杀讯attp-/w,cqvp.com 世经论坛 loki Rerarks 要明确和有实效，说到做到，雷厉风行， 侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实 任构成另一个支点。 能够发挥强制、威慑以及诱导的作用。遵 际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后 就法律系统内部而言，尤其值得重 守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而 再无视虚拟，从而形成自我参照的信任 温的是富勒关于信任利益以及相应的法 违反规范的行为决不可让它逃脱制裁， 机制。 理发展的创见。按照富勒的学说，契约责 只有这样才能在社会中落实守法精神。 为了说明自己的思路，卢曼举了著 任法不仪应该保护期待利益，而且还应 商鞅徙木置信的故事讲得就是这一层道 名的借骆驼析产分家的故事为例：过去 该保护信任利益，即试图确立这样的规 理。法不湖及既往的原则也是要保护对 有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子 则一违约方对因背叛合理的信任而引 规范的信任，哪怕有关条文已经被废止。 在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下 起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让 相反，朝令夕改、举措任意、赏罚不明都 比例决定各自的份额—一老大得二分之 遭受损害的信任回复原状，这实际上意 会损害对法律体系的信任。 一、老二得四分之一、老三得六分之一。 味着把关于侵权行为的法理引进契约的 其次，法律的内容及其实施还必须 但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度 领域，加强的契约信任的法律保护。这样 公正不偏、具有合理性、符合人民的公 减少，到老人去世时只剩11头，无法按照 在司法或立法政策上促进交易活动中的 意，在一定社会中经得起来自不同方面 遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗 信任形成，势必进一步强化对承诺的信 的正当化检验。为此，立法和司法过程的 着特权主张自己获得6头，引起兄弟纠 任以及扩大对期待利益的保护范围，使 民主监控（例如富勒的参与命题的表述） 纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作 审判机关有可能介入私法领域根据分配 以及不为外部压力所左右的依法独立判 出如下判决：他把自己的一头骆驼提供 正义的理念进行调节。后来，阿逖亚进一 断（例如德沃金的权利命题的表述）的适 出来避免无从按照遗嘱分割的法律困 步发展了富勒关于信任利益的命题，试 当结合就是题中应有之义。法律要把规 境，但要求在程序终结后必须尽快返还 图摈弃道德原理的影响，只把信任行为 范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭 这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全 与承诺结合起来从中把握契约法的本 强制立威是不行的，还需要建立正当化 按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老 质。不仅如此，他还赋予信任以优越于承 基础上的承认。没有人们由衷的赞同和 大得6头、老二得3头、老三得2头，11头骆 诺的法律地位，并在两当事人意思表示 拥护，法律体系难以获得真正的信任。 驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头 之外的持续性关系中寻找契约拘束力的 第三，法律运用的知识技术水准很 则原样归还法官，皆大欢喜。 根据。这就向麦克尼尔(Ian Macneil)等人 高，具体操作人员的能力很强，享有较崇 在分析这个事例时卢曼指出，那一 倡导的关系契约论敞开了大门。由此可 高的职业威信。也就是说，通过长期的教 头借来的骆驼，只不过是为了使系统得 见，私法领域的关系化、社会化是在现代 育训练、严肃的资格认定以及行业内部 以运作的象征符号。它意味着一种本来 法律系统内部加强信任的必然趋势，而 的自律可以为法律体系树立一种对能力 没有用处的确定性，在本质上属于系统 当事人在损害赔偿方面的利益保护以及 的信任。 的自我参照。在这里，那头骆驼属于系统 对自发性交涉结果进行矫正的要求则构 第四，法治秩序的担纲者本身必须 内部，既是必要的，又是不必要的，构成 成最基本的动力。 对有关制度设计抱有坚定的信念，能够 法律上的悖论。