河南财经政法大学学报 2015年第3期(总第149期) 用“法治之理”塑造中国法理学 陈金钊 (华东政法大学法律学院,上海20620) 摘要:自法理学引入中国,由于意识形态的原因,“法治之理”尽管高度被强调却仍未得到有效重 视。与之相随,法理学科以及研究者的身份地位也在传统政治与现代法治之间来回摇摆。然而,在当下 的法治中国建设中,法治之理作为社会主义法治理论的核心内容和法学原理的政治行动,是建设中国特 色社会主义法治体系的重要攴撑,中国的现实社会也需要用法治之理进行打量和改变。从法治思维和 法治方式对法治中国建设的关键作用来看,我们只有在构建了成熟的法治之理基础上,才能用法治理想 改变中国。在此过程中,需要基于法理学科和法理学者的身份焦虑以及法治中国建设的需求,对当代中 国法理学研究中的问题和思维方式上的缺陷进行反思。 关键词:法治;法理学;法学理论体系;法治中国;法治思维 中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:2095-3275(2015)03-0001-12 “从来没有人读书,只有人在书中读自己,发现自己或检查自己。 罗曼·罗兰 在全面推进法治中国建设之际,我们需要用法治之理来打量中国。然而,当我们以世界的眼光来 反观中国的法治建设成果时,却会发现,我们的法理学研究还并未形成一个成熟的体系。虽然近些年 来,有关法理学的著述出现“井喷”,但是,当社会真正需要用系统的标准作为世界观和方法论来分析中 国的时候,我们所能贡献的还只是碎片化的法学理论,讲述“法治之理”时也并不能显得那么理直气壮。 正如於兴中教授所言,在中国目前还找不出一个作为中国法哲学的代表性著作和人物。当然我们也应 该认识到,西方的法理也是碎片化的,尤其是经过后现代法学的解构,这种碎片化的现象更加明显。我 们不能因为存在的问题而忽略所取得的成就。在30多年的研究中,中国法理学在法治之理的建构上 做出了自己突出的贡献。并且,也已经在兼容吸收西方法理的基础上,建构了一套以整体性文化为特征 的中国特色社会主义法治理论体系。从很多的理论著述中,我们都可以看到,虽然我们所理解的法治之 理来自西方,但与西方却有很大的区别。这种理论体系的基本立场是,西方法治的“手术刀”并不能够 医治中国社会的现实问題,中国的法治之路需要在制度自信、理论自信和道路自信的基础上进行建构 我们不仅需要警惕西方“法治”的渗透,而且更加需要完善自身的法学理论体系,从而把党的领导、人民 *收稿日期:2015-01-13 基金项目:本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果 作者简介:陈金钊(1%63—),男,山东莘县人,华东政法大学法律学院教授,自主设立二级学科“法学方法论”专业博士生导师 法学博士,研究方向:法学方法论、法律解释学。 ①由于篇幅所限以及问题研究的针对性,本文中笔者并未详细论述“法治之理"的含义、特征和意义,对此将会专门梳理。另外,作 为本文的姊妹篇,作者也已另文撰写《用法治之理打量中国》、《用法治之理改变中国》,系统性地围绕“法治之理”对法治中国建设及法 理学科的发展进行论述
书 收稿日期：２０１５－０１－１３ 基金项目：本文系国家“２０１１计划”司法文明协同创新中心研究成果。 作者简介：陈金钊（１９６３— ），男，山东莘县人，华东政法大学法律学院教授，自主设立二级学科“法学方法论”专业博士生导师， 法学博士，研究方向：法学方法论、法律解释学。 ① 由于篇幅所限以及问题研究的针对性，本文中笔者并未详细论述“法治之理”的含义、特征和意义，对此将会专门梳理。另外，作 为本文的姊妹篇，作者也已另文撰写《用法治之理打量中国》、《用法治之理改变中国》，系统性地围绕“法治之理”对法治中国建设及法 理学科的发展进行论述。 用“法治之理”塑造中国法理学 陈金钊 （华东政法大学 法律学院，上海 ２０１６２０） 摘 要：自法理学引入中国，由于意识形态的原因，“法治之理”尽管高度被强调却仍未得到有效重 视。与之相随，法理学科以及研究者的身份地位也在传统政治与现代法治之间来回摇摆。然而，在当下 的法治中国建设中，法治之理作为社会主义法治理论的核心内容和法学原理的政治行动，是建设中国特 色社会主义法治体系的重要支撑，中国的现实社会也需要用法治之理进行打量和改变。从法治思维和 法治方式对法治中国建设的关键作用来看，我们只有在构建了成熟的法治之理基础上，才能用法治理想 改变中国。在此过程中，需要基于法理学科和法理学者的身份焦虑以及法治中国建设的需求，对当代中 国法理学研究中的问题和思维方式上的缺陷进行反思。 关键词：法治；法理学；法学理论体系；法治中国；法治思维 中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０００１－１２ “从来没有人读书，只有人在书中读自己，发现自己或检查自己。” ———罗曼·罗兰 在全面推进法治中国建设之际，我们需要用法治之理来打量中国①。然而，当我们以世界的眼光来 反观中国的法治建设成果时，却会发现，我们的法理学研究还并未形成一个成熟的体系。虽然近些年 来，有关法理学的著述出现“井喷”，但是，当社会真正需要用系统的标准作为世界观和方法论来分析中 国的时候，我们所能贡献的还只是碎片化的法学理论，讲述“法治之理”时也并不能显得那么理直气壮。 正如於兴中教授所言，在中国目前还找不出一个作为中国法哲学的代表性著作和人物。当然我们也应 该认识到，西方的法理也是碎片化的，尤其是经过后现代法学的解构，这种碎片化的现象更加明显。我 们不能因为存在的问题而忽略所取得的成就。在 ３０多年的研究中，中国法理学在法治之理的建构上， 做出了自己突出的贡献。并且，也已经在兼容吸收西方法理的基础上，建构了一套以整体性文化为特征 的中国特色社会主义法治理论体系。从很多的理论著述中，我们都可以看到，虽然我们所理解的法治之 理来自西方，但与西方却有很大的区别。这种理论体系的基本立场是，西方法治的“手术刀”并不能够 医治中国社会的现实问题，中国的法治之路需要在制度自信、理论自信和道路自信的基础上进行建构。 我们不仅需要警惕西方“法治”的渗透，而且更加需要完善自身的法学理论体系，从而把党的领导、人民 １ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期（总第 １４９期）
河南财经政法大学学报 2015年第3期 当家做主和依法治国有机统一于法治中国的建设进程中。 、法治中国建设需要用“法治之理”来塑造法理学 美国大作家马克·吐温说过一句名言:对于一个手中只有榔头的人,他所看到的问题都是钉子。 西方手里只有一个榔头,它的名字叫‘民主、自由、人权’,当然其定义只能由西方一家来界定。西方用 这个榔头到处打人,想以此来摆平世界,实现自己政治、经济等战略利益的全球整合。只是一路打来,被 击倒者无数,但砸到了中国这根钉子的时候,它的榔头折了。”我们发现,在世界范围内法治出现危机 的时候,中国却开启了法治的征程,全面推进依法治国,转变执政方式,建设社会主义法治国家已经紧锣 密鼓地展开。西方顽固势力用人权、法治对中国和平演变之所以必然失败的原因在于:中国这根钉子太 硬,是由上下五千年的历史铸成的,并在近现代吸收了西方的稀有“金属”——法治、民主、自由与科学。 虽然我们对制度现代化的觉悟比科学技术现代化要晚一些,但是,近30年法治建设的立场表明,我们在 稳健地朝着制度现代化的路径发展,已经建成的社会主义法律体系可以算是个明证。但在此本人并不 想一味地沉湎于这份自豪感之中,只是出于法理学者的思维惯性习惯了从问题出发:中国法理学手中有 没有“榔头”?如果有的话,法理学的“榔头”是什么?又能不能在法治中国建设中发挥作用?法理是不 是法治之理?假如是的话,法治之理与其他的道理又有什么不同?尽管本人研习了30多年的法理,但 对于“法理”是什么却也很难用简单明了的话语来表达。然而,却是山东财经大学一个没有学过法学的 马腾教授,有一次在不经意间突然告诉我说,“法理不就是法律之理吗”!当时觉得恍然大悟,真的法理 也许就应该是法律之理,里面蕴含着我们所缺乏的理性精神和逻辑基础。但经仔细琢磨,还是觉得法理 应该是“法治之理”,包含着实现法治的基本理想和要求。尽管我们也很清楚,社会生活不可能完全靠 法治之理来运行,由于中国人政治、经济文化生活有太多的随意,迫使我们必须找出法治之理,从而使遍 地的随意变成普遍的自由。自由绝不是想干什么就干什么的“自由”,而是理性意志的体现。我们需要 从偏执于高尚道德的说教中解放出来。法治社会不需要压制和压服,而是需要运用法律之理对我们的 思维结构进行改造。法治之理是建立在保护自由,限制任意的基础上的法律之理。法治之理在法治中 国建设过程中应该大有作为 可以说,法理学者不研究法治问题,手中就没有“榔头”,但是一旦认真研究“法治之理”,就会发现 法治不纯粹是法律问题,更主要的是政治和社会问题。人们究竟能不能用法治之理认识世界与中国并 进而改造中国,这实际上是政治上的法治意识形态和社会行为的问题2。法治之理是中国法理学能够 生存并作用于社会的意义之根本。本文是作者基于自身研究的感觉所进行的反思,追求的也是简约的 法治之理,更多的是对自己学术研究的自我批评,切勿自觉“对号入座”。在中国,由于多种法理学流派 的交融出现了整合性法学理论,从而使建立在不同研究对象和方法基础上的西方法理学学科,在中 国失去了原理体系的独立性。这种整合性法学是建立在对立统一的辩证法基础上的,属于认识论的范 畴,因而用整合、整体性理论打量中国社会,很难找出解决问题的操作方法。中国主流的法学理论虽然 对中国现实社会有较强的解释力,或者说适合中国现有的政治、经济和文化的现实。但是,却很难形成 改造中国的法治思维和法治方式。在以认识论为基础的法学理论构造中,来完成用法治方式凝聚改革 共识的任务,只能是政治上的理想,而缺乏具体可操作的、符合法治之理的行动方案。 认识论基础上的法理虽然解决思想上的统一,但却造就了更多矛盾的中国人。他们一方面能够接 受现代法治观念;另一方面却又不愿意认真落实法治之理。出现这种情况有很多原因。从整体上看,我 国的法理学研究还没有形成逻辑一致的法治之理,也缺乏具体推进法治中国建设的方式、方法,只是在 认识论上注意到了法治的重要性,但还没有在方法论上找到适合中国法治发展的具体路径。全面推进 法治中国建设的决定,虽然讲述的多是具体的措施,但在很多深化改革的理念、措施之中还存在着很多 的难以克服的逻辑方法上的矛盾。这主要是因为,构成当今法理学原理的不只是规范主义法学一种,常 义中的法理学包含了价值法学、法律社会学、法律经济学,法律人类学等等。并且,在法理学科之内,也 存在社会立场的身份、价值立场的身份、规范立场的身份、权利主体的身份的区分。怀揣着不同的目的
