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丁的法律“命令”用语,哈特改而使用了法律“指令”这一术语,其关键词包括指令、威胁、法律和主权 者。 紧接着,哈特在随后的第三章引论里指出了上述法律指令理论构建的软肋,继而在该章中从法律的 内容、法律适用的范围和法律起源的方式三个方面,对应于指令、威胁和法律三个关键词展开铺陈叙事: 此外,基于认为对主权者概念批评系更为根本的任务,因而又单列第四章继续加以述评。 二、法律的内容是什么 法律对于社会关系的调整,是通过法律规范、法律事实、法律关系和权利义务这四个顺次相接的阶段 实现的。法律规范是国家创制的以权利义务为主线所表达的行为要求:法律经公布进入社会后,当出现法 律设定的法律事实时,法律规范所表达的行为要求就转化为对具体主体的行为要求,形成了具体主体之 间的权利义务关系。据此,哈特对于法律指令理论的第一层驳斥,就是从法律调整的内容开始的。 法律指令理论是以虚拟的强盗情境为依托,该情境的关键之处以强制性威胁为后盾。那么,如果反过 来能够证明客观上存在没有制裁的法律,则这一理论将不再成立。对此,哈特提出以威胁为后盾的指令颇 似现代法律中的刑法和侵权法,刑法规则的要求被称为义务,而依法对违反该义务行为的制裁,就是服 从刑法规则的动因:侵权法则是为由于他人行为而遭受的损害设定赔偿,从事该行为被认为是违反义务, 应得到以赔偿等方式加以制裁的法律补救。可是,法律体系中确实存在一些与以威胁为后盾的强制命令无 干的法律,哈特例举了授权规则加以说明。 授权规则包括授子私人权利及授子公共权力两个方面:授子个人以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他 人的法律关系的私人权利,或者社会以立法、行政、司法等方式产生治理社会的公共权力,它们都并不涉 及强加责任或义务,而是通过授权人们根据指定的程序而创设权利或权力,进而提供个人或社会实现愿 望的便利。这些权利或权力背后所呈现的是多样化因素,绝不只是以威胁为后盾。 不以威即为后盾的授权规则许多私人权利或公共权 法定权利,但又有独立确认的必要,比如,作为选举权的 力并不以威胁为后盾而存在,主要包括:(1)确认人们生 下位权,就有提名权、投票权、选举监督权、补选权等。 活中的应有权利,它是来源于人的本性要求或社会的存在 需要,而法律又尚未对之予以确认的合理利益。尽管法律仍 未加以规定,可是它们体现为社会关系中一种伦理道义上 的正当关系,必须以法律加以规制,比如,人格尊严权、平 等交换权、国民待遇权、行政程序权、外交独立自主权、立法 各方利益的相互妥协权等。(2)确认因社会经济、科技和文 化发展而带来的新生权利或权力,比如,网络虚拟财产权、 器官捐赠或移植权、外太空发展空间权、人类环境共同生存 权,司法合宪审查权等。(3)确认法定权利中派生而出的具 新间自由权·美国联邦最高商贩生存权·清明上河图 体权利,作为原来的法定权利的下位权利,虽从属于原来 法院斯图尔特法官首次提出 可见,授权规则与强制命令存在根本区别,它往往只是设定了原初的、依理循之的权利,许多情况下 没有必要限定凡违犯皆须制裁,而是侧重于“指导”某种制裁的实施。因此,那种寻求将法律视为以威胁 为后盾的指令的简单模式,歪曲了不同类型法律的社会功用。进一步而言,即使有人争辩认为运用制裁的 指示形式来描述法律,可以有效阐明“坏人”关于法律想要了解的一切,从而增加了透明度。但是,法律 同样需要平等地关注那些愿意去做法律要求之事的“迷惘之人”或“无知之人”。也就是说,法律不应诱 使我们去想象所要去理解的东西都发生在法院里,法律还存在于法院之外被用以控制、指导和计划生活的 各种方式中。 现代法学理论认为,通过权利义务进行法律调整的方式,大致可以包括允许、积极义务和禁止三种。 允许就是赋予人们自己做出某些积极行为的权利,譬如使用财产、处分财产等:积极义务即要求人们做出 某种行为,使其承担做出某种积极行为的义务,比如交付某种物品、支付货币等:禁止是要求人们承担不 为一定行为的义务,诸如不得侵占他人拥有的合法财产。如果法律仅是被作为强制指令,则这一概念就狭 隘地指向了禁止,甚至于连积极义务的内涵都未能完全涉猎,更勿庸论及允许这种纯粹意义上的授权规 4
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