商榷，但经验推理本身的价值不可否认。法官在作出判断时必然会受到其日常生活经验的影 响，只不过，法官个体的经验不能代替公众的经验。正是为了防止法官以个体的经验代替公 众经验的倾向，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度背后的理论基础在于陪审团成员与 被告人在人格上具有的同构性，4这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同 生活经验的基础之上，陪审团成员的直觉与经验的判断因为与被告有相同或相类似，因而也 就更能赢得被告人的充分信赖。因此，陪审团制度有效地化解了法官过度专业化和过度精英 化的思维倾向，从而有效地“保证了他们（被告）的权利不受法院专制作风的打击。”35 四、大数法则对于许霆案的启示 许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们 尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。广州中院的再审与其说是 司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑5 年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为什么对许霆如此高度关注，无非是认为许霆的行 为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心 的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则 发生了背离。 什么是犯罪？表面上看，犯罪是因为触犯了法律。但法律为什么将此种行为，而不是将 彼种行为确定为犯罪呢？按照涂尔干的说法，“犯罪乃是每个社会成员共同遣责的行为。”36 社会成员之所以共同遣责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了 他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识。””而对于这种强烈而又 明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。38因此，“我们不应该说一种行为是犯罪的才会 触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就 去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。”9刑法的主导地位必须以这样的条件 为前提：具有一种非常清晰的集体意识，存在为社会成员所共同拥有的信仰和情感。惩罚首 先是对违法行为的一种情感反应。0法律是来自持续性的规范经验。犯罪是对一般的存在状 态的偏离。1犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差。但是，在许霆案的 判决中，尤其是一审判决，无疑指向的却是多数人的行为与少数精英认可的规则，或者说是 常人的行为与圣人的行为发生了偏离。而这种判决的指向无异于对社会成员普遍赞同的情感 行为发生了严重的偏离。 既然犯罪是偏离了社会成员普遍赞同的情感，那么，对犯罪行为予以矫正以使其回归到 共同意识的轨道就成为，并且也一直是支持刑事惩罚存在的主要依据。因此，矫正的是行为 者的主观恶意，而不是行为者的结果，即行为的社会损失并不是矫正的出发点。42根据大数 34参见秦宗文：《自由心证研究一一以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，页43。 35(法)罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1997年版，页33。 36(法)涂尔千：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店2000年版，页36。 37同上注，页42。 38涂尔千，见前注36，页43。 39涂尔千，见前注36，页44。 40参见（英）安东尼·吉登斯：《资本主义与现代社会理论一一马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》，郭忠华译， 上海译文出版社2007年版，页87。 41参见莫里森，见前注〔9)，页164。 42我国刑法关于贪污受贿犯罪的规定，主要考虑的就不是行为所表现出来的主观恶意的性质，而是社会效 果与实际损失。其定罪量刑以贪污受贿的具体数额为主要依据，并且立案标准和定罪量刑的数额随着GDP 数字的增长而不断上浮。刑事立法这种数字化的倾向导致了贪污受贿犯罪的社会容忍度的不断上升，而这商榷，但经验推理本身的价值不可否认。法官在作出判断时必然会受到其日常生活经验的影 响，只不过，法官个体的经验不能代替公众的经验。正是为了防止法官以个体的经验代替公 众经验的倾向，各国广泛采纳了陪审团制度。陪审团制度背后的理论基础在于陪审团成员与 被告人在人格上具有的同构性，34这种人格同构性是建立在陪审团成员与被告人有更多共同 生活经验的基础之上，陪审团成员的直觉与经验的判断因为与被告有相同或相类似，因而也 就更能赢得被告人的充分信赖。因此，陪审团制度有效地化解了法官过度专业化和过度精英 化的思维倾向，从而有效地“保证了他们(被告)的权利不受法院专制作风的打击。”35 四、大数法则对于许霆案的启示 许霆案从一审判决无期徒刑以来，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们 尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。广州中院的再审与其说是 司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑 5 年其实是司法与公众博弈的结果。而民意为什么对许霆如此高度关注，无非是认为许霆的行 为是常人的行为，而每一个常人的心中都有一个“许霆”，对许霆的判决无异于对公众内心 的判决。司法招致民意的强烈反对，其重要的原因在于有罪判决与公众内心认可的大数法则 发生了背离。 什么是犯罪？表面上看，犯罪是因为触犯了法律。但法律为什么将此种行为，而不是将 彼种行为确定为犯罪呢？按照涂尔干的说法，“犯罪乃是每个社会成员共同遣责的行为。”36 社会成员之所以共同遣责这一行为，乃是“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了 他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识和共同意识。”37而对于这种强烈而又 明确的集体意识的违反，其行为就是犯罪。38因此，“我们不应该说一种行为是犯罪的才会 触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪的。我们不能因为它是犯罪的就 去遣责它，而是因为我们遣责了它，它才是犯罪的。”39刑法的主导地位必须以这样的条件 为前提：具有一种非常清晰的集体意识，存在为社会成员所共同拥有的信仰和情感。惩罚首 先是对违法行为的一种情感反应。40法律是来自持续性的规范经验。犯罪是对一般的存在状 态的偏离。41犯罪总是意味着少数人的行为与多数人的行为发生了偏差。但是，在许霆案的 判决中，尤其是一审判决，无疑指向的却是多数人的行为与少数精英认可的规则，或者说是 常人的行为与圣人的行为发生了偏离。而这种判决的指向无异于对社会成员普遍赞同的情感 行为发生了严重的偏离。 既然犯罪是偏离了社会成员普遍赞同的情感，那么，对犯罪行为予以矫正以使其回归到 共同意识的轨道就成为，并且也一直是支持刑事惩罚存在的主要依据。因此，矫正的是行为 者的主观恶意，而不是行为者的结果，即行为的社会损失并不是矫正的出发点。42根据大数 34参见秦宗文：《自由心证研究——以刑事诉讼为中心》，法律出版社 2007 年版，页 43。 35 (法)罗伯斯庇尔：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆 1997 年版，页 33。 36 (法)涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活、读书、新知三联书店 2000 年版，页 36。 37同上注，页 42。 38涂尔干，见前注 36，页 43。 39涂尔干，见前注 36，页 44。 40参见(英)安东尼·吉登斯：《资本主义与现代社会理论——马克思、涂尔干和韦伯著作的分析》，郭忠华译， 上海译文出版社 2007 年版，页 87。 41参见莫里森，见前注〔9〕，页 164。 42我国刑法关于贪污受贿犯罪的规定，主要考虑的就不是行为所表现出来的主观恶意的性质，而是社会效 果与实际损失。其定罪量刑以贪污受贿的具体数额为主要依据，并且立案标准和定罪量刑的数额随着 GDP 数字的增长而不断上浮。刑事立法这种数字化的倾向导致了贪污受贿犯罪的社会容忍度的不断上升，而这