论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 。41。 于公共政策的范畴。”36学界有几种表述来描述法 二、最高人民法院公共政策创制的形式之一：司 院和公共政策的上述关系，有的称为形成公共政 法解释② 策，62.9有的称为实现公共政策，840有的称为创 制公共政策，5.°笔者认为，使用创制公共政策比 在英美法系国家法律解释普遍被看作是法院和 较合理，当然，这里的“创制”除了基本意义上的开创 法官的“专利”，法院在个案的审理过程中对法律进行 性的创制（从无到有）之外，还包括将其他领域已经存 解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英 在的公共政策引入到司法裁判中来。比如，《最高人 国著名法官丹宁勋爵指出：“法律就像是一块编织物， 民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若 用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的 干问题的通知》（法发ú997）第2号)的司法文件把对 事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现 作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策，纳入到 皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但 了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原 是他可以，也应该把皱折烫平。”o23 理，对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工 迄今，我国最高人民法院制定发布解释的历史已 的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破 有20余年，其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解 产的境地，除了土地使用权外，几乎不存在其他财产 释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是 或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押 全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日 权人优先实现其土地抵押权，那么破产企业职工的劳 做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议规 动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的 定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限 土地抵押权人，破产企业职工很明显是社会弱势群 或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进 行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中 体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担 具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解 保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来，承认了在妥 释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的 善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理 问题，由最高人民检察院进行解释。”自1987年起，最 的相对化。通过这一行为，最高人民法院（至少在司 高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的 法领域或更确切的说在法院系统内)“创制”了优先保 文件，明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释 护劳动债权的公共政策，因为如果没有最高人民法院 权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方 的这一行为，即使是有些法官心存爱心，也不敢作出 法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合， 类似的裁判，因为这很可能被作为“错案”追究责任。 这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司 但有了法发ú997)第2号通知以后就不同了，至少法 法文书之中，因而对经济社会的发展和每个成员权利 院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一 的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时，将不 方的劳动者。 可避免地对公共政策问题进行判断，并创制出新的公 在当代中国，最高人民法院开始广泛的介入社会 共政策。从实践上看（如表1所显示），最高人民法院 生活。比如，最高人民法院通过“光彩公司担保案”， 在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法 表现出了“交易安全优先”的政策取向。)在“中福实 理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而 业公司担保案”中，最高人民法院支持了“中小股东 是实践的绩效以及“目的—手段”的政策性思 (弱者)利益保护”的公共政策。21作为一种新型 考。112 的司法现象，法院创制公共政策己经开始引起部分法 学研究者的注意，但己有的研究成果多侧重于法院如 ①本文关于最高人民法院的材料，如无特别说明均来自《中华 何公共政策创制应然设想，却在一定程度上忽视了对 人民共和国最高人民法院公报(2006年卷)》，人民法院出版社2007 法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人 年版。 ②关于审判解释与可法解释的关系，有人认为：“目前，我国的 民法院公共政策创制的形式作为研究对象，以2006 法律解释出自多门。长期以来，人们习惯将可法机关（通常包括法院、 年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材@， 检察院)在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释，最高人民 检察院也享有司法解释权。·法院作为解释主体的科学性，而所谓 以创制弱者保护公共政策为分析视角，力图全面揭示 司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家 最高人民法院创制公共政策形式的现状，探讨其中存 里，可法权均由法院行使，这里除中因外我们并没有发现一例司法权 在的问题，并在此基础上对最高人民法院公共政策创 包括检察权在内的范例。”参见刘青峰：《论审判解释》，载《中国法学》 2003年第6期。笔者赞同上述观点，在本文中使用的“司法解释”如 制形式的选择作出较充分地论证。 