律加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其 他生效案件进行说明： “区别" 条件 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从柜 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 与前案相比，后案受贿人不知该卡 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 有取款次数限制，因意志以外原因 必要事实 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 没有占有余款。正是根据这一必要 差异 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 事实的差异，后案认定卡上余额为 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 贿案.公报.2004年卷 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案。人民法院 受贿未遂，是适当的。 报.2006.7.20 案情：对于出租人整体出售出租房屋 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 针对部分承租、整体转让的先买权， 判决认为，承租人同等条件下学有的优 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 最高法院(2004)民一他字第29号 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 裁判依据 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 作出了个案批复。后案就是参照这 变化 于其他房屋。 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 一批复，从先买权制度之立法宗台， 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 寻求承租人与出租人之间的平衡， 侵权纠纷案.公报2004年卷 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007(3) 作出有别于前案的判决。 人民法院出版社2007年版 案情：1986年，某厂职工留于摄能公 案情：2002年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 要参考一般许可费，并结合侵权人 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 过错，侵权情节、使用范围、时间 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 判决背景 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 及受害人知名度等来确定。两案相 决最终认定肖像侵权成立，该职工获赔 迥异 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 比，除时间跨度较大外，受害人知 共计450元. 名度作为判决背景有很大差异，后 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 张获赔100万元。 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 案在赔偿额度的认定上对这一因素 司侵犯肖像权纠纷案.公报1985-1994 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例2006(11) 作了充分考虑。 合订卷 案情：某国有企业负责人，因所在单位 案情：某镇财改所副所长，申请划拨公款未入帐 经营需要，经集体研究决定，将公款划 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 两案均涉及划拨公款归其他集体企 拨到名为个体实为集体的其他企业使 其他单位使用，虽然2002年立法解释规定为犯罪 业使用，最终都认定不构成犯罪。 案件争点 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则， 然争点有别，前案是从分析犯罪构 不同 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 应当适用2001年最高法院《关于如何认定挪用公 成入手。后案侧重从刑法解释效力 款罪。 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 的溯及力解决问题。因此，虽然裁 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 判结果一致，可论证过程大相径庭。 学挪用公款案.公报2001年卷 使用案.河南高院案例研究2007(7) 相对前案有当地颜布标准加以衡 案情：行为人照明灯光对他人居住造成 案情：孕妇起诉认为，行为人噪声污染严重干扰 量，后案所涉孕妇健康与噪声污染 污染危害，判决依据当地《城市环境装 举证责任 其健康生活，判决认为噪声行为人有排除因果关 之间的因果关系认定并无其体依 饰照明规范》，认定行为人侵权成立。 系之举证责任，否则承担不利后果。 有别 据。显然，同为环境污染特殊侵权 案源：陆耀东诉永达公司环境污染损害 案源：吕秀蓉诉裕德电气（厦门）有限公司噪声 的严格责任，后案行为人势必实际 赔偿纠纷案.公报.2005年卷 污染损害赔偿纠纷案.人民法院案例选.2007(2) 承担更大的无过错举证责任。 2.“合理规避”的指导性案例。指导性案例的上述区别条件是一条“底线”，亦即当后案应有所区 别却仍继续受案例拘束，将会导致极不公正乃至荒谬的判决。然而，这条底线在实践中并非如此泾渭 分明，而是存在“中间地带”。此时，区别技术的运作不是“非此即彼”，而是可以更多地自由裁量。 也就是说，遵循指导性案例抑或作出区别，可能都是正确的。