换句话说，通过这个虚 把信任嵌人法律，不得不面对这样 在守法方面以身作则，使当事人以及一 拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状 的挑战：如何使信任机制具有可操作性， 般公民对严格执行规则产生信心，从而 态下开始操作，但却能把虚拟当作切实 能灵活机动地回应不断变化的法律需 在法律体系里形成信任扩大再生产的机 的决定条件加以利用。因此，对法律的信 求。在强调社会关系的场合，尤其是在中 制。在这里特别要杜绝的是政府的短期 任其实建立在法律系统自我参照的基础 国式语境中，实际上存在着较强的唯名 行为一为了追求一时的便捷而践踏程 上，也不妨这样表述虚拟对信任的“无用 论倾向，使法律的正当性几乎不可能独 序和规则，拒绝法治原则对官僚行为的 之用”：信则灵，不信则不灵。 立于每个执法者、用法者面对具体案件 约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必 如果承认对法律的系统信任其实建 和特殊情节的评价和判断，法律决定也 然造成对整个法律秩序的广泛的不信。 立在自我参照的基础上，那就还有必要 很难成为客观之物，而必须以当事人以 在考虑对法律的信任时，有一个不 进一步追究这样的问题，即怎样才能在 及地域社会的“满意、不满意”作为“信 容回避的问题是法律的虚构性。既然有 法律系统内部嵌入信任的契机？从上述 任、不信任”的尺度。本来中国人就一直 虚构，如何能置信？ 事例来看，外部社会对法律系统解决问 没有接受如下观念：某种法治秩序对所 解答这个问题的关键在于，究竟怎 题的能力的信任是个支点。不言而喻， 有公民、对整个社会都是具有普遍性正 样把握法律作为虚构的特征。例如日本 法律的实效、法律人的素质都会影响到 义的。在法律本身强调信任时，中国人 民法学家来栖三郎在讨论相关的主题 对能力的判断以及由此产生的信任度。 时，其意图是打破唯一正确答案的神话， 另外，法律人自己坚信自我参照的处理 (25)正如张雏迎《信惠、信任与法律》（前 让多样的法律解释可以并存，从而容许 方式，并使当事人以及外部社会相信法 引)315页所说，判决的执行效率过低会引起 社会不信和退出司法程序。需要注意的是，他 个人对规范进行选择和改编，是复杂化律人行为是真实可信的心理机制也很重 从市场主义的观，点来分析规范与信任的关 的取向。但是，卢曼的着眼点却很不同， 要，因而对立法者和司法者的意图的信 系，强调的是法律的激励机制。 用信息创造财富 41要明确和有实效 ，说到做到㈣，雷厉风行 ， 能够发挥强制 、威慑以及诱导的作用。遵 守规 范的 行为将 得到 保护 甚至奖 赏 ，而 违反 规范 的行为 决不 可让 它逃脱 制裁 ， 只有 这样 才能在 社会 中落 实守法 精神 。 商鞅徙 木置信 的故事讲得就 是这一层道 理 。法不溯及既往的原则也 是要保护对 规范的信任 ，哪怕有关条 文已经被废止 。 相反 ，朝令 夕改 、举措任 意 、赏 罚不 明都 会损害对法律 体系的信任 。 其次 ，法律 的内容及其实施 还必 须 公正不偏 、具 有合理性 、符合人 民的公 意 ，在一 定社 会中经得起来 自不同方面 的正 当化检验 。为此 ，立法和司法过程的 民主监控 (例如富勒的参与命 题的表述 ) 以及不为外部 压力所左右的依法独 立判 断 (例 如德 沃金的权利命题的 表述 )的适 当结合就是题 中应有之义 。法律要把规 范的约束 力内在化 为 自觉的行动 ，仅 凭 强制立威是不 行的 ，还需要建立正 当化 基础上的承认 。没有人们由衷的赞 同和 拥护 ，法律体系难 以获得真正的信任 。 第三 ，法律运用的 知识技 术水准很 高 ，具体操作 人员的能力很强 ，享有较崇 高的职业威信 。也就是说 ，通 过长期的教 育训练 、严肃的资格认定 以及行业内部 的 自律可 以为 法律体 系树立一种对能 力 的信 任 。 第四 ，法治秩序的担纲 者本身必须 对有关制度设计抱有坚 定的信念 ，能够 在守法方面以身作则 ，使 当事人以及一 般公民对严格执行规则 产生信心 ，从而 在法律 体系里形成信任扩大 再生产的机 制。在这里特别要杜绝 的是政 府的短期 行 为——为了追求 一时的便捷而 践踏程 序和规则 ，拒绝法治原 则对官僚行为 的 约束 ，等等 。“法 自上而犯之 ”的结果 ，必 然造成对整个法律秩 序的广泛 的不信 。 在 考虑对法律的信任时 ，有一个不 容回避的问题是法律的虚构 性。既然有 虚构 ，如何能置信 ? 解答这个 问题的关键在于 ，究竟怎 样把 握法律作 为虚构的特征 。例 如 日本 民法 学家 来栖 三 郎在 讨 论 相 关的 主 题 时 ，其意图是打破 唯一正确答案的神话 ， 让 多样 的法律 解释可以并存 ，从而容许 个人对规 范进 行选择和改编 ，是复杂化 的取向 。但是 ，卢 曼的着眼点却很不 同 ， 侧 重于系统借助悖论发挥 简化功能 的实 际需要 。