果未经特别说明指的是“审判解释”，并未涵盖最高检察机关的解释。 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net于公共政策的范畴。”〔4〕36 学界有几种表述来描述法 院和公共政策的上述关系 ,有的称为形成公共政 策 , 〔5〕82 - 89有的称为实现公共政策 , 〔6〕84 - 90有的称为创 制公共政策 , 〔7〕15 - 19 笔者认为 ,使用创制公共政策比 较合理 ,当然 ,这里的“创制”除了基本意义上的开创 性的创制(从无到有) 之外 ,还包括将其他领域已经存 在的公共政策引入到司法裁判中来。比如《, 最高人 民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若 干问题的通知》(法发〔1997〕第 2 号) 的司法文件把对 作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策 ,纳入到 了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原 理 ,对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工 的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破 产的境地 ,除了土地使用权外 ,几乎不存在其他财产 或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押 权人优先实现其土地抵押权 ,那么破产企业职工的劳 动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的 土地抵押权人 ,破产企业职工很明显是社会弱势群 体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担 保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来 ,承认了在妥 善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理 的相对化。通过这一行为 ,最高人民法院 (至少在司 法领域或更确切的说在法院系统内)“创制”了优先保 护劳动债权的公共政策 ,因为如果没有最高人民法院 的这一行为 ,即使是有些法官心存爱心 ,也不敢作出 类似的裁判 ,因为这很可能被作为“错案”追究责任。 但有了法发〔1997〕第 2 号通知以后就不同了 ,至少法 院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一 方的劳动者。 在当代中国 ,最高人民法院开始广泛的介入社会 生活。比如 ,最高人民法院通过“光彩公司担保案”, 表现出了“交易安全优先”的政策取向。〔8〕在“中福实 业公司担保案”中 ,最高人民法院支持了“中小股东 (弱者) 利益保护”的公共政策。〔9〕112 - 119作为一种新型 的司法现象 ,法院创制公共政策已经开始引起部分法 学研究者的注意 ,但已有的研究成果多侧重于法院如 何公共政策创制应然设想 ,却在一定程度上忽视了对 法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人 民法院公共政策创制的形式作为研究对象 ,以 2006 年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材 ①, 以创制弱者保护公共政策为分析视角 ,力图全面揭示 最高人民法院创制公共政策形式的现状 ,探讨其中存 在的问题 ,并在此基础上对最高人民法院公共政策创 制形式的选择作出较充分地论证。 二、最高人民法院公共政策创制的形式之一 :司 法解释 ② 在英美法系国家 ,法律解释普遍被看作是法院和 法官的“专利”,法院在个案的审理过程中对法律进行 解释 ,其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英 国著名法官丹宁勋爵指出“: 法律就像是一块编织物 , 用什么样的编织材料来编织这块编织物 ,是国会的 事 ,但这块编织物不可能总是平平整整的 ,也会出现 皱折 ;法官绝不可以改变法律编织物的编织材料 ,但 是他可以 ,也应该把皱折烫平。”〔10〕12 - 13 迄今 ,我国最高人民法院制定发布解释的历史已 有 20 余年 ,其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解 释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是 全国人民代表大会常务委员会于 1981 年 6 月 10 日 做出的《关于加强法律解释工作的决议》,该决议规 定“: 凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限 或作补充规定的 ,由全国人民代表大会常务委员会进 行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中 具体应用法律、法令的问题 ,由最高人民法院进行解 释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的 问题 ,由最高人民检察院进行解释。”自 1987 年起 ,最 高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的 文件 ,明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释 权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方 法院和专门法院具有普遍的约束力 ,在必要的场合 , 这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司 法文书之中 ,因而对经济社会的发展和每个成员权利 的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时 ,将不 可避免地对公共政策问题进行判断 ,并创制出新的公 共政策。从实践上看(如表 1 所显示) ,最高人民法院 在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法 理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎 ,而 是实践的绩 效以及“目 的 ———手段”的政策性 思 考。〔11〕12 论最高人民法院公共政策创制的形式及选择 ·41 · ① ② 本文关于最高人民法院的材料 ,如无特别说明均来自《中华 人民共和国最高人民法院公报 (2006 年卷) 》,人民法院出版社 2007 年版。 关于审判解释与司法解释的关系 ,有人认为 :“目前 ,我国的 法律解释出自多门。长期以来 ,人们习惯将司法机关(通常包括法院、 检察院) 在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释 ,最高人民 检察院也享有司法解释权。……法院作为解释主体的科学性 ,而所谓 司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家 里 ,司法权均由法院行使 ,这里除中国外我们并没有发现一例司法权 包括检察权在内的范例。”参见刘青峰《: 论审判解释》,载《中国法学》 2003 年第 6 期。笔者赞同上述观点 ,在本文中使用的“司法解释”如 果未经特别说明指的是“审判解释”,并未涵盖最高检察机关的解释