它主要涉及以下三种情形： 合理规避 最高法院公报案例 前提 其他案件 合理规避说明 处以刑罚时，除在法定量刑幅度内可根据情 案情：被告人窃车一辆，经评估，数额 案情：被告人盗窃其近亲属轿车一辆，评 形自由裁量，法定刑以下经报最高法院截定 估价值亦达数额特别巨大，后经最高法院 批准亦可酌情裁量。两案盗窃数额均为特别 案例依据 达到特别巨大，被依法判处十年有期徒 可裁量 裁定在法定刑以下判处四年有期徒刑。 巨大，较之前案，后案依法完全可在十年以 刑。 案源：韦国权盗窃案.公报2006年卷 案源：闪国润盗窃案。人民法院案例选 上量刑，但考虑到所窃财物为近亲属所有， 2006(2) 与一般盗窃有所区别，故在法定刑以下量 刑，也是适当的。8 律加以归结。至少下列六种案例应被“区别”，现模拟我国最高法院公报案例作为指导性案例，对比其 他生效案件进行说明： “区别” 条件 最高法院公报案例 其他案件 “区别”说明 必要事实 差异 案情：受贿人收受他人银行卡并改动密 码，至案发时虽未实际支取卡中存款， 但非法占有且能控制全部款项，判决遂 依据卡上全额认定受贿罪既遂。 案源：北京市第二检察分院诉程绍志受 贿案.公报.2004 年卷 案情：受贿人收受他人银行卡并查询金额、从柜 员机连续取出部分款项。因当时银行规定，卡、 折并用储户连续用卡交易到规定笔数后，应补登 存折，否则不能继续交易。受贿人发现此卡不能 继续取款后，误认为余款被行贿人用存折取走， 未再取款。判决认定卡上余额为受贿未遂。 案源：四川达州市检察院诉李新受贿案.人民法院 报.2006.7.20 与前案相比，后案受贿人不知该卡 有取款次数限制，因意志以外原因 没有占有余款。正是根据这一必要 事实的差异，后案认定卡上余额为 受贿未遂，是适当的。 裁判依据 变化 案情：对于出租人整体出售出租房屋， 判决认为，承租人同等条件下享有的优 先购买权只限于自己承租的房屋，不及 于其他房屋。 案源：杨巧丽诉中州泵业公司优先购买 侵权纠纷案.公报 2004 年卷 案情：就出租人整体出售出租房屋，判决认为， 若承租人的承租部分与其他部分不可分、使用功 能整体性明显，且承租部分未及出卖全部房屋一 半，则承租人对自己承租部分不享有优先购买权。 案源：邓柱基诉广州工艺品进出品集团公司、庾 磊福优先购买纠纷案.人民法院案例选.2007（3）. 人民法院出版社 2007 年版 针对部分承租、整体转让的先买权， 最高法院（2004）民一他字第 29 号 作出了个案批复。后案就是参照这 一批复，从先买权制度之立法宗旨， 寻求承租人与出租人之间的平衡， 作出有别于前案的判决。 判决背景 迥异 案情：1986 年，某厂职工留于摄影公 司之柜台样像，被该公司私售他人并作 为商标贴于“多维麦乳精”产品后，大量 投放市场。该职工遂提起侵权之诉，判 决最终认定肖像侵权成立，该职工获赔 共计 450 元。 案源：卓小红诉孙德西、重庆市乳品公 司侵犯肖像权纠纷案.公报 1985-1994 合订卷 案情：2002 年，影星张柏芝与索芙特公司订立形 象代言广告合同。次年，张代理人在大陆某地发 现某公司出产的印有张柏芝肖像的类似产品正在 出售。张遂起诉该公司侵权。判决认定肖像侵权 成立后，参照索芙特公司给张的付酬标准，酌判 张获赔 100 万元。 案源：张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司 侵犯肖像权案.江苏高院参阅案例 2006（11） 肖像侵权案件的赔偿额度，往往需 要参考一般许可费，并结合侵权人 过错，侵权情节、使用范围、时间 及受害人知名度等来确定。两案相 比，除时间跨度较大外，受害人知 名度作为判决背景有很大差异，后 案在赔偿额度的认定上对这一因素 作了充分考虑。 案件争点 不同 案情：某国有企业负责人，因所在单位 经营需要，经集体研究决定，将公款划 拨到名为个体实为集体的其他企业使 用，虽情况属实，但其本人并未从中谋 取私利，判决认定其行为不构成挪用公 款罪。 案源：河南省新郑市人民检察院诉歹进 学挪用公款案.公报 2001 年卷 案情：某镇财政所副所长，申请划拨公款未入帐， 直接划给某集体企业使用。判决认为，对挪款归 其他单位使用，虽然 2002 年立法解释规定为犯罪， 但其行为发生在之前，根据“从旧兼从轻”原则， 应当适用 2001 年最高法院《关于如何认定挪用公 款归个人使用有关问题的解释》，不认定为犯罪。 案源：王学礼挪用公款归个人使用和归其他单位 使用案.河南高院案例研究 2007（7） 两案均涉及划拨公款归其他集体企 业使用，最终都认定不构成犯罪。 然争点有别，前案是从分析犯罪构 成入手，后案侧重从刑法解释效力 的溯及力解决问题。因此，虽然裁 判结果一致，可论证过程大相径庭。 举证责任 有别 案情：行为人照明灯光对他人居住造成 污染危害，判决依据当地《城市环境装 饰照明规范》，认定行为人侵权成立。 案源：陆耀东诉永达公司环境污染损害 赔偿纠纷案.公报.2005 年卷 案情：孕妇起诉认为，行为人噪声污染严重干扰 其健康生活，判决认为噪声行为人有排除因果关 系之举证责任，否则承担不利后果。 案源：吕秀蓉诉裕德电气（厦门）有限公司噪声 污染损害赔偿纠纷案.人民法院案例选.2007（2） 相对前案有当地颁布标准加以衡 量，后案所涉孕妇健康与噪声污染 之间的因果关系认定并无具体依 据。显然，同为环境污染特殊侵权 的严格责任，后案行为人势必实际 承担更大的无过错举证责任。 2．“合理规避”的指导性案例。指导性案例的上述区别条件是一条“底线”，亦即当后案应有所区 别却仍继续受案例拘束，将会导致极不公正乃至荒谬的判决。然而，这条底线在实践中并非如此泾渭 分明，而是存在“中间地带”。此时，区别技术的运作不是“非此即彼”，而是可以更多地自由裁量。 也就是说，遵循指导性案例抑或作出区别，可能都是正确的。它主要涉及以下三种情形： 合理规避 前提 最高法院公报案例 其他案件 合理规避说明 案例依据 可裁量 案情：被告人窃车一辆，经评估，数额 达到特别巨大，被依法判处十年有期徒 刑。 案源：韦国权盗窃案.公报 2006 年卷 案情：被告人盗窃其近亲属轿车一辆，评 估价值亦达数额特别巨大，后经最高法院 裁定在法定刑以下判处四年有期徒刑。 案源：闪国润盗窃案.人民法院案例选 2006（2） 处以刑罚时，除在法定量刑幅度内可根据情 形自由裁量，法定刑以下经报最高法院裁定 批准亦可酌情裁量。两案盗窃数额均为特别 巨大，较之前案，后案依法完全可在十年以 上量刑，但考虑到所窃财物为近亲属所有， 与一般盗窃有所区别，故在法定刑以下量 刑，也是适当的