当家做主和依法治国有机统一于法治中国的建设进程中。 一、法治中国建设需要用“法治之理”来塑造法理学 “美国大作家马克·吐温说过一句名言：对于一个手中只有榔头的人，他所看到的问题都是钉子。 西方手里只有一个榔头，它的名字叫‘民主、自由、人权’，当然其定义只能由西方一家来界定。西方用 这个榔头到处打人，想以此来摆平世界，实现自己政治、经济等战略利益的全球整合。只是一路打来，被 击倒者无数，但砸到了中国这根钉子的时候，它的榔头折了。”［１］ 我们发现，在世界范围内法治出现危机 的时候，中国却开启了法治的征程，全面推进依法治国，转变执政方式，建设社会主义法治国家已经紧锣 密鼓地展开。西方顽固势力用人权、法治对中国和平演变之所以必然失败的原因在于：中国这根钉子太 硬，是由上下五千年的历史铸成的，并在近现代吸收了西方的稀有“金属”———法治、民主、自由与科学。 虽然我们对制度现代化的觉悟比科学技术现代化要晚一些，但是，近 ３０年法治建设的立场表明，我们在 稳健地朝着制度现代化的路径发展，已经建成的社会主义法律体系可以算是个明证。但在此本人并不 想一味地沉湎于这份自豪感之中，只是出于法理学者的思维惯性习惯了从问题出发：中国法理学手中有 没有“榔头”？如果有的话，法理学的“榔头”是什么？又能不能在法治中国建设中发挥作用？法理是不 是法治之理？假如是的话，法治之理与其他的道理又有什么不同？尽管本人研习了 ３０多年的法理，但 对于“法理”是什么却也很难用简单明了的话语来表达。然而，却是山东财经大学一个没有学过法学的 马腾教授，有一次在不经意间突然告诉我说，“法理不就是法律之理吗”！当时觉得恍然大悟，真的法理 也许就应该是法律之理，里面蕴含着我们所缺乏的理性精神和逻辑基础。但经仔细琢磨，还是觉得法理 应该是“法治之理”，包含着实现法治的基本理想和要求。尽管我们也很清楚，社会生活不可能完全靠 法治之理来运行，由于中国人政治、经济文化生活有太多的随意，迫使我们必须找出法治之理，从而使遍 地的随意变成普遍的自由。自由绝不是想干什么就干什么的“自由”，而是理性意志的体现。我们需要 从偏执于高尚道德的说教中解放出来。法治社会不需要压制和压服，而是需要运用法律之理对我们的 思维结构进行改造。法治之理是建立在保护自由，限制任意的基础上的法律之理。法治之理在法治中 国建设过程中应该大有作为。 可以说，法理学者不研究法治问题，手中就没有“榔头”，但是一旦认真研究“法治之理”，就会发现 法治不纯粹是法律问题，更主要的是政治和社会问题。人们究竟能不能用法治之理认识世界与中国并 进而改造中国，这实际上是政治上的法治意识形态和社会行为的问题［２］ 。法治之理是中国法理学能够 生存并作用于社会的意义之根本。本文是作者基于自身研究的感觉所进行的反思，追求的也是简约的 法治之理，更多的是对自己学术研究的自我批评，切勿自觉“对号入座”。在中国，由于多种法理学流派 的交融出现了整合性法学理论［３］ ，从而使建立在不同研究对象和方法基础上的西方法理学学科，在中 国失去了原理体系的独立性。这种整合性法学是建立在对立统一的辩证法基础上的，属于认识论的范 畴，因而用整合、整体性理论打量中国社会，很难找出解决问题的操作方法。中国主流的法学理论虽然 对中国现实社会有较强的解释力，或者说适合中国现有的政治、经济和文化的现实。但是，却很难形成 改造中国的法治思维和法治方式。在以认识论为基础的法学理论构造中，来完成用法治方式凝聚改革 共识的任务，只能是政治上的理想，而缺乏具体可操作的、符合法治之理的行动方案。 认识论基础上的法理虽然解决思想上的统一，但却造就了更多矛盾的中国人。他们一方面能够接 受现代法治观念；另一方面却又不愿意认真落实法治之理。出现这种情况有很多原因。从整体上看，我 国的法理学研究还没有形成逻辑一致的法治之理，也缺乏具体推进法治中国建设的方式、方法，只是在 认识论上注意到了法治的重要性，但还没有在方法论上找到适合中国法治发展的具体路径。全面推进 法治中国建设的决定，虽然讲述的多是具体的措施，但在很多深化改革的理念、措施之中还存在着很多 的难以克服的逻辑方法上的矛盾。这主要是因为，构成当今法理学原理的不只是规范主义法学一种，常 义中的法理学包含了价值法学、法律社会学、法律经济学，法律人类学等等。并且，在法理学科之内，也 存在社会立场的身份、价值立场的身份、规范立场的身份、权利主体的身份的区分。怀揣着不同的目的， ２ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 人们在各自角度叙说法理与社会的关系,而这种“对法律不同角度的观察”足以使法理学的研究者如在 云雾之中,说着也许只有自己才能理解的“专业”话语。当然,矛盾是普遍存在的,理论上的矛盾,并不 定会影响法治的事件进程。只是理论研究者的终极目标是为政治决策提供没有矛盾的理论。 在西方,由于在思维方式中对形式逻辑的尊重,法理学的原理或者说主要内容在各自的学派中本来 是清晰的。但是在法理学传到中国以后,由于综合、整合思维方式的作用,使得各种学派的法理学思想 都融贯整合在法理学之中。这样,无论是法律之理,还是法治之理都是“混沌”的。自然法学与规范法 学、法律社会学与规范法学等等常在一个人的脑子中“打架”,相互矛盾的思维倾向难以协调。中国的 很多法理学研究者的思维过程,呈现在人们面前都是一个思维“分裂”的主体。这使得很多的法理学 人,一方面向往法治,另一方面又屈从于政治权力;一方面要摒弃传统的政治决策方式,但另一方面又渴 望执政者的肯定与认同。人们发现在法律必须适应社会的观念之下,初级法律人有一个较为确定的发 展定向。法科学生们在学完法学专业以后,一开始都会用法治之理打量中国社会,但很快就会发现,法 治之理与现实社会距离太远,因而感觉到难以适应社会。社会也普遍认为,刚毕业的大学生需要接受社 会的¨改造”才能适应法律工作。在对社会的不断适应过程中,这些法律人的社会化程度越来越高,但 是距离用法治改造社会的理想越来越远。其中的一部分人,他们原本想用法治之理改造中国,但现实情 况是他们必须接受社会的改造。由于接受不了所谓社会的改造,从而衍生了身份的焦虑。而身份焦虑 的直接影响就是对中国社会的“正确”分析,使得用法治进行社会转型只能停留在正要发生。很多抱有 法治之理的人,要么被社会同化,要么变成了现实社会的批判者,叙说的似乎都是怨言,而缺乏改造社会 的建设性意见。法治中国建设不仅需要告诉人们该如何适应社会,而且还要告诉人们如何运用法治之 理改造社会。而要做到这一点,首先要求我们需要正确地对待自己的“特色”法治或特色“法治”理论。 二、正确对待“中国特色”的法治建设及法学理论 在中国,要求学完法学专业理论的人接受社会的改造,有一个很有说服力的修辞,这就是“中国特 色”与“具体国情”。然而,人们却很少反思,当我们用“中国特色”来思考法学理论的时候,已经确定了 中国特色的社会主义法学”,是一个与西方法学或法治理论相比较而言的概念,如果没有这种比较就 不会有“中国特色”①。尽管中国特色不是随便编出来的,但肯定与西方法学的比较有着千丝万缕的联 系。因而无法改变作为西方法理学或法治理论变种的危险。毕竟“特色”作为一种修辞词,不可能彻底 改变法学理论最本质的东西,因为我们原本没有法理学或者系统的法治理论。所以,特色只能表明区 别,而难以改变本质。所以,各种“特色”的用法,从谋篇布局的角度看是一种失败的修辞策略。中国法 治建设所需要的法治理论,虽然不一定要具有普适性,但肯定不是与西方比较的产物,而应该是法治中 国建设所需要的中国法治之理。在这里面中国是必须突出的,至于有没有中国特色我们大可不必过于 介意。但是,法治之理需要符合中国的现实,能满足中国法治建设的需求。特别是我们在分析中国特色 的时候,不能只进行抽象意义上“特色”词语的使用,而不注意对特色、国情的具体内容进行必要的 论证。 首先,从修辞使用的角度看,强调“特色”无非是我们感觉到,自己的理论还难以普适化。然而,过 分强调“特色”意味着我们主动让出了中国法治理论的普世地位。这样,虽然避免了中国特色的法治理 论与西方法学一争高低,但是在中国的法治理论没有成型以前,中国法治理论就已经处于被动的地位 这样,在中西法治思想的交流、对话过程中就会处于不利或者说被动的地位,也暗含着我们的法治永远 也不能成为普适性法治。对于中国法治建设来说,不是不需要谈论特色论、国情论,这种强调是有其必 要性的,只是在这一理论之下,我们在理论创新方面没有了自信,只能以特色突出自身的价值和存在的 ①在谈到这一问题的时候,山东的刘兵教授曾说,有“中国”实际上已经就是特色了,没有必要进行重复说明。实际上“特色”作为 修辞言说的就是不一样,暗含着对一般的“抗拒”。从学理上看,西方的一般究竟是不是一般,也是需要论证的。但是,我们在没有经过 论证的时候,就已经开始把自己定位为特殊了。因而我们可以说这是一种修辞手法的失败 3
人们在各自角度叙说法理与社会的关系，而这种“对法律不同角度的观察”足以使法理学的研究者如在 云雾之中，说着也许只有自己才能理解的“专业”话语。当然，矛盾是普遍存在的，理论上的矛盾，并不 一定会影响法治的事件进程。只是理论研究者的终极目标是为政治决策提供没有矛盾的理论。 在西方，由于在思维方式中对形式逻辑的尊重，法理学的原理或者说主要内容在各自的学派中本来 是清晰的。但是在法理学传到中国以后，由于综合、整合思维方式的作用，使得各种学派的法理学思想 都融贯整合在法理学之中。这样，无论是法律之理，还是法治之理都是“混沌”的。自然法学与规范法 学、法律社会学与规范法学等等常在一个人的脑子中“打架”，相互矛盾的思维倾向难以协调。中国的 很多法理学研究者的思维过程，呈现在人们面前都是一个思维“分裂”的主体。这使得很多的法理学 人，一方面向往法治，另一方面又屈从于政治权力；一方面要摒弃传统的政治决策方式，但另一方面又渴 望执政者的肯定与认同。人们发现在法律必须适应社会的观念之下，初级法律人有一个较为确定的发 展定向。法科学生们在学完法学专业以后，一开始都会用法治之理打量中国社会，但很快就会发现，法 治之理与现实社会距离太远，因而感觉到难以适应社会。社会也普遍认为，刚毕业的大学生需要接受社 会的“改造”才能适应法律工作。在对社会的不断适应过程中，这些法律人的社会化程度越来越高，但 是距离用法治改造社会的理想越来越远。其中的一部分人，他们原本想用法治之理改造中国，但现实情 况是他们必须接受社会的改造。由于接受不了所谓社会的改造，从而衍生了身份的焦虑。而身份焦虑 的直接影响就是对中国社会的“正确”分析，使得用法治进行社会转型只能停留在正要发生。很多抱有 法治之理的人，要么被社会同化，要么变成了现实社会的批判者，叙说的似乎都是怨言，而缺乏改造社会 的建设性意见。法治中国建设不仅需要告诉人们该如何适应社会，而且还要告诉人们如何运用法治之 理改造社会。而要做到这一点，首先要求我们需要正确地对待自己的“特色”法治或特色“法治”理论。 二、正确对待“中国特色”的法治建设及法学理论 在中国，要求学完法学专业理论的人接受社会的改造，有一个很有说服力的修辞，这就是“中国特 色”与“具体国情”。然而，人们却很少反思，当我们用“中国特色”来思考法学理论的时候，已经确定了 “中国特色的社会主义法学”，是一个与西方法学或法治理论相比较而言的概念，如果没有这种比较就 不会有“中国特色”①。尽管中国特色不是随便编出来的，但肯定与西方法学的比较有着千丝万缕的联 系。因而无法改变作为西方法理学或法治理论变种的危险。毕竟“特色”作为一种修辞词，不可能彻底 改变法学理论最本质的东西，因为我们原本没有法理学或者系统的法治理论。所以，特色只能表明区 别，而难以改变本质。所以，各种“特色”的用法，从谋篇布局的角度看是一种失败的修辞策略。中国法 治建设所需要的法治理论，虽然不一定要具有普适性，但肯定不是与西方比较的产物，而应该是法治中 国建设所需要的中国法治之理。在这里面中国是必须突出的，至于有没有中国特色我们大可不必过于 介意。但是，法治之理需要符合中国的现实，能满足中国法治建设的需求。特别是我们在分析中国特色 的时候，不能只进行抽象意义上 “特色”词语的使用，而不注意对特色、国情的具体内容进行必要的 论证。 首先，从修辞使用的角度看，强调“特色”无非是我们感觉到，自己的理论还难以普适化。然而，过 分强调“特色”意味着我们主动让出了中国法治理论的普世地位。这样，虽然避免了中国特色的法治理 论与西方法学一争高低，但是在中国的法治理论没有成型以前，中国法治理论就已经处于被动的地位。 这样，在中西法治思想的交流、对话过程中就会处于不利或者说被动的地位，也暗含着我们的法治永远 也不能成为普适性法治。对于中国法治建设来说，不是不需要谈论特色论、国情论，这种强调是有其必 要性的，只是在这一理论之下，我们在理论创新方面没有了自信，只能以特色突出自身的价值和存在的 ３ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学 ① 在谈到这一问题的时候，山东的刘兵教授曾说，有“中国”实际上已经就是特色了，没有必要进行重复说明。实际上“特色”作为 修辞言说的就是不一样，暗含着对一般的“抗拒”。从学理上看，西方的一般究竟是不是一般，也是需要论证的。但是，我们在没有经过 论证的时候，就已经开始把自己定位为特殊了。因而我们可以说这是一种修辞手法的失败
