 、 印度尼西亚 ( 2003 年) 、阿富汗 ( 2004 年) 、伊拉克 (2005 年) 等极少数国家之外 ,绝大多数国家或地区 的司法审查制度都是在 20 世纪建立的。如果说司法 审查是宪法规定获得落实的制度保障 ,那么从宪法到 宪政的根本转变确实构成了 20 世纪不可逆转的大趋 势 ,并 且 有 理 由 相 信 这 个 趋 势 将 持 续 到 21 世 纪。”〔37〕72 - 86同时 ,司法审查制度也是法院得以制衡其 他国家权力必不可少的制度设计。周永坤教授曾指 出“: 只有司法审查制度才能使立法权、行政权从法律 之上走到法律之下 ,接受法律的约束。只有当司法审 查制度确立以后 ,公民与立法机关、行政机关的关系 才能由单纯服从的一般社会关系变成法律上的权利 义务关系 ,从而公民在与立法机关、行政机关关系中 的权利才能得到保障。”〔38〕46 与司法审查相近 ,并被广泛使用的另外一个名词 是违宪审查。中国宪法学界关于违宪审查制度的讨 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·47 ·