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(3)立法者可以变更(立、改、废)任何法律(从1和2推出) (4)立法者可以创造一条他无法变更的法律(从3推出) (5)一个不能变更某个法条的立法者,立法权不是不受限制的 ■“司法者的悖论”的一个例子(半费之诉): 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称,他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒,凑不足学费,于 是就与老师签定一份协议约定:“学生先交一半学费给老师,余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后,始终没有代理任何诉讼,因而剩余的一半学费就一直未付,老师催促无果诉至法院。法 庭上,老师诉称:“如果这场官司你输了,那么,根据法官的判决,你得付给我那另一半学费:如果这场 官司你赢了,那么根据协议,你也得付给我那一半学费:总之,不管你是输是赢,都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称:“亲爱的老师,如果这场官司我赢了,那么,根据法庭判决,我不必付给你学费:如 果我输了,那么根据协议,我也不必付学费;这场官司不论我赢还是我输,我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■法律规则的中心地带明确,而在边缘地带不明确:(桌子、狩猎、遗嘱签暑) ■某些现象有规范之必要,可法律规则仍很难精确加以规范: 比如,动物人格,从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏, 防止活杀动物的情形发生等。 ■某些允许自由裁量的词语,在归入界限之内和必须排除在外的行为之间,很难划定精确的分界线: 比如, “合理注意”:北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”:持有纯度不高的海洛因2公斤,是否应视为情节严重? “显失公平”:为培育市场的“促销”,是否能够构成显失公平的理由? “明显过错”:A公司与B公司销售代理合同一案中,B公司作为房产销售代理商,与开发商A公司签 订房产销售代理合同,约定B公司在一年内负责代销A公司房产,若期限届满,B公司未能销完所有房产, 属于存在明显过错,应按约定价格全部收购。合同签订后,房产价格连连上扬,翻了数倍。期限届满时, B公司按上述约定诉至法院,以约定存在明显过错为由,要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为,该约定只是B公司在未完成销售指标情况下的收购义务,而非权利,故不得自行主张 要求按约定价格进行收购,进而驳回B公司诉请。本案的关键是,A公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为,应视为一种义务,而非权利,其无权通过司法途径主张权利。 ■法律规则的实际调控领域,远小于理论调控领域。 比如, 台湾民法开宗明义“有规定从规定,无规定从习惯,无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则,欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”,往往存有很大争议,以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破4 (3)立法者可以变更(立、改、废)任何法律(从 1 和 2 推出) (4)立法者可以创造一条他无法变更的法律(从 3 推出) (5)一个不能变更某个法条的立法者,立法权不是不受限制的 ■ “司法者的悖论”的一个例子(半费之诉): 古希腊一位雄辩家素以“智辩”著称,他招收了很多学生。其中一位学生家境贫寒,凑不足学费,于 是就与老师签定一份协议约定:“学生先交一半学费给老师,余下一半待学生毕业后第一次官司打赢了付 清”。 学生毕业后,始终没有代理任何诉讼,因而剩余的一半学费就一直未付,老师催促无果诉至法院。法 庭上,老师诉称:“如果这场官司你输了,那么,根据法官的判决,你得付给我那另一半学费;如果这场 官司你赢了,那么根据协议,你也得付给我那一半学费;总之,不管你是输是赢,都得付给我另一半学费”。 学生从容辩称:“亲爱的老师,如果这场官司我赢了,那么,根据法庭判决,我不必付给你学费;如 果我输了,那么根据协议,我也不必付学费;这场官司不论我赢还是我输,我都不必付给你那一半学费。” 四、社会化的司法调控有限性 ■ 法律规则的中心地带明确,而在边缘地带不明确;(桌子、狩猎、遗嘱签署) ■ 某些现象有规范之必要,可法律规则仍很难精确加以规范; 比如,动物人格,从动物保护、环境伦理学出发,有必要保护动物,但技术上存在两条路线: 一是赋予动物权利,但存在许多问题,譬如赋予动物权利,那么“除四害”(蚊子、苍蝇、老鼠、麻 雀就是非法的),还会引发植物作为生命的权利是否也应保护的问题。 二是对人的行为加以限制,比如香港禁止倒提鸡、德国杀鱼必须先喂药、有的国家杀猪需要先电昏, 防止活杀动物的情形发生等。 ■ 某些允许自由裁量的词语,在归入界限之内和必须排除在外的行为之间,很难划定精确的分界线; 比如, “合理注意”:北京房山区驾车踩冰案 “情节严重”:持有纯度不高的海洛因 2 公斤,是否应视为情节严重? “显失公平”:为培育市场的“促销”,是否能够构成显失公平的理由? “明显过错”:A 公司与 B 公司销售代理合同一案中,B 公司作为房产销售代理商,与开发商 A 公司签 订房产销售代理合同,约定 B 公司在一年内负责代销 A 公司房产,若期限届满,B 公司未能销完所有房产, 属于存在明显过错,应按约定价格全部收购。合同签订后,房产价格连连上扬,翻了数倍。期限届满时, B 公司按上述约定诉至法院,以约定存在明显过错为由,要求按合同约定价格收购全部房产。 法院审理认为,该约定只是 B 公司在未完成销售指标情况下的收购义务,而非权利,故不得自行主张 要求按约定价格进行收购,进而驳回 B 公司诉请。本案的关键是,A 公司没有受强制出卖房产的义务。B 公司要求按约定价格收购的行为,应视为一种义务,而非权利,其无权通过司法途径主张权利。 ■ 法律规则的实际调控领域,远小于理论调控领域。 比如, 台湾民法开宗明义“有规定从规定,无规定从习惯,无习惯从法理。”像走婚制、合会交易、招婿继 承等。 依据法经济学原则,欠货币是否能用绿豆还。 诉讼中的“环境证据”,往往存有很大争议,以龚如心案为例。 科斯定理。 三、推动司法社会化的理论突破
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