河南财经政法大学学报 2015年第3期 必要性。可以说,中国特色的法治理论是防御性的,缺乏建构的色彩。在一定程度上可以说是我们对来 自西方的法理不知所措而选择的抵御措施。这在逻辑上有两个方面的修辞意味:一是承认自己理论的 防御地位,不准备用这个理论向世界传播,因为,这种理论只适用于中国,不具备文化的侵略性,这在整 体上也属于韬光养晦在理论研究上的不自觉运用;二是用特色理论来解释说明当下的问题,意味着我们 消费不起西方的法理,我们需要自己的特色,不能走西方法治的老路,但实际上我们又不能拒绝西方的 文明。这说明,法治之理在整体上还不是中国政治人所能消费的对象。清末民国之初,面对法治被蹂躏 的现实,有些西方人认为中国没有资格实施法治也不是没有一点道理。实施法治需要一定的法理基础, 只是对于西方法理我们不能照单全收,但也不能以特色论来抗衡西方法理的普世性。这意味着我们的 法理学研究还很幼稚,离智库建设的目标还很远。等于是自己承认没有足够的理论自信与勇气与西方 的法治理论相抗衡,只能是有选择地吸收。 其次,过度强调特色论与中国已经跻身于世界强国的现状是不相匹配的。中国特色的法理或者法 治理论所对抗的是来自西方的法理学。所面对的问题意识是,在中国不能照搬西方法治模式或法学理 论,法治中国建设应该走自己的路,不能被西方顽固势力所左右。现在的现实问题是:不是特色论没有 道理,而是特色论仅仅是“政治”言辞,而没有系统的理论。特色论似乎是一个防洪堤,只是用来堵塞西 方法理或法治的潮流。我们如此分析,并不是说“中国特色的法学理论”错了,而是这些特色论的坚持 者缺乏对中国特色社会主义法治理论的深入研究。光讲特色而没有给特色筑起雄厚的理论根基。有 个判断一直使中国法理学者耿耿于怀,但基本是针对特色论的侧面回应。那就是曾经有学者断言在中 国根本就没有中国法学或中国法理学,中国现有的法学基本是西方法学(或法理学)在中国。过去,我 们常嘲讽在民法学中“言必称罗马”,而今天在法理学中则存在着言必称德沃金、哈特、波斯纳等等。因 而断定所谓的中国法学实际上是汉字化的西方法学。在这种法学中,所谓“特色”只是一种修辞意义的 点缀。现在法理学基本是用汉字表述的西方法理学。这里面,既没有承继中国的文化之根,也没有连接 中国现实社会的土壤,所言说的是通过翻译传输过来的西方法学,而对于传来的西方法学我们只有大面 积地吸收,而没有嵌入相应的中国文化,更没有进行深入灵魂的深刻透视。中国特色的法学理论,一方 面强调中国特色,但另一方面又没有特色。所有的特色都集中在政治立场上的某些坚持,而对这种坚持 又缺乏必要的逻辑论证。在这种法理学中,中国学者缺少自主性的贡献,所进行的工作基本是翻译或简 单地比较,而没有进行认真反思。这种理论对中国法治建设的指导,只能是政治立场的指导,而没有实 现路径的方法论上的指引。我们的法学理论中缺少关于法治思维和法治方式的原理。 再次,在解决中国法理学为中国法治服务的问题上,中国的法理学者一直处在困惑之中。现实的政 治人也在拷问:中国的法理学是在为西方人拓展学术、传承学术思想,还是为中国人创建新的学科?由 于中国法哲学缺乏中国的根基,并且在很多研究中只有知识论,而没有中国问题意识,大量的被视为中 国法理学学术的基本观点、知识原理好像西方飘来的“野魂”,总是难以融入中国现实社会,难以得到中 国政治、社会和其他学科的承认,成了学术圈子里面纯粹用于争论的材料。很多观点用来自我欣赏还 好,但一旦触及社会生活就显得微不足道,难以令人信服。我们的研究缺少用法治之理打量中国的研究 旨趣。没有从对西方法理的学习中收获对自己社会的解释、分析与批判。虽然有学者朝着这个方面努 力,但是得出的结论也不是那么令人信服。北京大学李贵连教授提出:中国自古就是法治国家。然而这 里的“法治”是指西方的法治,还是在中国有独特含义的法治?我想作者很清楚中国古代法治与现代法 治有很大的区别,之所以说中国古代的人治就是法治,表明作者是在为现在的法治寻找中国文化之根 并且,该书序的作者王志强认为,李贵连教授在“研究方法上突破了对法治’概念的神圣化和简单西方 式定义,在更一般意义上适用于中国语境。这好像是把法治融进了中国,但问题的关键在于:把来自 于西方的法理简单包装为中国固有的传统知识以后,我们该如何使用法理来解释中国社会?在法哲学 中因袭传统中国文化的因素能否使特色论解压?“西方法学在中国”意味着中国法理学学者找不到这 学科的中国文化之根和学术之根。在这种情况下,中国法理学者出现身份焦虑,难以确定学科的任务 和使命是完全可以理解的。 最后,在“中国特色”的理论问题上,所存在的问题不是要不要中国特色的问题,关键是对此特色的 4
必要性。可以说，中国特色的法治理论是防御性的，缺乏建构的色彩。在一定程度上可以说是我们对来 自西方的法理不知所措而选择的抵御措施。这在逻辑上有两个方面的修辞意味：一是承认自己理论的 防御地位，不准备用这个理论向世界传播，因为，这种理论只适用于中国，不具备文化的侵略性，这在整 体上也属于韬光养晦在理论研究上的不自觉运用；二是用特色理论来解释说明当下的问题，意味着我们 消费不起西方的法理，我们需要自己的特色，不能走西方法治的老路，但实际上我们又不能拒绝西方的 文明。这说明，法治之理在整体上还不是中国政治人所能消费的对象。清末民国之初，面对法治被蹂躏 的现实，有些西方人认为中国没有资格实施法治也不是没有一点道理。实施法治需要一定的法理基础， 只是对于西方法理我们不能照单全收，但也不能以特色论来抗衡西方法理的普世性。这意味着我们的 法理学研究还很幼稚，离智库建设的目标还很远。等于是自己承认没有足够的理论自信与勇气与西方 的法治理论相抗衡，只能是有选择地吸收。 其次，过度强调特色论与中国已经跻身于世界强国的现状是不相匹配的。中国特色的法理或者法 治理论所对抗的是来自西方的法理学。所面对的问题意识是，在中国不能照搬西方法治模式或法学理 论，法治中国建设应该走自己的路，不能被西方顽固势力所左右。现在的现实问题是：不是特色论没有 道理，而是特色论仅仅是“政治”言辞，而没有系统的理论。特色论似乎是一个防洪堤，只是用来堵塞西 方法理或法治的潮流。我们如此分析，并不是说“中国特色的法学理论”错了，而是这些特色论的坚持 者缺乏对中国特色社会主义法治理论的深入研究。光讲特色而没有给特色筑起雄厚的理论根基。有一 个判断一直使中国法理学者耿耿于怀，但基本是针对特色论的侧面回应。那就是曾经有学者断言在中 国根本就没有中国法学或中国法理学，中国现有的法学基本是西方法学（或法理学）在中国。过去，我 们常嘲讽在民法学中“言必称罗马”，而今天在法理学中则存在着言必称德沃金、哈特、波斯纳等等。因 而断定所谓的中国法学实际上是汉字化的西方法学。在这种法学中，所谓“特色”只是一种修辞意义的 点缀。现在法理学基本是用汉字表述的西方法理学。这里面，既没有承继中国的文化之根，也没有连接 中国现实社会的土壤，所言说的是通过翻译传输过来的西方法学，而对于传来的西方法学我们只有大面 积地吸收，而没有嵌入相应的中国文化，更没有进行深入灵魂的深刻透视。中国特色的法学理论，一方 面强调中国特色，但另一方面又没有特色。所有的特色都集中在政治立场上的某些坚持，而对这种坚持 又缺乏必要的逻辑论证。在这种法理学中，中国学者缺少自主性的贡献，所进行的工作基本是翻译或简 单地比较，而没有进行认真反思。这种理论对中国法治建设的指导，只能是政治立场的指导，而没有实 现路径的方法论上的指引。我们的法学理论中缺少关于法治思维和法治方式的原理。 再次，在解决中国法理学为中国法治服务的问题上，中国的法理学者一直处在困惑之中。现实的政 治人也在拷问：中国的法理学是在为西方人拓展学术、传承学术思想，还是为中国人创建新的学科？由 于中国法哲学缺乏中国的根基，并且在很多研究中只有知识论，而没有中国问题意识，大量的被视为中 国法理学学术的基本观点、知识原理好像西方飘来的“野魂”，总是难以融入中国现实社会，难以得到中 国政治、社会和其他学科的承认，成了学术圈子里面纯粹用于争论的材料。很多观点用来自我欣赏还 好，但一旦触及社会生活就显得微不足道，难以令人信服。我们的研究缺少用法治之理打量中国的研究 旨趣。没有从对西方法理的学习中收获对自己社会的解释、分析与批判。虽然有学者朝着这个方面努 力，但是得出的结论也不是那么令人信服。北京大学李贵连教授提出：中国自古就是法治国家。然而这 里的“法治”是指西方的法治，还是在中国有独特含义的法治？我想作者很清楚中国古代法治与现代法 治有很大的区别，之所以说中国古代的人治就是法治，表明作者是在为现在的法治寻找中国文化之根。 并且，该书序的作者王志强认为，李贵连教授在“研究方法上突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方 式定义，在更一般意义上适用于中国语境。”［４］ 这好像是把法治融进了中国，但问题的关键在于：把来自 于西方的法理简单包装为中国固有的传统知识以后，我们该如何使用法理来解释中国社会？在法哲学 中因袭传统中国文化的因素能否使特色论解压？“西方法学在中国”意味着中国法理学学者找不到这 一学科的中国文化之根和学术之根。在这种情况下，中国法理学者出现身份焦虑，难以确定学科的任务 和使命是完全可以理解的。 最后，在“中国特色”的理论问题上，所存在的问题不是要不要中国特色的问题，关键是对此特色的 ４ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 含义如何理解。西方法理传入中国,肯定会出现中国特色的理解,中国法治理论的构建也必然会带有中 国特色。中国特色是与西方比较的产物,是一种客观的事实。这是一个事实问题,只是我们不能拿着事 实问题来言说其他的问题,比如,用中国特色拒斥现代法治文明。中国学者真的需要认真研究中国特色 的社会主义法治理论。如果没有针对中国法治建设的理论,光靠西方法理学来解释中国,出现理论与实 践的错位肯定在所难免。对中国现实社会来说,直接消费来自西方的法理是一种“奢侈”活动,不仅是 我们消费不起的问题,更主要的是会把法治之理装扮得面目全非,直至出现把“法治”概念“玩死”的现 象①。法洽中国建设需要有自己特色的法治理论,但不能够把特色任意解释。任何一个特色都需要经 过理论的充分论证。这种论证是必要的,是我们能够学习西方、改造中国的前提性条件。不然的话,只 能是盲目地接受或拒绝。这对全面推进法治中国建设来说,肯定是灾难性的。在中国语境下,我们不可 能完全准确地理解西方的法理,我们所理解的就是我们所能够理解的;我们所接受的就是我们能够接受 的。从总体趋势上看,中国法理学界对西方法理的理解还是存在着一些问题。比如,朱苏力用西方人实 证法学或者说法律社会学的眼光来打量中国,结果得出了结论:分析解剖中国的现实需要借助西方的理 论,在中国法治建设中需要借助本土资源。还有一些学者所倡导的教义学法学试图用西方的法律之理 来解释、解决中国的案件,也在很多场景下被指责脱离中国的实际。