法学 2021年第3期 何改变。强令违章冒险作业罪确实一下子将刑罚提升上来了，但是从立法技术上来看，它规定的只是 一种具体的情节，在其颁布后还不乏学者批判，认为我国刑法没有必要仅仅因为在客观方面的某一情 节而单独设立罪名。〔3的确，“刑法的适用特点，要求其规定的构成要件具有类型性”，〔36)从立法技术 上来看，仅将强令违章冒险作业罪单独成罪只能算一次差强人意的法定刑加重。但聊胜于无，有这样 一个重罪可以适用至少缓解了某些场合下罚不当罪的尴尬，如陈兴良教授所言，“将其法定最高刑从 7年提升到15年，这是我国刑法加重业务过失犯罪的惩治力度的一个信号”〔37。 2.解释论弥补：不太成功的尝试 强令违章冒险作业罪的单独成罪也预示着立法途径的弥补难以再抱希望，但是重罪涵射不足又 是挥之不去的司法困境，针对仅有的法定最高刑可以达致15年的重罪罪名，司法实践怎么会错过充 分利用的“机会”，于是面向困境的解释论弥补在隐蔽地尝试。 强令违章冒险作业罪在客观方面表现为强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造 成其他严重后果的行为。“强令”，顾名思义，至少要达到命令的程度，如学者所指出的，既包括利用职 权、地位命令指使他人，也包括采取威胁等方式逼迫他人。〔38〕但在司法实践中出现了不少“软性解 释”，有的裁判文书会顾及“强令”的文义，在裁判理由中简单交代一句，有的则处理得极为宽泛，甚至 突破了文义可能的范围，滑向了类推解释。其中，比较明显包括以下几个问题。 (1)只要是存在职级关系，正常组织工作，就认定为“强令”。例如，被告人组织本组村民数人到钒 土矿口开采钒土，在开矿过程中发生塌方事故，造成一死多伤。法院一审直接以强令违章冒险作业罪 定罪，被告人提出无论是事前组织人员，还是在具体开采钒土过程中，其均无强迫他人冒险作业的行 为及意思表示。本案后经再审才改判为重大责任事故罪。〔9】 (2)只要认识到存在一定的危险，让他人从事相关工作，就认定为“强令”。例如，被告人是石料场 承包者，在未清理石料厂的浮石、险石的情况下，派遣工人进场作业，导致工人被浮石击中死亡。法院 认为，被告人不顾山石可能松动等危险因素，派遣工人进场作业，其行为构成强令违章冒险作业罪。〔0] (3)有的判例可能认识到：如果只是以存在职级关系或者对所分配工作的危险存在认识，就认定 为“强令”不太合理，所以也会有所区分。不在生产、作业现场的管理人员，不认定为“强令”，而停留 在现场的管理人员，就认定为“强令”。例如，被告人朱某是作为施工单位负责人，负责某煤矿井下技 术改造工程，其对安全生产所必需的资金投入不足，低价购买假冒绞车，雇用没有相关资质的人员施 工。被告人包某作为施工单位现场负责人，在事故发生前明知绞车发生故障并在相关部门多次责令 停工的情况下仍未改正，最终导致发生11人死亡的重大伤亡事故。一审法院认为被告人朱某和包某 构成重大劳动安全事故罪，但对作为现场管理员的陈某，则认为其构成强令违章冒险作业罪，理由是 其在现场明知绞车存在安全隐患，在绞车司机实现安全制动的情况下仍让工人冒险使用绞车。〔1)本 案中，问题更大的两位管理人员反而比基层现场管理人员适用更轻的罪名，最后判得也更轻，这一裁 〔35]参见谢治东、郭竹梅：《关于重大责任事故罪若千问题之检讨一以〈刑法修正案（六）》为视角》.载《法学杂志》2009年第 6期，第81-82页。 〔36]同前注[6】，张明楷文，《刑事立法的发展方向》，第30页。 〔37】同前注〔30]，陈兴良书，第167-168页。 〔38]参见张明楷：《刑法学》.法律出版社2016年版，第730页。 〔39】参见河南省南阳市中级人民法院(2009)南刑再字第19号刑事判决书。 〔40】参见浙江省绍兴市人民法院(2007)绍刑初字第885号刑事判决书。 〔41】参见河南省济源市人民法院(2009)济刑初字第130号刑事判决书。 5656 法￾￾￾￾学 2021 年第 3 期 何改变。