置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策” 利益，其最终形成除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就 是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解 释范型”等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利 益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3.合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自 由解释主义的实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：(1)是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场 的他人实施对话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化：(2)利益衡量基准 能否通过评价循环机制，即在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障：(3)是 否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。(4)是否违背 “事物之本性”。 四、利益衡量形成裁判规则的正当性限制 一、为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性 检视，利益衡量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形 成裁判规则而言，逸脱裁量范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机 制的典型表现。要克服利益衡量这种固有的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范 围加以一定的限制。 二、应当以产生何种性质裁判规则为主 1.一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规 则，既可为往后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代 表着制度利益，可被称为“裁判要旨”(headnotes).或直接谓之决定性判决理由。 2.但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法 性规则表现为创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。 而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义 务，也不具有法律规范的功能。只不过，解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有 任何约束力。 3.中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有 立法性规则。然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法， 也就是限制产生立法性规则。当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其 作为解释性规则的功能4 置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。应当说，制度利益是一种“决策” 利益，其最终形成除了要从事实出发进行利益衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就 是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解 释范型” 〕等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利 益有无瑕疵等具体性规范的检验与考量。 3. 合法性检验所包括的“刚性规范的注疏”抑或“制度利益的形成”，都是一种基于自 由解释主义的实践商谈过程。 具体从程式上，这种商谈包括：（1）是否基于“参与”而产生，即通过与拥有不同立场 的他人实施对话的形式，来反省评价的依据，使之趋于客观化和透明化；（2）利益衡量基准 能否通过评价循环机制，即在充分吸收当事人期待及主要价值观的基础上获得保障；（3）是 否具有“证明的透彻性”，也就是论据一直追溯到基本无须进一步作出论证。（4）是否违背 “事物之本性”。 四、 利益衡量形成裁判规则的正当性限制 一、为何要有所限制 现代法治实践证明，即使利益衡量经过“合法性检验”，并在实践商谈中接受过批判性 检视，利益衡量的裁量过宽仍然是一种潜在的威胁，甚至直接的危害。针对通过利益衡量形 成裁判规则而言，逸脱裁量范围的边界，乃至法官造法，就是这种司法能动缺乏自我拘束机 制的典型表现。要克服利益衡量这种固有的局限性，就必须对其实现制度构建目标的功能范 围加以一定的限制。 二、应当以产生何种性质裁判规则为主 1. 一般而言，通过利益衡量实现其潜在的制度构建功能，必然要先产生一定的裁判规 则，既可为往后类似待决案件提供指导，又能为将来的正式制度构建积累经验。裁判规则代 表着制度利益，可被称为“裁判要旨”（headnotes）或直接谓之决定性判决理由。 2. 但是，从性质上讲，裁判规则可能是立法性规则、解释性规则和指导性规则。立法 性规则表现为创设了新的权利义务，具有法律拘束效果的规范，其在功能上等同于法律规范。 而解释性规则和指导性规则都仅仅是对法律规范所作规定的具体化，并未创设新的权利义 务，也不具有法律规范的功能。只不过，解释性规则具有一定程度的效力而指导性规则没有 任何约束力。 3. 中国目前的利益衡量实践所产生的裁判规则，既有解释性规则和指导性规则，也有 立法性规则。然而，鉴于防止利益衡量的恣意及中国的司法传统，我们应当避免法官造法， 也就是限制产生立法性规则。当然，也不宜仅仅将其定位于指导性规则，而主要应当发挥其 作为解释性规则的功能