法治中国建设需要社会主义法治理 论,但社会主义法治理论还在形成之中。 在笔者看来,“法治之理”不应该直接入世,而应该经由中国特色法治理论入世。法治之理应该探 寻更超脱的理论,而特色理论恰恰是对这些作为智库知识的选择。只是政治领袖对理论的选择与识别 也是需要能力与资格限定的。在各种事务缠身的情况下,决策者对各种理论的选择还有很多的局限 作为智库知识的法学理论,不仅是作为一种批判现实力量而存在,而且也包括了指引行动的思路。我们 相信,随着中国法治的进步,以及执政者对法治之理选择能力的提升,法理学者的努力会得到部分的认 可。尽管,要想使所有的理论都能被认同也是不可能的。法学研究者追求自由平等的努力,并不见得有 一份耕耘就有一分收获。研究者的努力与理论学说的获得是一个复杂的问题。这里面既有集体成员的 努力,也有法治与社会发展的机遇。在权力盛行的时代,国家与社会对法治之理的需求不旺盛,现如今 不同了,全面推进依法治国,建设社会主义法治中国,意味着法治之理有了用武之地。剩下的问题就是 法理学者能否贡献社会所需要的法治理论。另外,法理学者的身份焦虑需要通过自身的贡献来获得解 救途径。对身份的认同是一个综合性的社会角色问题,这其中包括了个人多重角色的转换以及观察者 不同角度的审视。比如,道德、政治、法律身份转换过程中都存在不少的烦恼。过去的时候我们过度讲 究政治身份,但现在搞法治,政治身份与法律身份的转换也会增加人们的痛苦。政治身份决定了人们必 须有大局意识;法律身份更强调私利;道德身份则强调对他人的奉献和牺牲。强烈的私利倾向往往使人 们不讲大局,过度关心个人的利益。尽管道德意识也在努力拉回人们对利益的过度追求,但高尚的道德 要求很难成为公民的法律义务。在中国,我们还必须讲究法治之理。 三、克服法理学科及其研究者的身份焦虑2 当人们用法治之理打量中国的时候,我们发现,不仅是法理学者,而且几乎所有法学研究者都不同 程度的存在着身份焦虑问题。我究竟是谁?在为谁说话?中国法理学者说的是什么话?是不是也该有 一个法治梦?其实“中国梦”从心理学上讲,就是通过修辞所表达的对作为一个中国人的身份“焦虑”。 就像当年马丁·路德·金所说的“我有一个梦想”一样,所思虑的是要解决种族身份的不平等问题。然 而,我们对这种基于身份的焦虑不要嘲笑,而是需要认真对待。我们需要在对“身份”的追求中,圆一个 ①在中国历史上,袁世凯在恢复帝制的时候已经玩死了“共和”的概念,蒋介石在民国训政时期玩死了“民主”的概念,而“自由”也 早已经被解释得面目全非。所谓“玩死”就是指来自西方的严肃的概念,已经对中国人没有了吸引力,成了没有固定意义的趋于实际上 已经“死亡”的概念 ②具体相关论述可参见陈金钊:《法理学研究的身份焦虑》,《华东政法大学学报》2014年第5期。此部分内容为该文中未发表部 分,本人认为却很有讨论的必要,故在此重新表达并加以说明
含义如何理解。西方法理传入中国，肯定会出现中国特色的理解，中国法治理论的构建也必然会带有中 国特色。中国特色是与西方比较的产物，是一种客观的事实。这是一个事实问题，只是我们不能拿着事 实问题来言说其他的问题，比如，用中国特色拒斥现代法治文明。中国学者真的需要认真研究中国特色 的社会主义法治理论。如果没有针对中国法治建设的理论，光靠西方法理学来解释中国，出现理论与实 践的错位肯定在所难免。对中国现实社会来说，直接消费来自西方的法理是一种“奢侈”活动，不仅是 我们消费不起的问题，更主要的是会把法治之理装扮得面目全非，直至出现把“法治”概念“玩死”的现 象①。法治中国建设需要有自己特色的法治理论，但不能够把特色任意解释。任何一个特色都需要经 过理论的充分论证。这种论证是必要的，是我们能够学习西方、改造中国的前提性条件。不然的话，只 能是盲目地接受或拒绝。这对全面推进法治中国建设来说，肯定是灾难性的。在中国语境下，我们不可 能完全准确地理解西方的法理，我们所理解的就是我们所能够理解的；我们所接受的就是我们能够接受 的。从总体趋势上看，中国法理学界对西方法理的理解还是存在着一些问题。比如，朱苏力用西方人实 证法学或者说法律社会学的眼光来打量中国，结果得出了结论：分析解剖中国的现实需要借助西方的理 论，在中国法治建设中需要借助本土资源。还有一些学者所倡导的教义学法学试图用西方的法律之理 来解释、解决中国的案件，也在很多场景下被指责脱离中国的实际。法治中国建设需要社会主义法治理 论，但社会主义法治理论还在形成之中。 在笔者看来，“法治之理”不应该直接入世，而应该经由中国特色法治理论入世。法治之理应该探 寻更超脱的理论，而特色理论恰恰是对这些作为智库知识的选择。只是政治领袖对理论的选择与识别 也是需要能力与资格限定的。在各种事务缠身的情况下，决策者对各种理论的选择还有很多的局限。 作为智库知识的法学理论，不仅是作为一种批判现实力量而存在，而且也包括了指引行动的思路。我们 相信，随着中国法治的进步，以及执政者对法治之理选择能力的提升，法理学者的努力会得到部分的认 可。尽管，要想使所有的理论都能被认同也是不可能的。法学研究者追求自由平等的努力，并不见得有 一份耕耘就有一分收获。研究者的努力与理论学说的获得是一个复杂的问题。这里面既有集体成员的 努力，也有法治与社会发展的机遇。在权力盛行的时代，国家与社会对法治之理的需求不旺盛，现如今 不同了，全面推进依法治国，建设社会主义法治中国，意味着法治之理有了用武之地。剩下的问题就是 法理学者能否贡献社会所需要的法治理论。另外，法理学者的身份焦虑需要通过自身的贡献来获得解 救途径。对身份的认同是一个综合性的社会角色问题，这其中包括了个人多重角色的转换以及观察者 不同角度的审视。比如，道德、政治、法律身份转换过程中都存在不少的烦恼。过去的时候我们过度讲 究政治身份，但现在搞法治，政治身份与法律身份的转换也会增加人们的痛苦。政治身份决定了人们必 须有大局意识；法律身份更强调私利；道德身份则强调对他人的奉献和牺牲。强烈的私利倾向往往使人 们不讲大局，过度关心个人的利益。尽管道德意识也在努力拉回人们对利益的过度追求，但高尚的道德 要求很难成为公民的法律义务。在中国，我们还必须讲究法治之理。 三、克服法理学科及其研究者的身份焦虑② 当人们用法治之理打量中国的时候，我们发现，不仅是法理学者，而且几乎所有法学研究者都不同 程度的存在着身份焦虑问题。我究竟是谁？在为谁说话？中国法理学者说的是什么话？是不是也该有 一个法治梦？其实“中国梦”从心理学上讲，就是通过修辞所表达的对作为一个中国人的身份“焦虑”。 就像当年马丁·路德·金所说的“我有一个梦想”一样，所思虑的是要解决种族身份的不平等问题。然 而，我们对这种基于身份的焦虑不要嘲笑，而是需要认真对待。我们需要在对“身份”的追求中，圆一个 ５ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学 ① ② 在中国历史上，袁世凯在恢复帝制的时候已经玩死了“共和”的概念，蒋介石在民国训政时期玩死了“民主”的概念，而“自由”也 早已经被解释得面目全非。所谓“玩死”就是指来自西方的严肃的概念，已经对中国人没有了吸引力，成了没有固定意义的趋于实际上 已经“死亡”的概念。 具体相关论述可参见陈金钊：《法理学研究的身份焦虑》，《华东政法大学学报》２０１４年第 ５期。此部分内容为该文中未发表部 分，本人认为却很有讨论的必要，故在此重新表达并加以说明
河南财经政法大学学报 2015年第3期 美好的中国梦,实现中华民族的伟大复兴。我们要在中国梦中张扬中国,显示中国人的存在,凸显中国 人的主体性。我们深知,过度的身份焦虑可能会导致知识创新能力逻辑推理能力的减弱。然而,要想 建构中国特色的社会主义法学理论,法学研究者就必须思考这些问题。虽然这些问题最终都要回到哲 学、回到中国现实才能寻找到较为满意的答案。但是法理学者对这些问题的思考,尤其是对身份焦虑的 反应可能会调动研究者的热情,会促成法学流派的形成,会减少基于身份的焦虑。尽管,在焦虑中可能 会出现过高或过低地估计学科的功能,从而失去谦逊、理性的本色。但是,现在张扬法治之理和法理学 学科地位是必要的,这不仅是因为十八届四中全会的《决定》中提出了要进一步完善社会主义法治理论 体系,而且还因为中国的法理学是法学学科之林中的基础学科。从法治是洽国理政的基本方式角度看 以研究法治如何实现为基本内容的法理学目前所发挥的作用还是太小,人们对法理和法理学科的重视 程度还不足以支撑法治思维成为社会的意识形态。因而,只有这样才能使得中国法理学者给自己准确 定位、社会对法治之理或法理学高度认可,从而使法治之理在国家和社会治理中发挥更为重要的作用。 具体说来,法理学者的身份焦虑包括两个方面:一是在究竟是政治人,还是法律人问题上纠缠;二是 由此而导致学科的任务不明确。自20世纪80年代至今,法理学一直在寻求学科的独立性,建立在规范 主义基础上的法理学,是一种积极入世的世界观和方法论,它要把实现法治当成自己的最重要任务。文 学家式的那种市隐式的、率性恣意、平淡从容的生活与法理学者生活与研究无关。法理学者的焦虑更多 的是来自对社会矛盾难以解决、法治难以实现的无奈。可以说,法理学者的身份焦虑是一种对中国法治 建设艰难进程所承担责任的忧患意识。在这种焦虑之中包含有特定学科的历史使命感。也许只有当中 国的法理学者能够有勇气说出“我只是扮演了上苍偶尔赋予我的角色而已”,这一成功人士常说的话 时,中国法理学者的身份焦虑才有可能彻底消除。尽管本文笔者在这段时间的研究思考,好像也多少引 进了不少的文学色彩,但写作过程始终不可能像文学家那样轻松自如。这种身份焦虑首先来自于对建 构“中国法理学”的着急心态;其次来自于学术界对“中国法哲学者”学术贡献较低的认同度。 就目前的法理学现状来说,长期在西方法理学的阴影之下,中国法理学缺乏自主性贡献,也与中国 法治实践离得比较远,学科的主要内容就是把西方法理学引进到了中国。但是,以翻译为主要贡献的中 国法理学,在很少有自己建树的情况下,想获取较高的身份地位也是不可能的。我们发现,在当下中国 的法理学研究中,对法条本身的教义学关注逐渐被放逐,法晢学问题基本上进入了大而空的境界,法理 学家越来越像政治学家、社会学家、哲学家,却唯独不像法学家。在交叉研究、跨学科研究的旗帜下,法 学家已经失去了对法律自身意义安全性的牵挂。言语之中只剩下了政治引领下的政法理念。我们对法 治的理解和运用,还是停留在认识论阶段。经世致用的法学在我们的眼中,还只是认识法律、法治本质 的工具,从而在依法治国的背后缺乏方法论的足够支撑。我们可以推断,法学家如果找不到自己的榔 头,即使我们把法治视为治国之利器,但不掌握方式的方法,没有系统的法治方法论体系,法治也仍不能 改变中国的命运。因而,法学研究要以法治之理为本业,积极探寻法治思维、法治方式和法治方法,从而 为法治中国建设找到恰当的路径。只有这样,关于法律人身份的焦虑才有可能得到缓解。法学如果没 有积极入世的方法,在实力主义之下身份地位得不到改善。按照阿玛蒂亚的观点,保障自由是法治的承 诺,扩展人们的自由是一个过程,推进法治实际上是推进自由的解放。自由在发展中具有建构作用,同 时也发挥着手段性作用。这意味着法理学者对法治理论和法治实现的途径贡献越多,其身份地位就 越高。 从学科发展的历史来观察,中国的法理学者之所以关注身份问题,在一定意义上是因为在中国广为 流传的梅因那句至理名言:“所有社会进步运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动”。在这 判断中,身份被从多个角度批判,成了身份特权的代名词。与身份特权对应的是封建专制社会,而契约 精神成了与法治自由对应的社会。人们对身份的批判存在着很多的误解。实际上在法治理论中,基于 契约的身份是一种平等的身份,身份依然存在,只是少了特权。我们不能因为身份与等级特权相连而彻 底抛弃身份。契约所体现的是自由与平等实际上是一种新的身份。我们发现,在很多法学理论的描述 中,身份问题好像是封建社会的古董,而契约代表了现代法治的精神。特别是一些学者推崇卢梭的“社 会契约论”,使得对身份贬抑的思维更加明显。伴随社会契约的传播,契约中所蕴含的平等、自由价值 6
