件时，受损一方常常并不是向对方主张“法律权利”，立即要求金钱赔付，而是采取“容忍”的态度。这 种表面上不重视法律的做法，恰恰是基于相邻关系的福利最大化的考虑。这是因为，一方面，对牲畜越界 所造成损失的界定费用较高，比如，吃了受损方多少草料，往往无法准确估量；同时，将混入到受损方 畜群中的越界牲畜分离出来的费用也很高。另一方面，也是更为重要是，受损方也无法保证自己的牲畜不 会越界而侵入到对方的牧区。埃利克森的这一发现并不是对科斯定理的否定，而是在科斯定理的边际上进 行的创新，从而形成了科斯定理的“升级版”。这让我们对现实生活中存在的法律有了更清醒的认识。所 以，在许多情况下，法律并非保持社会秩序的核心。也许起作用的就是那些最不起眼的习惯、惯例，经过 人们反复博弈而证明有效的法律制度。 那么，为什么法律的渊源之一可以是习惯呢？这个问题不是一个抽象的哲学化事项，也不是一个纯 粹从预先想好的意见或者任意建构的理论所进行的推导，而是需要一个严谨的法律发达史的说明。 历史法学巨匠萨维尼基于法的发展与民族的整个历史之间的关联性，提出法律不是专断、随意地被确 定的，而是一种在民族意识中随内在必然性而进行的生成和发生过程。简单地说，就是法的发展本身是直 接在法的意识下进行的，习惯只是破土而出的嫩芽。更确切地说，习惯法自始至终都首先是行为规则，通 过行为规则才变成法院的裁判规范。这就彻底地把习惯法与带有制订法色彩的法律区别开来，使得我们对 法律起源方式的认识更加丰富。 罗马习惯法的历史发展脉络无论在什么地方，一个特定的规则若被法学家称为属于公法的规则，那么它可以被证明 是建立在某个法律，某个平民会决议，某个元老院决议、某个告示或谕令所包含的规定之上的。私法与这种意义上的公法相对 而存在，它是建立在另一种非国家来源之基础上的法，即罗马的习惯法，特别是罗马的法学家法。(1)法学家法。私法是较 晚才出现的学理概念，起先使用的市民法一词。市民法的最初涵义，是指在罗马的法庭诉讼中可以适用的法学家法，它与作 为国家创制的法律相对应。法学家法可以追湖到法学家对《十二铜表法》的解释，其实，伊斯兰教法学也通过这种方式，从 《古兰经》大约几百个段落的经文中推导出它的整个庞大的规范体系。(2)地方习惯法。随着罗马帝国的版图扩张，罗马法还 开始对各种不同特性，文明和血统的民族发生效力，这些民族的成员尽管已经归化为罗马公民，但他们甚至在表面上也从来 没有接受过罗马法和罗马习惯，他们一如既往地按照他们从前的法律和习惯生活。显然，无视这个事实是不对的。对此，罗 马法典的救令发布者查士丁尼大帝意识到，不能简单地以保持沉默的方式忽视地方特别法的效力，所以法典中的特别法就 产生了对外省人的习惯法上的效力。可见，法学家法和地方习惯法构成了罗马的习惯法基础。当时，在法院所适用的罗马法 从内核到原初的成份，就是市民法或法学家法以及地方习惯法，这种状况一直保持到罗马帝国的晚期；后来，法律、告示、 元老院决议和谕令才作为制定法而加入到规范体系中，从而构成了罗马法体系的完整轮廓。此外，值得注意的是，可能有一 种习惯法，其尽管作为法而存在，但由于缺乏法庭上的可适用性的“先决条件”而不被适用，这就提示我们，国家只能阻 止习惯法被法院所承认，但不能阻止习惯法的产生。 法学家·盖尤斯 法学家·乌尔比安 十二铜表法 事实上，罗马习惯法的这一架构对后世影响极深。比如，当代英国法存在着普通法和制定法的对称， 这种对称与罗马法上的习惯法与制定法的对称完全一致。英国的普通法完全是法学家法，即由法官确立的 “王国的习惯”，后来又有裁判官法即衡平法作为第三个组成部分加入进来。又如，欧洲中世纪的“双剑 参见[美]埃里克森：《无需法律的秩序一一一邻人如何解决纠纷》，第1章。 参见[德]萨维尼：《论立法与法学的？代使命》，许章润译，法制出版社001年版，第9负。 参见[奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中因大百科全书出版社2008年版，第479-488页。 8