einer Dienst- oder Werkleistungsvereinbarung abgegrenzt wird. Weiter be- enen sich die verwaltungsgrundsatze in Abweichung von der Definition des ohnsteuerrechts der wirtschaftlichen auslegung des Arbeitgeberbegriffs d stimmen damit mit der Rechtsprechung des BFH und der bisherigen Aus- ung durch die Finanzverwaltung uberein. Der lohnsteuerrechtliche Ar beitgeberbegriff ist mittelbar aus den begriffen Arbeitnehmer und Dienstver- haltnissen i.S. des $1 LStDV abzuleiten, wonach Arbeitgeber derjenige ist zu dem eine bestimmte Person in einem Arbeitnehmer-Verhaltnis steht(zivil rechtlicher Arbeitgeberbegriff, vgl. Palandt-Putzo, BGB, Einl. vor $611 Anm. 6; Schmidt-Drenseck, EStG, 38 RZ. 4). Der BFH (Urt v. 21.8. 1985-1 R 63/80, BStBl 1986 II S4, 5) hatte zum DBA Spanien entschieden, dass der Wortlaut des Art. 15 Abs. 2 lit. b DBA (, wenn die vergutungen von einem Arbeitgeber oder fur einen Arbeitgeber gezahlt werden")darauf schlieBen lasst, dass unter Arbeitgeber derjenige Unternehmer zu verstehen ist, der die Vergutungen fur die ihm geleistete unselbstandige Arbeit wirtschaftlich tragt, unabhangig davon, ob er die Vergutung an den Arbeitnehmer selbst ausb ahlt oder ein anderes Unternehmen in Vorlage tritt Die OFD Nurnberg hat sich dieser Auffassung der Rechtsprechung angeschlossen und lasst eine Frei stellung im Rahmen des Art. 15 zu, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleis- g schuldet, unter der Leitung des arbeitgebers tatig wird, weisungsgebun len ist und der Arbeitslohn nicht Bestandteil des Preises fur eine Lieferung der Werkleistung ist (OFD Nurnberg, vig. V. 12. 9. 1989, S 1301-357/St 21 DStR 1990S. 39). Anders als beim zivilrechtlichen bzw lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeberbegriff steht im Vordergrund, wer die vergutung zu tragen hat Somit tragen die negative Abgrenzung der Arbeitnehmerentsendung und di gewahlte Definition zur Klarstellung hinsichtlich des Besteuerungsrechts bei fern nicht eine Arbeitnehmerentsendung, sondern eine Dienst-oder Werk ung erbracht wird, auf der Grundlage des Art. 15 OECD-MA nicht gegeben weil das Unternehmen im Aufnahmestaat das Entgelt fur die Arbeitsleistung nicht wirtschaftlich tragt, wenn der Arbeitslohn nur Teil eines Dienstleis- ungsentgeltes ist Die Verwendung des wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriffs st zutreffend, da sie der Wertung des Art. 15 OECD-MA entspricht Es ist auf den grundsatz abzustellen, dass derjenige Staat das Besteuerungsrecht fur des Aufwands fur den Arbeitnehmer als Betriebsausgabe gemindert wult ia len Arbeitslohn erhalt, dessen Steuersubstanz durch die beruicksichtigu (vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, s. 1036 f ) Die wirt. schaftliche Belastung tragt dasjenige Unternehmen, das den Arbeitslohn aus zahlt und damit den Betriebsausgabenabzug geltend machen kann. Folge- richtig steht diesem Staat hinsichtlich des Arbeitslohns auch das Besteue- recht zu, das der gewahrung des Betriebsausgabenabzugs gegenuber t. Anders als der ursprungliche Entwurf enthalt die endgultige Fassung zu behandeln ist Dies ist auch konsequent, denn wenn das aufnehmende Un ternehmen wirtschaftlicher Arbeitgeber wird, kann kaum eine Dienstleistung des entsendenden Unternehmens vorliegen. Ob eine solche seitens des entsen- lenden Unternehmens vorliegt, soll vielmehr zu profen sein, wenn das auf nehmende Unternehmen nicht als Arbeitgeber anzusehen ist. Offensichtlich ist auch die Kritik, die an derersten entwurfsfassung hinsicht lich der Frage einer gesonderten Vergutung des Know-how-Transfers geuibt worden ist(vgl. Kroppen/Roeder, TMTP 2000, S 434, 435), berucksichtigt 3 Deutschland Gruppe 1. Seite 1824einer Dienst- oder Werkleistungsvereinbarung abgegrenzt wird. Weiter be￾dienen sich die