美好的中国梦，实现中华民族的伟大复兴。我们要在中国梦中张扬中国，显示中国人的存在，凸显中国 人的主体性。我们深知，过度的身份焦虑可能会导致知识创新能力、逻辑推理能力的减弱。然而，要想 建构中国特色的社会主义法学理论，法学研究者就必须思考这些问题。虽然这些问题最终都要回到哲 学、回到中国现实才能寻找到较为满意的答案。但是法理学者对这些问题的思考，尤其是对身份焦虑的 反应可能会调动研究者的热情，会促成法学流派的形成，会减少基于身份的焦虑。尽管，在焦虑中可能 会出现过高或过低地估计学科的功能，从而失去谦逊、理性的本色。但是，现在张扬法治之理和法理学 学科地位是必要的，这不仅是因为十八届四中全会的《决定》中提出了要进一步完善社会主义法治理论 体系，而且还因为中国的法理学是法学学科之林中的基础学科。从法治是治国理政的基本方式角度看， 以研究法治如何实现为基本内容的法理学目前所发挥的作用还是太小，人们对法理和法理学科的重视 程度还不足以支撑法治思维成为社会的意识形态。因而，只有这样才能使得中国法理学者给自己准确 定位、社会对法治之理或法理学高度认可，从而使法治之理在国家和社会治理中发挥更为重要的作用。 具体说来，法理学者的身份焦虑包括两个方面：一是在究竟是政治人，还是法律人问题上纠缠；二是 由此而导致学科的任务不明确。自 ２０世纪 ８０年代至今，法理学一直在寻求学科的独立性，建立在规范 主义基础上的法理学，是一种积极入世的世界观和方法论，它要把实现法治当成自己的最重要任务。文 学家式的那种市隐式的、率性恣意、平淡从容的生活与法理学者生活与研究无关。法理学者的焦虑更多 的是来自对社会矛盾难以解决、法治难以实现的无奈。可以说，法理学者的身份焦虑是一种对中国法治 建设艰难进程所承担责任的忧患意识。在这种焦虑之中包含有特定学科的历史使命感。也许只有当中 国的法理学者能够有勇气说出“我只是扮演了上苍偶尔赋予我的角色而已”，这一成功人士常说的话 时，中国法理学者的身份焦虑才有可能彻底消除。尽管本文笔者在这段时间的研究思考，好像也多少引 进了不少的文学色彩，但写作过程始终不可能像文学家那样轻松自如。这种身份焦虑首先来自于对建 构“中国法理学”的着急心态；其次来自于学术界对“中国法哲学者”学术贡献较低的认同度。 就目前的法理学现状来说，长期在西方法理学的阴影之下，中国法理学缺乏自主性贡献，也与中国 法治实践离得比较远，学科的主要内容就是把西方法理学引进到了中国。但是，以翻译为主要贡献的中 国法理学，在很少有自己建树的情况下，想获取较高的身份地位也是不可能的。我们发现，在当下中国 的法理学研究中，对法条本身的教义学关注逐渐被放逐，法哲学问题基本上进入了大而空的境界，法理 学家越来越像政治学家、社会学家、哲学家，却唯独不像法学家。在交叉研究、跨学科研究的旗帜下，法 学家已经失去了对法律自身意义安全性的牵挂。言语之中只剩下了政治引领下的政法理念。我们对法 治的理解和运用，还是停留在认识论阶段。经世致用的法学在我们的眼中，还只是认识法律、法治本质 的工具，从而在依法治国的背后缺乏方法论的足够支撑。我们可以推断，法学家如果找不到自己的榔 头，即使我们把法治视为治国之利器，但不掌握方式的方法，没有系统的法治方法论体系，法治也仍不能 改变中国的命运。因而，法学研究要以法治之理为本业，积极探寻法治思维、法治方式和法治方法，从而 为法治中国建设找到恰当的路径。只有这样，关于法律人身份的焦虑才有可能得到缓解。法学如果没 有积极入世的方法，在实力主义之下身份地位得不到改善。按照阿玛蒂亚的观点，保障自由是法治的承 诺，扩展人们的自由是一个过程，推进法治实际上是推进自由的解放。自由在发展中具有建构作用，同 时也发挥着手段性作用［５］ 。这意味着法理学者对法治理论和法治实现的途径贡献越多，其身份地位就 越高。 从学科发展的历史来观察，中国的法理学者之所以关注身份问题，在一定意义上是因为在中国广为 流传的梅因那句至理名言：“所有社会进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”［６］ 。在这一 判断中，身份被从多个角度批判，成了身份特权的代名词。与身份特权对应的是封建专制社会，而契约 精神成了与法治自由对应的社会。人们对身份的批判存在着很多的误解。实际上在法治理论中，基于 契约的身份是一种平等的身份，身份依然存在，只是少了特权。我们不能因为身份与等级特权相连而彻 底抛弃身份。契约所体现的是自由与平等实际上是一种新的身份。我们发现，在很多法学理论的描述 中，身份问题好像是封建社会的古董，而契约代表了现代法治的精神。特别是一些学者推崇卢梭的“社 会契约论”，使得对身份贬抑的思维更加明显。伴随社会契约的传播，契约中所蕴含的平等、自由价值 ６ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 就成了与法治共生共亡的重要概念,而身份只是在刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学中有所涉及。很 明显,人们在理解社会契约的时候存在着以偏概全的错误。在法理学中如果排除特权,身份依然在法治 理论中占据重要地位。因为,对身份的关注就是对人性的关注。虽然在法律或法学中,人已经被抽象化 了,失去生物学或心理学意义上的多样性,但法学的研究者以及法学研究的对象毕竟是人,无论对研究 者还是研究对象的身份及心态关注都是必要的,也是有积极意义的。即使在法治社会中如果没有身份 的关注也会出现“身份”的焦虑,甚至会影响到学科的发展。其中,美国内战的原因在很大程度上是对 身份的确认所引发的,德雷德·斯科特案件的法官判词就是驱动因素。 中国法理学的研究者之所以会产生身份焦虑,不仅是因为身份在中国有着特殊的意义,而且还在于 法理学者身份的多重性是与内心的焦虑相伴随的。“身份越多的人,焦虑越甚”。身份一词有多种 含义。早期含义是指人们在交往中体现个体差异的特征或标志。但随着使用的广泛,后来的含义越来 越多,甚至有了意识形态上的修辞意义。身份意味着话语权,有诸如社会角色、社会地位等方面的涵义。 在社会学中,身份问题有着非常重要的理论与现实意义,尽管中国法理学界对这一问题专门的研究并不 多见,但在研究法治问题时却进行了部分涉猎。身份与社会地位、身价等社会现象联系密切,一个人和 个学科都会考虑身份。特别是在中国,身份作为意识形态是中华民族精神的主要组成部分,我们基本 是以阶序意识来确定自己和他人的关系,并决定自己的行为方式。在此意义上,法理学者对身份的追求 不同于其他学科,他们非常强调基于法治的平等,注重契约精神。毕竟,法理学科的产生与对法治的追 求密切相关,法治虽然也是统治的一种方式,但与统治者直接用权力进行统治不同,在权力行使中加上 了法律的栅栏。法理学者就是要加入到用法治进行治理的活动中去,从而实现由被统治者向社会治理 者的身份转变。 在学科发展问题上的“身份”焦虑问题,如果是在可控制的范围内,是一种关于学科发展的忧患意 识,而忧患与焦虑如果转换成发奋的动力,所焦虑的问题就可能得到解决。但是,焦虑过度也会产生负 面的作用。在笔者看来,中国法理学学科及学者之所以身份地位不高,社会的认同度不够,就是因为在 已经过去的历史时期对法治的需求不旺盛,因为社会没有对法治的旺盛需求,以法治理论为研究核心的 法理学自然地位不会很高。然而,在全面推进法治中国建设的今天,中国社会的治理、公民权利的保护 美好生态环境的建设等都需要法治理论,我们需要从法理学的角度硏究身份问题。在法治已经成为 政治正确”的前提下,我们相信中国法理学学科和法理学研究者的身份地位都会有很大的改观。但这 需要法理学科有相对独立的发展。如果像现在这样,在政治学、社会学、哲学等绑架下的法理学,不能取 得独立的身份,不能为法治建设贡献出独立的理论,基于身份的焦虑还会持续下去。在传统文化和权力 意志支配下,法理学科所特有的那种追求自由、自主的思维理路是一个痛苦的过程。因为,当代的法理 学者很难摆脱各种政治大词的纠缠,永远难以做出自主的选择,也很难不受各种社会学思想的影响。再 加上法理学者在社会中本来就有各种身份的纠缠,使得身份的焦虑不仅在现实生活中有所表现,而且在 学科的研究中也难以幸免。然而,我们不必气馁,因为任何思想都是在历史的长河中被各个时代的意识 形态所左右,而意识形态的内容也是处于经常的变化之中。现在,推进法治中国建设已经成为政治意识 形态的组成部分9,社会需要法理学说建构法治意识形态。这也就为法理学者改变身份地位提供了 契机 积极入世是法理学的特点之一。因而,法理学的研究者应该有对社会现实问题的关怀,从而使我们 的研究积极靠近国家与社会的重大需求。在中国古代文化的表象中,世和出世是儒家与道家的分水 岭之一。人世与出世尽管在思维方向上有很大差别,但在人生的终点上并没有太多的出入。人们通过 辩证思考发现,以老子为代表的道家思想也是一种入世思想,为无为则无不为就是一种有为思想。我们 发现,很多思想家有独特的心理路程,他们往往用隐居的方式来显示其存在。闭门谢客、饶文经史、饱览 释典、不参俗务,以狂傲显示其与世俗的差异,其所体现出的精神贵族的气质,令很多学人为之敬仰。然 而,这种退出江湖的隐居是有“资本”的,所谓退出江湖首先需要身在江湖,出名成家以后才有所谓的隐 居,没有取得显赫的身份资格就难言隐居。对那些本来就属于芸芸众生没有身份地位的人来说,所谓 “隐居”就是一种自恋式的孤芳自赏。现实的问题是,即使你天天哭着喊着追求身份地位,也未必得到 7