强令违章冒险作业罪确实一下子将刑罚提升上来了，但是从立法技术上来看，它规定的只是 一种具体的情节，在其颁布后还不乏学者批判，认为我国刑法没有必要仅仅因为在客观方面的某一情 节而单独设立罪名。〔35〕的确，“刑法的适用特点，要求其规定的构成要件具有类型性”，〔36〕从立法技术 上来看，仅将强令违章冒险作业罪单独成罪只能算一次差强人意的法定刑加重。但聊胜于无，有这样 一个重罪可以适用至少缓解了某些场合下罚不当罪的尴尬，如陈兴良教授所言，“将其法定最高刑从 7 年提升到 15 年，这是我国刑法加重业务过失犯罪的惩治力度的一个信号”〔37〕。 2. 解释论弥补：不太成功的尝试 强令违章冒险作业罪的单独成罪也预示着立法途径的弥补难以再抱希望，但是重罪涵射不足又 是挥之不去的司法困境，针对仅有的法定最高刑可以达致 15 年的重罪罪名，司法实践怎么会错过充 分利用的“机会”，于是面向困境的解释论弥补在隐蔽地尝试。 强令违章冒险作业罪在客观方面表现为强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造 成其他严重后果的行为。“强令”，顾名思义，至少要达到命令的程度，如学者所指出的，既包括利用职 权、地位命令指使他人，也包括采取威胁等方式逼迫他人。〔38〕但在司法实践中出现了不少“软性解 释”，有的裁判文书会顾及“强令”的文义，在裁判理由中简单交代一句，有的则处理得极为宽泛，甚至 突破了文义可能的范围，滑向了类推解释。其中，比较明显包括以下几个问题。 （1）只要是存在职级关系，正常组织工作，就认定为“强令”。例如，被告人组织本组村民数人到钒 土矿口开采钒土，在开矿过程中发生塌方事故，造成一死多伤。法院一审直接以强令违章冒险作业罪 定罪，被告人提出无论是事前组织人员，还是在具体开采钒土过程中，其均无强迫他人冒险作业的行 为及意思表示。本案后经再审才改判为重大责任事故罪。〔39〕 （2）只要认识到存在一定的危险，让他人从事相关工作，就认定为“强令”。例如，被告人是石料场 承包者，在未清理石料厂的浮石、险石的情况下，派遣工人进场作业，导致工人被浮石击中死亡。法院 认为，被告人不顾山石可能松动等危险因素，派遣工人进场作业，其行为构成强令违章冒险作业罪。〔40〕 （3）有的判例可能认识到：如果只是以存在职级关系或者对所分配工作的危险存在认识，就认定 为“强令”不太合理，所以也会有所区分。不在生产、作业现场的管理人员，不认定为“强令”，而停留 在现场的管理人员，就认定为“强令”。例如，被告人朱某是作为施工单位负责人，负责某煤矿井下技 术改造工程，其对安全生产所必需的资金投入不足，低价购买假冒绞车，雇用没有相关资质的人员施 工。被告人包某作为施工单位现场负责人，在事故发生前明知绞车发生故障并在相关部门多次责令 停工的情况下仍未改正，最终导致发生 11 人死亡的重大伤亡事故。一审法院认为被告人朱某和包某 构成重大劳动安全事故罪，但对作为现场管理员的陈某，则认为其构成强令违章冒险作业罪，理由是 其在现场明知绞车存在安全隐患，在绞车司机实现安全制动的情况下仍让工人冒险使用绞车。〔41〕本 案中，问题更大的两位管理人员反而比基层现场管理人员适用更轻的罪名，最后判得也更轻，这一裁 〔35〕￾参见谢治东、郭竹梅：《关于重大责任事故罪若干问题之检讨——以〈刑法修正案（六）〉为视角》，载《法学杂志》2009 年第 6 期，第 81-82 页。 〔36〕￾同前注〔6〕，张明楷文，《刑事立法的发展方向》，第 30 页。 〔37〕￾同前注〔30〕，陈兴良书，第 167-168 页。 〔38〕￾参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2016 年版，第 730 页。 〔39〕￾参见河南省南阳市中级人民法院（2009）南刑再字第 19 号刑事判决书。 〔40〕￾参见浙江省绍兴市人民法院（2007）绍刑初字第 885 号刑事判决书。 〔41〕￾参见河南省济源市人民法院（2009）济刑初字第 130 号刑事判决书