Verwaltungsgrundsätze in Abweichung von der Definition des Lohnsteuerrechts der wirtschaftlichen Auslegung des Arbeitgeberbegriffs und stimmen damit mit der Rechtsprechung des BFH und der bisherigen Aus￾legung durch die Finanzverwaltung überein. Der lohnsteuerrechtliche Ar￾beitgeberbegriff ist mittelbar aus den Begriffen Arbeitnehmer und Dienstver￾hältnissen i. S. des § 1 LStDV abzuleiten, wonach Arbeitgeber derjenige ist, zu dem eine bestimmte Person in einem Arbeitnehmer-Verhältnis steht (zivil￾rechtlicher Arbeitgeberbegriff, vgl. Palandt-Putzo, BGB, Einl. vor § 611 Anm. 6; Schmidt-Drenseck, EStG, § 38 Rz. 4). Der BFH (Urt. v. 21. 8. 1985 - I R 63/80, BStBl 1986 II S. 4, 5) hatte zum DBA Spanien entschieden, dass der Wortlaut des Art. 15 Abs. 2 lit. b DBA („wenn die Vergütungen von einem Arbeitgeber oder für einen Arbeitgeber gezahlt werden“) darauf schließen lässt, dass unter Arbeitgeber derjenige Unternehmer zu verstehen ist, der die Vergütungen für die ihm geleistete unselbständige Arbeit wirtschaftlich trägt, unabhängig davon, ob er die Vergütung an den Arbeitnehmer selbst ausbe￾zahlt oder ein anderes Unternehmen in Vorlage tritt. Die OFD Nürnberg hat sich dieser Auffassung der Rechtsprechung angeschlossen und lässt eine Frei￾stellung im Rahmen des Art. 15 zu, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleis￾tung schuldet, unter der Leitung des Arbeitgebers tätig wird, weisungsgebun￾den ist und der Arbeitslohn nicht Bestandteil des Preises für eine Lieferung oder Werkleistung ist (OFD Nürnberg, Vfg. v. 12. 9. 1989, S 1301-357/St 21, DStR 1990 S. 39). Anders als beim zivilrechtlichen bzw. lohnsteuerrechtlichen Arbeitgeberbegriff steht im Vordergrund, wer die Vergütung zu tragen hat. Somit tragen die negative Abgrenzung der Arbeitnehmerentsendung und die gewählte Definition zur Klarstellung hinsichtlich des Besteuerungsrechts bei. Sofern nicht eine Arbeitnehmerentsendung, sondern eine Dienst- oder Werk￾leistung gegeben ist, ist ein Besteuerungsrecht des Staates, in dem die Leis￾tung erbracht wird, auf der Grundlage des Art. 15 OECD-MA nicht gegeben, weil das Unternehmen im Aufnahmestaat das Entgelt für die Arbeitsleistung nicht wirtschaftlich trägt, wenn der Arbeitslohn nur Teil eines Dienstleis￾tungsentgeltes ist. Die Verwendung des wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriffs ist zutreffend, da sie der Wertung des Art. 15 OECD-MA entspricht. Es ist auf den Grundsatz abzustellen, dass derjenige Staat das Besteuerungsrecht für den Arbeitslohn erhält, dessen Steuersubstanz durch die Berücksichtigung des Aufwands für den Arbeitnehmer als Betriebsausgabe gemindert wurde (vgl. Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, S. 1036 f.). Die wirt￾schaftliche Belastung trägt dasjenige Unternehmen, das den Arbeitslohn aus￾zahlt und damit den Betriebsausgabenabzug geltend machen kann. Folge￾richtig steht diesem Staat hinsichtlich des Arbeitslohns auch das Besteue￾rungsrecht zu, das der Gewährung des Betriebsausgabenabzugs gegenüber steht. Anders als der ursprüngliche Entwurf enthält die endgültige Fassung nicht mehr die Aussage, dass die Personalentsendung wie eine Dienstleistung zu behandeln ist. Dies ist auch konsequent, denn wenn das aufnehmende Un￾ternehmen wirtschaftlicher Arbeitgeber wird, kann kaum eine Dienstleistung des entsendenden Unternehmens vorliegen. Ob eine solche seitens des entsen￾denden Unternehmens vorliegt, soll vielmehr zu prüfen sein, wenn das auf￾nehmende Unternehmen nicht als Arbeitgeber anzusehen ist. Offensichtlich ist auch die Kritik, die an der ersten Entwurfsfassung hinsicht￾lich der Frage einer gesonderten Vergütung des Know-how-Transfers geübt worden ist (vgl. Kroppen/Roeder, TMTP 2000, S. 434, 435), berücksichtigt 3 Deutschland Gruppe 1 · Seite 1824 - 12 -