就成了与法治共生共亡的重要概念，而身份只是在刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学中有所涉及。很 明显，人们在理解社会契约的时候存在着以偏概全的错误。在法理学中如果排除特权，身份依然在法治 理论中占据重要地位。因为，对身份的关注就是对人性的关注。虽然在法律或法学中，人已经被抽象化 了，失去生物学或心理学意义上的多样性，但法学的研究者以及法学研究的对象毕竟是人，无论对研究 者还是研究对象的身份及心态关注都是必要的，也是有积极意义的。即使在法治社会中如果没有身份 的关注也会出现“身份”的焦虑，甚至会影响到学科的发展。其中，美国内战的原因在很大程度上是对 身份的确认所引发的，德雷德·斯科特案件的法官判词就是驱动因素［７］ 。 中国法理学的研究者之所以会产生身份焦虑，不仅是因为身份在中国有着特殊的意义，而且还在于 法理学者身份的多重性是与内心的焦虑相伴随的。“身份越多的人，‘焦虑越甚’”［８］ 。身份一词有多种 含义。早期含义是指人们在交往中体现个体差异的特征或标志。但随着使用的广泛，后来的含义越来 越多，甚至有了意识形态上的修辞意义。身份意味着话语权，有诸如社会角色、社会地位等方面的涵义。 在社会学中，身份问题有着非常重要的理论与现实意义，尽管中国法理学界对这一问题专门的研究并不 多见，但在研究法治问题时却进行了部分涉猎。身份与社会地位、身价等社会现象联系密切，一个人和 一个学科都会考虑身份。特别是在中国，身份作为意识形态是中华民族精神的主要组成部分，我们基本 是以阶序意识来确定自己和他人的关系，并决定自己的行为方式。在此意义上，法理学者对身份的追求 不同于其他学科，他们非常强调基于法治的平等，注重契约精神。毕竟，法理学科的产生与对法治的追 求密切相关，法治虽然也是统治的一种方式，但与统治者直接用权力进行统治不同，在权力行使中加上 了法律的栅栏。法理学者就是要加入到用法治进行治理的活动中去，从而实现由被统治者向社会治理 者的身份转变。 在学科发展问题上的“身份”焦虑问题，如果是在可控制的范围内，是一种关于学科发展的忧患意 识，而忧患与焦虑如果转换成发奋的动力，所焦虑的问题就可能得到解决。但是，焦虑过度也会产生负 面的作用。在笔者看来，中国法理学学科及学者之所以身份地位不高，社会的认同度不够，就是因为在 已经过去的历史时期对法治的需求不旺盛，因为社会没有对法治的旺盛需求，以法治理论为研究核心的 法理学自然地位不会很高。然而，在全面推进法治中国建设的今天，中国社会的治理、公民权利的保护、 美好生态环境的建设等都需要法治理论，我们需要从法理学的角度研究身份问题。在法治已经成为 “政治正确”的前提下，我们相信中国法理学学科和法理学研究者的身份地位都会有很大的改观。但这 需要法理学科有相对独立的发展。如果像现在这样，在政治学、社会学、哲学等绑架下的法理学，不能取 得独立的身份，不能为法治建设贡献出独立的理论，基于身份的焦虑还会持续下去。在传统文化和权力 意志支配下，法理学科所特有的那种追求自由、自主的思维理路是一个痛苦的过程。因为，当代的法理 学者很难摆脱各种政治大词的纠缠，永远难以做出自主的选择，也很难不受各种社会学思想的影响。再 加上法理学者在社会中本来就有各种身份的纠缠，使得身份的焦虑不仅在现实生活中有所表现，而且在 学科的研究中也难以幸免。然而，我们不必气馁，因为任何思想都是在历史的长河中被各个时代的意识 形态所左右，而意识形态的内容也是处于经常的变化之中。现在，推进法治中国建设已经成为政治意识 形态的组成部分［９］ ，社会需要法理学说建构法治意识形态。这也就为法理学者改变身份地位提供了 契机。 积极入世是法理学的特点之一。因而，法理学的研究者应该有对社会现实问题的关怀，从而使我们 的研究积极靠近国家与社会的重大需求。在中国古代文化的表象中，入世和出世是儒家与道家的分水 岭之一。入世与出世尽管在思维方向上有很大差别，但在人生的终点上并没有太多的出入。人们通过 辩证思考发现，以老子为代表的道家思想也是一种入世思想，为无为则无不为就是一种有为思想。我们 发现，很多思想家有独特的心理路程，他们往往用隐居的方式来显示其存在。闭门谢客、饶文经史、饱览 释典、不参俗务，以狂傲显示其与世俗的差异，其所体现出的精神贵族的气质，令很多学人为之敬仰。然 而，这种退出江湖的隐居是有“资本”的，所谓退出江湖首先需要身在江湖，出名成家以后才有所谓的隐 居，没有取得显赫的身份资格就难言隐居。对那些本来就属于芸芸众生没有身份地位的人来说，所谓 “隐居”就是一种自恋式的孤芳自赏。现实的问题是，即使你天天哭着喊着追求身份地位，也未必得到 ７ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学
河南财经政法大学学报 2015年第3期 社会的认同。对众多的知识分子来说,对自身身份地位的焦虑是一种常态。尽管很多人都在追求身份 地位,但多数人留下的只是悲凉与无奈。只有在看透一切之后才能恢复宁静的理性精神。对很多文人 来说,本来过的就是近乎隐居式的生活,其所忧患的恰恰是身份不彰。即使一些号称隐居者,更多也是 为了吸引眼球,渴望的还是重出江湖,张扬自己的存在。法哲学研究者对身份的追求,反映的是沉重的 肉身与精神自由的矛盾。如果焦虑长期存在,身份得不到承认,患者就可能难以自我克制,对人有疏离 感;对社会的理解就会混乱,很难用法治之理来硏读中国;对体制就会产生某种程度的反抗。但如果是 适度的结合,把身份的焦虑化解为研究的动力,对法哲学研究乃至于法治建设来说都可能有积极的意 义。所谓适度就是不把焦虑变成抑郁,在焦虑中还能正常地思维。我们应该在法治理念之下,正确对待 身份及其基于身份的焦虑。 此外,身份的焦虑还是普遍存在的,并且是不可避免的。焦虑不完全是负面的,还可以激发人奋发 向上的激情。但过度的身份焦虑没有什么好处。有人说晢学豁达的世界观可以消解身份的焦虑,但这 一点并不具有绝对性。中国法理学在一定意义上也属于哲学的组成部分,但是,并没有消除这一学科研 究者的身份焦虑。在很多场景下,身份的高低决定了人情冷暖,无论穷人富人都会受到身份焦虑的困 扰,这个问题似乎还没有医治的良方。由于我们很多人对自己在法治中国建设中的身份地位以及应该 发挥的作用并不知晓,因而对法治采取一种围观,甚至谩骂的姿态。这是在法律领域中的犬儒主义。这 种犬儒主义在很大程度上已经支配很多人的头脑,形成了一股强大的阻遏法治中国建设的力量。只有 在摆正身份与契约的位置以后,才能真正地实现从身份到契约的转变,真正把契约作为法治精神,并善 待身份。在契约精神之下,善待身份,并且认真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就 是法治之理要确定的价值之 四、“法治之理”需要摆脱政治言辞的束缚 法治之理主要是讲给政治行动者听的理论。因而,要想摆脱法治与政治的关系是不可能的,也是没 有意义的。笔者发现,西方法理学者始终甩不掉的是道德,而中国的法理学者除了道德以外,还有另外 两个甩不掉的情结: 一个是西方的法治之理与法学原理。无论研究什么问题,在中国法理学者一直挥之不去的是西方 法治经验和西方法理学者的研究成果。这已经被近百年中国法理学学科进化的历史所证明,并且还会 持续很长时间。但是,中国法理学的问题研究又必须面对中国现实的环境。这就造成了虽然梦中的法 理学之根在西方,但那里又不是中国法理学者的精神家园。由于长期受西方法学的熏陶,在我们的无意 识之中,已经构筑了一个来自西方法学所传播的“法治”梦想。尽管很多具有与中国情结的人不愿意承 认这一现实,并在一定程度上还对西方法治抱有警惕的姿态,但西方法治模式已经成了很多人一厢情愿 的寄托。人们正是拿着西方法治的模式来衡量和思考我们今天的法治。回到汉唐,我们不是渴望那时 的法治,实际上我们几乎没有人能够知道那时的法治是什么样子。即使能够知道《唐律疏议》已经属于 相当完备了,尤其是,当我们把历史进行五个阶段的划分以后,法理学者心目中的唐代法律就是残忍的 专制的封建法律。人们对西方法治的了解和期望远远超过汉唐。虽然我们摆脱不了眼下中国现实的捆 绑,但心目中的法治,依然是那个被通过各种渠道流入脑中留下深刻印象的西方法治。 另一个是国内的现实政治言辞的束缚。在法治就是政治的思想影响下,人们不是用法治去约束政 治,而是片面地理解法治与政治的关系,认为法治在政治之下,就是为政治服务的工具。因而很多的法 治之理在中国被改造以后渐变成了政治之理。中国在近百年的传统中形成了特有的政法思维。原本政 治与法治的联系非常密切,但是,法治对政治的约束,政治行为都应该按照法治方式展开。但在政法思 维之下,法治要服务于政治,难以形成对政治的制约。可以说,政法思维一直是现代法治不彰的重要原 因之一。多少年来,中国法理学一直在努力与政治联姻,试图把自己绑在政治的战车上。人们发现 “在中国,商既成不了官,官也成不了商。跟不跟权力绑在一起是必选题,跟谁绑在一起则是选择题,答 错了你会摊上事。”0你不关心政治,政治关心你。在各种关系和关心中,法治、法律和中国法理学都失 8
社会的认同。对众多的知识分子来说，对自身身份地位的焦虑是一种常态。尽管很多人都在追求身份 地位，但多数人留下的只是悲凉与无奈。只有在看透一切之后才能恢复宁静的理性精神。对很多文人 来说，本来过的就是近乎隐居式的生活，其所忧患的恰恰是身份不彰。即使一些号称隐居者，更多也是 为了吸引眼球，渴望的还是重出江湖，张扬自己的存在。法哲学研究者对身份的追求，反映的是沉重的 肉身与精神自由的矛盾。如果焦虑长期存在，身份得不到承认，患者就可能难以自我克制，对人有疏离 感；对社会的理解就会混乱，很难用法治之理来研读中国；对体制就会产生某种程度的反抗。但如果是 适度的结合，把身份的焦虑化解为研究的动力，对法哲学研究乃至于法治建设来说都可能有积极的意 义。所谓适度就是不把焦虑变成抑郁，在焦虑中还能正常地思维。我们应该在法治理念之下，正确对待 身份及其基于身份的焦虑。 此外，身份的焦虑还是普遍存在的，并且是不可避免的。焦虑不完全是负面的，还可以激发人奋发 向上的激情。但过度的身份焦虑没有什么好处。有人说哲学豁达的世界观可以消解身份的焦虑，但这 一点并不具有绝对性。中国法理学在一定意义上也属于哲学的组成部分，但是，并没有消除这一学科研 究者的身份焦虑。在很多场景下，身份的高低决定了人情冷暖，无论穷人富人都会受到身份焦虑的困 扰，这个问题似乎还没有医治的良方。由于我们很多人对自己在法治中国建设中的身份地位以及应该 发挥的作用并不知晓，因而对法治采取一种围观，甚至谩骂的姿态。这是在法律领域中的犬儒主义。这 种犬儒主义在很大程度上已经支配很多人的头脑，形成了一股强大的阻遏法治中国建设的力量。只有 在摆正身份与契约的位置以后，才能真正地实现从身份到契约的转变，真正把契约作为法治精神，并善 待身份。在契约精神之下，善待身份，并且认真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就 是法治之理要确定的价值之一。 四、“法治之理”需要摆脱政治言辞的束缚 法治之理主要是讲给政治行动者听的理论。因而，要想摆脱法治与政治的关系是不可能的，也是没 有意义的。笔者发现，西方法理学者始终甩不掉的是道德，而中国的法理学者除了道德以外，还有另外 两个甩不掉的情结： 一个是西方的法治之理与法学原理。无论研究什么问题，在中国法理学者一直挥之不去的是西方 法治经验和西方法理学者的研究成果。这已经被近百年中国法理学学科进化的历史所证明，并且还会 持续很长时间。但是，中国法理学的问题研究又必须面对中国现实的环境。这就造成了虽然梦中的法 理学之根在西方，但那里又不是中国法理学者的精神家园。由于长期受西方法学的熏陶，在我们的无意 识之中，已经构筑了一个来自西方法学所传播的“法治”梦想。尽管很多具有与中国情结的人不愿意承 认这一现实，并在一定程度上还对西方法治抱有警惕的姿态，但西方法治模式已经成了很多人一厢情愿 的寄托。人们正是拿着西方法治的模式来衡量和思考我们今天的法治。回到汉唐，我们不是渴望那时 的法治，实际上我们几乎没有人能够知道那时的法治是什么样子。即使能够知道《唐律疏议》已经属于 相当完备了，尤其是，当我们把历史进行五个阶段的划分以后，法理学者心目中的唐代法律就是残忍的、 专制的封建法律。人们对西方法治的了解和期望远远超过汉唐。虽然我们摆脱不了眼下中国现实的捆 绑，但心目中的法治，依然是那个被通过各种渠道流入脑中留下深刻印象的西方法治。 另一个是国内的现实政治言辞的束缚。在法治就是政治的思想影响下，人们不是用法治去约束政 治，而是片面地理解法治与政治的关系，认为法治在政治之下，就是为政治服务的工具。因而很多的法 治之理在中国被改造以后渐变成了政治之理。中国在近百年的传统中形成了特有的政法思维。原本政 治与法治的联系非常密切，但是，法治对政治的约束，政治行为都应该按照法治方式展开。但在政法思 维之下，法治要服务于政治，难以形成对政治的制约。可以说，政法思维一直是现代法治不彰的重要原 因之一。多少年来，中国法理学一直在努力与政治联姻，试图把自己绑在政治的战车上。人们发现， “在中国，商既成不了官，官也成不了商。跟不跟权力绑在一起是必选题，跟谁绑在一起则是选择题，答 错了你会摊上事。”［１０］ 你不关心政治，政治关心你。在各种关系和关心中，法治、法律和中国法理学都失 ８ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
