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2.孙润与慧娘的关系处置。依南宋《庆元条法事类》规定:“诸先奸后娶为妾者,离之。”即依法禁止先好后娶(自 我)。同时,案中裴九也说,如果将慧娘判归孙润,则“反周全了奸夫淫妇”。但是,乔太守却说:“慧娘本该断归你家 但已失身孙润,节行已亏,你若娶回去,反伤门风,被人耻笑。他又蒙二夫之名,各不相安。今判与孙润为妻,全其体面 令孙润还你昔年聘礼,你儿子另自聘妇罢。”(本我与超我皆有) 3.乱点裴政(原慧娘之夫)与文哥(原孙润之妻)为配。随后,乔太守摆出“父母官”身份乱点起鸳鸯谱,对裴九 道:“孙润原有妻未娶,如今他既得了你媳妇,我将他妻子断偿你的儿子,消你之处。”其实,这种“乱点”在古人看 来,就是乔太守与人“行方便”(超我)。对此,装九回言:“老爷明断,小人怎敢违逆?但恐你雅不肯。”乔太守遂对 徐雅道:“孙润因诱了刘秉义女儿,今已判为夫妇,我今作主,将你女儿配与裴九儿子裴政,限即日三家俱便婚配回报。 如有不代者,定行重治!”徐雅因见太守作主,怎敢不依,俱各甘伏。(本我)当然,乔太守以父母的婆婆心肠及官长的 权威,撞作婚配,虽极富人情味,也颇具喜剧色彩,但所采取的是“如有不伏者,定行重治”的压服方法,当事人的权 利丝亳也不被尊重,尤其是真正的婚姻当事人(装政与文哥)根本没被问及,因为他们的人格早为双方家长(裴九与徐 雅)吸收,完全没有独立的权利可言。 4.乔太守的判词。乔太守如此断狱,完全是出于人情上的专虑,从而把礼法、律条放在一边。其判词如下:“弟代姊 嫁,姑伴嫂眠。爱女爱子,情在理中;一雌一雄,变出意外。移干柴近烈火,无怪其燃;以美玉配明珠,适获其偶。孙氏子 因姊而得妇,楼处子不用逾墙,刘氏女因嫂而得夫,怀吉士初非炫玉,相悦为婚,礼以义起。所厚者薄,事可权宜。使徐雅 别婿裴九之儿,许裴政改娶孙朗之配。夺人妇人亦夺其妇,两家恩怨,总息风波:独乐乐不若与人乐,三对夫妻,各谐鱼 水。人虽兑换,十六两原只一斤:亲是交门,五百年决非错配。以爱及爱,伊父母自作冰人:非亲是亲,我官府权为月老 已经明断,各赴良期。”〔本我、自我与超我的融合) 案例来源:冯梦龙:《醒世恒言》第八卷,李田意搜集绵校,台湾世界书局出版社1983年版。 从上面的这起中国传统的案例可以看出,反映人性本能及带有道德意味的以义务为主线的法律概念, 将会涉及相应的本我、超我因素,它们在法律实施过程中会适时地融入进来。事实上,哈特也在随后的第 三、四章中通过例举许多事实提示我们,上面所述的仅仅作为自我的法律初步特征,诸如习惯性服从的普 遍命令、可能付诸实施的威胁以及作为命令发布者的主权者等,确实不能完整地展现法律概念的蕴涵。 另外,这里特别强调法律的概念中的“义务”这一关键词,并不是说讨论法律的概念或思维时,可 以忽视权利的存在和作用。其实,有关权利的分配与保护向来是现代法律制度的主题,只不过因为目前对 于义务的讨论远不如对权利的研究那样广泛和深入,加之有待区分哈特的指令与奥斯丁的命令之间的差 别,所以,特别突出了有关义务的分析。作为义务的相对方,权利意味着主体在法律上有一项正当理由去 做某事或拒绝做某事的资格,当这种要求或拒绝得不到回应时,主体还可以根据此种正当理由请求国家 以强制力来迫使对方服从。在这个意义上,义务人就是处于一种与权利人相对的被动法律地位,处于这一 地位,就需要被权利人的权利所约束和支配。 第二节指向多元规则的本我法律 一、指令、威胁和法律的关系 无论如何,奥斯丁发现了命令、义务、制裁等关键词与法律定义的紧密关联性,并引以为豪地认为发 现了法律科学的真谛。他认为,那种试图让他人从事或不从事某行为,否则便会让他人面临不利后果的愿 望,应被称为命令:一旦未能从事所表达愿望之事,就可能遭到对方施加的不利后果,也就是受到发布 命令者的强迫或约束,可称之为义务负担:而当命令未被遵循,或义务未被履行可能面临的不利后果, 谓之制裁。对此,哈特在《法律的概念》第二章中凭借强盗情境的假设,以奥斯丁的法律命令学说为范本, 通过添加新的要素而丰富了法律命令理论的内涵,构建出一个法律指令理论。哈特认为,法律就是主权者 发布的以威胁为后盾的普遍性指令;同时,发布指令的主权者或其僚属对内至上及对外独立。区别于奥斯 See Austin.Lectures on Jurisprudence or the Philosoply of Positive Law 5".John Murray,Vol.1.1885,p.89. [英]哈特:《法律的概念》,第27页。 3
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