即 ：不得 不先从虚拟 出发 ，然 后 再无视虚拟 ，从而形成 自我 参照的信任 机 制 。 为了说 明自己的思路 ，卢曼举了著 名的借骆驼析 产分家的故事 为例 ：过 去 有个富裕的牧 民立遗嘱 ，要 求三个儿子 在继承作为遗 产的一大群骆驼时 按以下 比例决定各 自的份额—— 老大得 二分之 一 、 老二得 四分 之一 、老三得 六分 之 一 。 但后来有各种原 因使骆驼的数 目大幅度 减 少 ，到老人去世时 只剩 ll头 ，无法按照 遗 嘱规定的比例 妥当分割 。由于 老大仗 着 特权 主张 自 己获 得6头 ，引起兄 弟纠 纷 ，起诉到法院。结果一位聪明的法官作 出如下判决 ：他把 自己的一头骆驼提 供 出来 避免 无 从 按 照遗 嘱 分割 的法 律 困 境 ，但 要求在程 序终 结后必须尽快返 还 这 头骆驼 。结果是在虚拟的条件 下 ，完全 按 照遗 嘱规定 的 比例进 行法定 继承 ，老 大得6头 、老二得3头 、老三得2头 ，ll头骆 驼 顺利分配给继承人 ，而剩下的那 一头 则原样归还法官 ，皆大欢喜 。 在分析 这个事例时 卢曼指出 ，那 一 头借来 的骆驼 ，只不过 是为了使系统得 以运作 的象征符号 。它意 味着一种本来 没 有用 处的确定性 ，在本质上属于 系统 的 自我参照 。在这里 ，那头骆驼属于系统 内部 ，既是必 要的 ，又是 不必要 的 ，构 成 法律 上的悖论 。换句话说 ，通过这个虚 拟 ，法律 系统在 一种可疑的 、不确定的状 态下开 始操 作 ，但却能把虚 拟当作切 实 的决定条件 加以利用 。因此 ，对法律 的信 任其实 建立在法律系统 自我参照的基础 上 ，也不妨这样表述虚 拟对信任 的“无用 之用”：信则灵 ，不信则不灵 。 如果承 认对法律的 系统信 任其实 建 立在 自我参 照的基础 上 ，那就还有必 要 进一步追 究这样的问题 ，即怎样才能在 法律 系统 内部嵌入信任的契 机?从上述 事例来 看 ，外部社会对法律 系统解决问 题的能力的信任 是一个支点 。不言而喻 ， 法律的 实效 、法律人的素质都 会影响到 对能 力的 判断 以及 由此产生 的信 任 度 。 另外 ，法律 人 自己坚信 自我参照的处理 方式 ，并使 当事人以及外 部社 会相信法 律人行 为是真实可信的心理机 制也很重 要 ，因而对立法者和司法 者的意图的信 任 构成 另一个支点 。 就法律 系统 内部而言 ，尤其值 得重 温 的是富勒关于信任 利益以及相应 的法 理 发展 的创见 。按照富勒的学说 ，契约责 任 法不仅应该保护期 待利益 ，而且还 应 该保 护信任利益 ，即 试图确立这样 的规 则——违约方 对因背叛合理 的信任而 引 起 的损 害也要给 予赔偿 ，而不仅仅是让 遭受损 害的信任 回复原 状 ，这实际上意 味着把 关于侵权行 为的法理引进契约 的 领域 ，加强的契约信任的法律保护 。这样 在 司法或立法政 策上促 进交易活动 中的 信任形 成 ，势必进一 步强化对承诺的信 任 以及扩 大对期 待 利益的 保护 范围 ，使 审判机关有 可能介入私 法领域根据分配 正义的理念进行调节。后来 ，阿逖亚进一 步发展 了富 勒关 于信 任利 益的命 题 ，试 图摈弃道德 原理的影响 ，只把 信任行 为 与 承诺 结 合 起 来从 中把 握 契 约 法 的本 质 。不仅 如此 ，他还赋予信任以优越 于承 诺的法律地位 ，并在两 当事人意思表示 之外的持续性 关系中寻找契 约拘束 力的 根据。这就向麦克尼 尔(IanMacneil)等人 倡 导的关系契约 论敞开了大 门。由此可 见 ，私 法领 域的关 系化 、社会化 是在现代 法律系 统内 部加 强信任 的必 然趋 势 ，而 当事人在损 害赔 偿方面的 利益保护以及 对 自发性交涉 结果进行矫 正的要求则构 成最 基本的动 力。 把信任嵌入 法律 ，不得不面 对这样 的挑 战 ：如何使信任机 制具有可操作性 ， 能 灵 活 机动 地 回 应 不断 变 化 的法 律 需 求。在强调社会关系的场合 ，尤其是在中 国式 语境中 ，实际 上存在着较强的唯 名 论倾 向 ，使法律的正 当性 几乎不可能独 立于每个执法者 、用 法者面对具体 案件 和特 殊情节的评价 和判断 ，法律决 定也 很难 成为客观之物 ，而必须 以当事 人以 及 地域 社 会 的 “满 意 、不满 意 ”作 为 “信 任 、不信任 ”的尺度 。本来 中国人就一 直 没有 接受如下观念 ：某种法治秩序 对所 有公 民 、对整个社会 都是具有普遍性 正 义的 。在 法律本 身强调信任时 ，中国人 (25)正如张 维迎《信息 、信 任与法律>(前 引)315页所说 ，判 决的执行效 率过低会 引起 社会 不信和退 出司法程序 。需要注意的是 ，他 从 市场主 义的观 点 来 分析 规 范与信 任 的 关 系 。强调 的 是 法 律 的 激 励 机 制 。 用信息创造财富 维普资讯 http://www.cqvip.com