陈金钊:用“法治之理”塑造中国法理学 去了自我,成了混沌秩序的一个环节。法治之理在西方已经成常识的一部分,因而法理学科的地位并不 是很高。但在中国,由于法理所傍的政治具有独特的地位,从而导致着法治之理无法在政治生活中得到 张扬。 我们发现,法理学的政治化对提升法理学科的地位并没有产生大的作用。在政法思维支配之下,中 国法理学既没有学科的独立性,也没有在国家和社会关系中找到自己的位置,虽然表面上,我们法理学 在教学课程体系中的地位很高(属于必修的法学专业课程),然而学科本身所讲述的法治之理对中国社 会,甚至对中国司法的影响却十分有限。过去的中国,对法治需求不是很旺盛,因而关于法律、法治之理 的市场自然不会很大。但是,在最近二十年来情况发生了变化,执政党在法治中国的建设上显现了充分 的战略定力,实施依法治国的方略已经有了近二十年的历史。在推进法治中国建设的过程中,法治诉 求、公民的法律意识、权利要求逐渐增强,尤其是最近执政党关于法治中国建设全面推进已经开启,这使 得法理学的核 法治理论的地位有所提高,法治功能尽情发挥的的契机似乎已经到来。全面推进 中国法治需要法治理论,但是在政法思维支配下,有些政治行为者并不习惯甚至不喜欢法治这种国家治 理的新办法,还是习惯或者喜欢以权力为本位的行政命令那种老办法。其实,在笔者看来,即使一般的 公众也不见得真心地待见法治,骨子里面不喜欢规则和程序是我们的传统,在今天并没有根本的改变 在潜意识层面,人们更喜欢的还是青天大老爷。然而,面对中国当前的诸多复杂社会矛盾,那种建立在 权力基础上的管理措施—一老办法已经不管用,并且许多人对法治这种新办法还不会用或者不愿意用。 形式法治之理,目前还无法和习以为常的天理、常理和权力相抗衡,法治还在政治之下。法治社会确实 需要法理,而现实社会还不是很认同,这是全面推进法治中国建设所必须首先解决的问题。 法治虽然也是政治,但它是政党政治的制约因素。在法治中国建设中,法治与政治是并行的且相互 制约的关系,而不是依附关系。法治虽然是政治的手段,但是法治与政治有很大的区别。政治是统治者 以整体的方式对社会的控制与调整,因而需要用抽象的大词来唤起群体的觉悟,但法治的调整(从方法 论的角度看)是对个体行为的治理,一个政党不管人数多少,只能以个体的身份出现,才能在法律方法 论上推论下去。如果个人被吸纳进国家、阶级、政党、教会、群众、人民等等大词之中,很难成为法律关系 的或者说法治的主体。在政治言辞之下,所讲的都是集合概念,法治所需要的契约精神就难以有所作 为。各种动听的政治大词实际上都是为权力统治服务的。政治可以停留在意识形态,能发挥多大作用 就发挥多大作用,但是,法治之理却不能仅仅停留在意识形态层面。用法治之理打量中国,是要用法治 之理改造中国,这就需要我们把法治理想的实现,托付给每一个生命个体,让每一个人(包括社会组织) 通过社会契约和具体的法律关系去实现法治,从而不依附于政治家所设计的难以个体化的大词之中 只有这样才能挖掘出每一个人基于自主身份的力量,才有可能摆脱把法治异化成为束缚、奴役人的力 量,也才有可能真正地实现现代法治。 用法理打量中国,不能缺少的是对个体因素的重视。在法治剧场中,国家、社会和个体是三个主角。 我们发现,“西方人做什么都喜欢从个体入手,因为它有个人主义的传统。如果我们也采用这种办法 可能只能永远在西方后面爬行。我们发挥自己的长处,从整体入手来促进个人利益更好的实现。1可 问题在于,如果在全面推进法治中国建设过程中,还是从整体主义入手,这和传统做法有什么区别?如 果说个体主义和整体主义都有好处,实现整体主义与个体主义结合的话,可能问题会有所改观,但是这 只能是一种存在于理论上的设想。我们不是要取消整体主义的传统,只是我们的思维必须加入个体主 义的因素。从法治实现方法的角度看,如果仅仅从整体主义的角度入手,法治之理或者法律方法论的功 能根本就无法展开,如果没有法律方法的支撑,实现法治也就成了纯粹的理想。而现实中我们却发现, 很多政治思想家所谈论的法治,不仅从整体主义入手,而且在整体主义之下还大讲辩证法,试图用中国 固有的中庸思想来协调来自西方的民主法治。各种各样的法治与某某“统一”论观点随处可以看到。 无原则的统一已经成了不假思索的口头表达,从而使得在统一论中,法治、民主、自由、权利最后都在整 体、实质和辩证思维之下没有了核心意义。 这种政治的整体性思维还体现在对实质主义的过度钟情。有人说:“比较理想的民主应该是‘实质 民主’和·程序民主’的结合,但首先是‘实质民主’,即体现民主的内容及其所要服务的价值。民主的内 9
去了自我，成了混沌秩序的一个环节。法治之理在西方已经成常识的一部分，因而法理学科的地位并不 是很高。但在中国，由于法理所傍的政治具有独特的地位，从而导致着法治之理无法在政治生活中得到 张扬。 我们发现，法理学的政治化对提升法理学科的地位并没有产生大的作用。在政法思维支配之下，中 国法理学既没有学科的独立性，也没有在国家和社会关系中找到自己的位置，虽然表面上，我们法理学 在教学课程体系中的地位很高（属于必修的法学专业课程），然而学科本身所讲述的法治之理对中国社 会，甚至对中国司法的影响却十分有限。过去的中国，对法治需求不是很旺盛，因而关于法律、法治之理 的市场自然不会很大。但是，在最近二十年来情况发生了变化，执政党在法治中国的建设上显现了充分 的战略定力，实施依法治国的方略已经有了近二十年的历史。在推进法治中国建设的过程中，法治诉 求、公民的法律意识、权利要求逐渐增强，尤其是最近执政党关于法治中国建设全面推进已经开启，这使 得法理学的核心———法治理论的地位有所提高，法治功能尽情发挥的的契机似乎已经到来。全面推进 中国法治需要法治理论，但是在政法思维支配下，有些政治行为者并不习惯甚至不喜欢法治这种国家治 理的新办法，还是习惯或者喜欢以权力为本位的行政命令那种老办法。其实，在笔者看来，即使一般的 公众也不见得真心地待见法治，骨子里面不喜欢规则和程序是我们的传统，在今天并没有根本的改变。 在潜意识层面，人们更喜欢的还是青天大老爷。然而，面对中国当前的诸多复杂社会矛盾，那种建立在 权力基础上的管理措施———老办法已经不管用，并且许多人对法治这种新办法还不会用或者不愿意用。 形式法治之理，目前还无法和习以为常的天理、常理和权力相抗衡，法治还在政治之下。法治社会确实 需要法理，而现实社会还不是很认同，这是全面推进法治中国建设所必须首先解决的问题。 法治虽然也是政治，但它是政党政治的制约因素。在法治中国建设中，法治与政治是并行的且相互 制约的关系，而不是依附关系。法治虽然是政治的手段，但是法治与政治有很大的区别。政治是统治者 以整体的方式对社会的控制与调整，因而需要用抽象的大词来唤起群体的觉悟，但法治的调整（从方法 论的角度看）是对个体行为的治理，一个政党不管人数多少，只能以个体的身份出现，才能在法律方法 论上推论下去。如果个人被吸纳进国家、阶级、政党、教会、群众、人民等等大词之中，很难成为法律关系 的或者说法治的主体。在政治言辞之下，所讲的都是集合概念，法治所需要的契约精神就难以有所作 为。各种动听的政治大词实际上都是为权力统治服务的。政治可以停留在意识形态，能发挥多大作用 就发挥多大作用，但是，法治之理却不能仅仅停留在意识形态层面。用法治之理打量中国，是要用法治 之理改造中国，这就需要我们把法治理想的实现，托付给每一个生命个体，让每一个人（包括社会组织） 通过社会契约和具体的法律关系去实现法治，从而不依附于政治家所设计的难以个体化的大词之中。 只有这样才能挖掘出每一个人基于自主身份的力量，才有可能摆脱把法治异化成为束缚、奴役人的力 量，也才有可能真正地实现现代法治。 用法理打量中国，不能缺少的是对个体因素的重视。在法治剧场中，国家、社会和个体是三个主角。 我们发现，“西方人做什么都喜欢从个体入手，因为它有个人主义的传统。如果我们也采用这种办法， 可能只能永远在西方后面爬行。我们发挥自己的长处，从整体入手来促进个人利益更好的实现。”［１１］ 可 问题在于，如果在全面推进法治中国建设过程中，还是从整体主义入手，这和传统做法有什么区别？如 果说个体主义和整体主义都有好处，实现整体主义与个体主义结合的话，可能问题会有所改观，但是这 只能是一种存在于理论上的设想。我们不是要取消整体主义的传统，只是我们的思维必须加入个体主 义的因素。从法治实现方法的角度看，如果仅仅从整体主义的角度入手，法治之理或者法律方法论的功 能根本就无法展开，如果没有法律方法的支撑，实现法治也就成了纯粹的理想。而现实中我们却发现， 很多政治思想家所谈论的法治，不仅从整体主义入手，而且在整体主义之下还大讲辩证法，试图用中国 固有的中庸思想来协调来自西方的民主法治。各种各样的法治与某某“统一”论观点随处可以看到。 无原则的统一已经成了不假思索的口头表达，从而使得在统一论中，法治、民主、自由、权利最后都在整 体、实质和辩证思维之下没有了核心意义。 这种政治的整体性思维还体现在对实质主义的过度钟情。有人说：“比较理想的民主应该是‘实质 民主’和‘程序民主’的结合，但首先是‘实质民主’，即体现民主的内容及其所要服务的价值。民主的内 ９ 陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学
河南财经政法大学学报 2015年第3期 容就是要体现人民的意愿,民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活,而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”[这种观点,实际上是一种 实质主义的思维方式,是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道,但就是没有具体 的可操作方法,任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展,就需要克服这 种实质主义的思维方式,认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现,多年以来中国当代文化的主导精神是:科学发 展、公平和谐和民主法治。然而,在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅,权力独尊还有很大市场, 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位,而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变,推进法治中国建设不可能真正开展 公允地说,在权力盛行的国度,用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维,就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说:“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解,我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国;原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来,人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩,最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅,和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。