三、利益衡量能否形成裁判规则 一、“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1.经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼 光往返流转”，渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规 则，更少遗漏地确定有关法律的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的 彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如，迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2.同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力 的制度安排提供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费蜜PPT) 3.就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”， 没有“规范拘束力”)，但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人 们普遍认为它是正确的。换言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不 利后果之外，更重要的是，它本身就是一项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违 背“事物的本性”(natur der sache)。（比如，最高人民法院公报案例前的“裁判要旨") 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘 束力的、符合事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 二、“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1.利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维， 德沃金在疑难案件一章做出过充分阐述)。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对 以后的正式制度构建产生影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Essr的观点，这种合法性检验实际上包括“合理性检验”和“合法性检验”) 2.从论证进路上看，毕竞利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的 “规范出发型论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官 依个人的公平信念为利益衡量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形 下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”， 还有“历史解释”、“语境解释”，等等)。 它主要包括两个方面： (1)刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性 的质疑（比如，《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适 用过程中经常发生一些变化，出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形 成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不 断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结 果。 (2)制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等3 三、 利益衡量能否形成裁判规则 一、“经由利益衡量形成裁判规则”是指什么 1. 经由利益衡量形成裁判规则，就是法院通过个案的利益衡量，在法律与事实之间“眼 光往返流转”，渐次对法律中所包含的判断标准加以明确、精确和具体化，进而形成裁判规 则，更少遗漏地确定有关法律的隐含意义及可能扩展的范围，以便能对待决案件作进一步的 彻底思考。（哈贝马斯的商谈理论，比如，迳行判决直接实现承租人的优先购买权） 2. 同时，经过类似案件反复适用和考量，亦为今后某些较为重要的、具有规范拘束力 的制度安排提供经验性基础。（只具有“参照”效力，比如，自带酒水收取开瓶服务费案 PPT）） 3. 就效力而言，这不是一种产生了严格法律效力的制度构建（即只有“事实拘束力”， 没有“规范拘束力”），但其所展现的某项规则被实践所接受，并符合一般的法律意识，即人 们普遍认为它是正确的。换言之，其之所以被遵循，除了人们一旦违背该规则而可能承担不 利后果之外，更重要的是，它本身就是一项被广泛认为应予恪守的内在秩序要求，即并不违 背“事物的本性”（natur der sache）。（比如，最高人民法院公报案例前的“裁判要旨”） 总而言之，所形成的裁判规则，是指一种潜在而非显性的、具有事实拘束力而非规范拘 束力的、符合事物本质进而可能成为正式制度安排的经验性规则。 二、“利益衡量形成裁判规则”的理论基石 1. 利益衡量是从检视裁决结论的妥当性而非规范本身开始的（较为典型的普通法思维， 德沃金在疑难案件一章做出过充分阐述）。所以，期望通过利益衡量形成裁判规则，甚至对 以后的正式制度构建产生影响，其直接依据就是：裁决必须经过“合法性检验”。（依据 Esser 的观点，这种合法性检验实际上包括“合理性检验”和“合法性检验”） 2. 从论证进路上看，毕竟利益衡量特有的“事实出发型论证”与作为大陆法系传统的 “规范出发型论证”存在矛盾，所以，就大陆法系国家而言，利益衡量理论并不意味着法官 依个人的公平信念为利益衡量，而是法官依据符合基本法要求的法规目的，设想在当时情形 下立法者会如何规定，并依此作出裁决（当然，利益衡量可能绝不止于这种“目的解释”， 还有“历史解释”、“语境解释”，等等）。 它主要包括两个方面： （1） 刚性规范的注疏。如果法律过于刚性，易引发反弹和抵抗，就会不断遭遇正当性 的质疑（比如，《国务院拆迁条例》的“公共利益”分歧与争议）。因此，任何法律在它的适 用过程中经常发生一些变化，出现针对现实反应而调整自我的临机应变，并经过反复互动形 成柔性规范（什么是“柔性规范”，参见张柏芝案）。在司法过程中，刚性规范与柔性规范不 断组合调整，形成一系列不同的选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结 果。 （2）制度利益的形成。所谓制度利益，就是将当事人利益与刚性、柔性规范不断“等