河南财经政法大学学报 2015年第3期 容就是要体现人民的意愿,民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活,而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”[这种观点,实际上是一种 实质主义的思维方式,是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道,但就是没有具体 的可操作方法,任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展,就需要克服这 种实质主义的思维方式,认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现,多年以来中国当代文化的主导精神是:科学发 展、公平和谐和民主法治。然而,在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅,权力独尊还有很大市场, 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位,而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变,推进法治中国建设不可能真正开展 公允地说,在权力盛行的国度,用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维,就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说:“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解,我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国;原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来,人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩,最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅,和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。{然而,这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同,与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意,但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治, 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究,多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展,我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的法治转折时期,考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题,中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想,就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中,也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理,基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心,以方便管理为手段,只管对统治有利的秩序,而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点,无论是儒家的为政以德,还是法家的法、术、势结合, 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中,虽然也讲法律的作 用,但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中,虽然权力的有效行使依然不可缺少,但已经没有了绝 对化色彩,权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具,还要保护权利,更主要的是限制权力的工具,追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中,身份是获取特权的主要途径,而在法治社会中,法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权,如果说,“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服,那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用,从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局,在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪,长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功,这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国,虽然思维中的契 约趋向已经萌动,但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里,我是一个怎么样的人,对他人有什么价 值,他人如何看待自己及其赖以生存的事业,都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者,好像自己做 什么只是自己的事情,完全可以不顾及别人的评价。然而,这只是个例,不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价,身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人,天天喊着要去桃花源,可是,人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着人世,但能够入世可能是他容就是要体现人民的意愿，民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活，而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”［１２］ 这种观点，实际上是一种 实质主义的思维方式，是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道，但就是没有具体 的可操作方法，任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展，就需要克服这 种实质主义的思维方式，认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现，多年以来中国当代文化的主导精神是：科学发 展、公平和谐和民主法治［１３］ 。然而，在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅，权力独尊还有很大市场， 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位，而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变，推进法治中国建设不可能真正开展。 公允地说，在权力盛行的国度，用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维，就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说：“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解，我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国；原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来，人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩，最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅，和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。”［１４］ 然而，这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同，与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意，但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治， 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究，多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展，我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的‘法治转折’时期，考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”［１５］ 现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题，中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想，就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中，也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理，基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心，以方便管理为手段，只管对统治有利的秩序，而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点，无论是儒家的为政以德，还是法家的法、术、势结合， 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中，虽然也讲法律的作 用，但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中，虽然权力的有效行使依然不可缺少，但已经没有了绝 对化色彩，权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具，还要保护权利，更主要的是限制权力的工具，追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中，身份是获取特权的主要途径，而在法治社会中，法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权，如果说，“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服，那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用，从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局，在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪，长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功，这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国，虽然思维中的契 约趋向已经萌动，但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里，我是一个怎么样的人，对他人有什么价 值，他人如何看待自己及其赖以生存的事业，都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者，好像自己做 什么只是自己的事情，完全可以不顾及别人的评价。然而，这只是个例，不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价，身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人，天天喊着要去桃花源，可是，人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着入世，但能够入世可能是他 １０ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期