{然而,这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同,与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意,但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治, 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究,多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展,我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的法治转折时期,考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题,中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想,就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中,也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理,基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心,以方便管理为手段,只管对统治有利的秩序,而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点,无论是儒家的为政以德,还是法家的法、术、势结合, 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中,虽然也讲法律的作 用,但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中,虽然权力的有效行使依然不可缺少,但已经没有了绝 对化色彩,权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具,还要保护权利,更主要的是限制权力的工具,追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中,身份是获取特权的主要途径,而在法治社会中,法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权,如果说,“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服,那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用,从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局,在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪,长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功,这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国,虽然思维中的契 约趋向已经萌动,但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里,我是一个怎么样的人,对他人有什么价 值,他人如何看待自己及其赖以生存的事业,都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者,好像自己做 什么只是自己的事情,完全可以不顾及别人的评价。然而,这只是个例,不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价,身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人,天天喊着要去桃花源,可是,人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着人世,但能够入世可能是他
容就是要体现人民的意愿，民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活，而民主的程序和 形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”［１２］ 这种观点，实际上是一种 实质主义的思维方式，是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道，但就是没有具体 的可操作方法，任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展，就需要克服这 种实质主义的思维方式，认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我 们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现，多年以来中国当代文化的主导精神是：科学发 展、公平和谐和民主法治［１３］ 。然而，在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅，权力独尊还有很大市场， 以权利为本位的法理学不仅没有身份地位，而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不 加以改变，推进法治中国建设不可能真正开展。 公允地说，在权力盛行的国度，用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维，就是学 者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说：“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代 传说的了解，我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国；原来最早提出法治 道路选择的也是中国。原来，人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专 制残暴、刻薄寡恩，最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅，和那个野 蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。”［１４］ 然而，这种认识明显缺乏对现代法治基本价 值的认同，与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意，但是却明 显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治， 而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究，多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往 关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展，我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似 的‘法治转折’时期，考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”［１５］ 现代性是一个难以回避的问题。 不能正视这一问题，中国的法治很难进步。 五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想 改变传统的“牧民”思想，就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》 中，也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理，基本上是来自古代的“牧民”思 想。以维护权力为核心，以方便管理为手段，只管对统治有利的秩序，而不管个体自由、权利能不能得到 实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点，无论是儒家的为政以德，还是法家的法、术、势结合， 所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中，虽然也讲法律的作 用，但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治 之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中，虽然权力的有效行使依然不可缺少，但已经没有了绝 对化色彩，权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是 维护权力的工具，还要保护权利，更主要的是限制权力的工具，追求的是以权利为本位的平等、自由等价 值。在“牧民”社会中，身份是获取特权的主要途径，而在法治社会中，法理学者所追求的是一种参与社 会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权，如果说，“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服，那么 法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用，从而改变传统中以权力为核心、以身份 为标志的差序格局，在权力与权利的平衡中建构法治秩序。 在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪，长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某 种身份地位才是人生最大的成功，这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国，虽然思维中的契 约趋向已经萌动，但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里，我是一个怎么样的人，对他人有什么价 值，他人如何看待自己及其赖以生存的事业，都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者，好像自己做 什么只是自己的事情，完全可以不顾及别人的评价。然而，这只是个例，不足以代表整体。可以说几乎 每一个人都关注他人的评价，身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文 人，天天喊着要去桃花源，可是，人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着入世，但能够入世可能是他 １０ 河南财经政法大学学报 ２０１５年第 ３期
