但离婚时如双方财产的差别会给一方（一般为女 父母出资为子女购买的不动产，根据民法中的推定 性)的生活带来困难的，法院有权为其作出经济上的 形式的理论，应当认定为对夫妻双方的赠与，而不 安排和调整财产的分配以保障配偶他方的权 能仅就产权登记于出资人子女的名下，就认定为只 利.IIP306 对自己子女一方的赠与而归属于个人财产，而且， 四、抵触婚姻法关于夫妻财产的法律规定 父母如果真实意思是赠送与自己一方子女名下的 毫无疑问，婚姻法是婚烟法司法解释的法律依 话，为什么偏偏在孩子结婚后才赠与而不选择在结 据，婚姻法的司法解释绝对不得违背婚姻法的规 婚前赠与呢，赠与时父母并没有明确意思只是对自 定，否则，司法解释就没有了存在的正当性依据。 己一方子女的赠与，从这个理论上推知，父母在子 《司法解释（三》与X婚烟法》、《司法解释（二》之间 女婚后赠与子女的房产应推定为对夫妻双方的赠 却存在不和谐之处。现行婚姻法第十七条规定： 与而不是仅仅是出资人的子女一方的赠与。有人 “夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫 说，父母赠与孩子财产，一般都不拟书面赠与协议， 妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产，但本法 是因为父母碍于情面不好跟小夫妻俩明说是赠送 第十八条第三项规定的除外”，第十八条第三项规 给自己一方子女的，这会影响小夫妻俩的感情，笔 定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财 者认为这是托辞，依据《司法解释（三）》的规定，男 产”。依据婚姻法的明文规定，在夫妻关系存续期 女结婚之前都可以约法三章，事关房产这么重要的 间如果是遗嘱和赠与中确定只给一方的才是个人 事情，难道还怕难为情？因此，也不可以将此情下 财产，否则，夫妻关系存续期间的财产应为夫妻双 的财产推定为个人财产。总之，《司法解释（三》第 方的共同财产（当然有明确约定的财产例外）。现 七条的规定与婚姻法的规定存在着矛盾，与《司法 行婚烟法关于夫妻财产的立法规定是以夫妻共同 解释（二）》的相关规定也不和谐一致。 体为伦理基础的，考虑了中国家庭的实际，有助于 五、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的权益 增强家庭和睦和家庭稳定，又兼顾了保障妇女和子 对各种利益施以权衡或协调是法的天然职责， 女等特殊群体利益，这是立法的一大进步。《司法 在对法益进行权衡之时，显然不可以一味牺牲某固 解释（二》第二十二条第二款“当事人结婚后，父母 定一方的利益而不问及任何因由。即便在两种法 为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻 益互相抵触之际也应该按照一定的原则理念作出 双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”这 选择后才可以牺牲另一个法益。如是反观《司法解 一解释主要明确了父母出资的性质是赠与而不是 释（三）》第十一条的规定，即“一方未经另一方同意 借贷：确定该项赠与是对夫妻双方的赠与，还是对 出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付 一方赠与的标准，即：赠与发生的时间（婚前、婚后） 合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该 十赠与人（父母）的意思。这司法解释是切合《婚烟 房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共 》第十七条、第十八条第三项的规定。然而，《司 同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求 法解释（三》第七条规定：“婚后由一方父母出资为 赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定是存在不 子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下 妥之处的。具体有以下几点： 的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为 其一，善意受让房产人是善意的.同时没有出 只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻 卖房产的不知情配偶他方也绝对是无辜的，在二者 一方的个人财产。”在《司法解释（三）》第七条的规 均没有过错的情形下，一律保护一方利益而不问矛 定中，直接将婚姻关系存续期间取得的这一财产的 盾另一方的感受是不合乎法益权衡规则的；其二， 产权性质个人化，这一武断的处理的依据何在，笔 当善意受让房产人的利益与不知情配偶他的方利 者在现行婚姻法中无从觅得。那么，可以不可以将 益是冲突矛盾而不能同时兼顾需要牺牲一方利益 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登 时，理应牺牲后到者的利益，而不能牺牲先前者的 记在出资人子女名下的此财产推定为个人财产呢？ 利益。相对于善意受让房产人而言，不知情配偶他 笔者认为，这一推理不符合民事法律行为的形式之 方建立在房产上的权利显然是先到一步的，一味牺 推定形式。推定形式是指当事人通过有目 牲不知情配偶他方利益，肯定善意受让人买房行为 的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部， 的效力于理不容：其三，当两种性质相同的权益相 使他人可以根据常识，交易习惯、相互间的默契，推 抵触而不得不牺牲其一之时，一般情形下应该牺牲 知当事人己作出了某种意思表示，使该民事法律行 相对较小的权益而保护保留较大的利益。笔者以 为成立。「根据民事行为的推定形式，婚后由一方 为，针对夫妻共同共有的房屋出卖人外的配偶他方 ?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.chRi.net但离婚时如双方财产的差别会给一方(一般为女 性)的生活带来困难的,法院有权为其作出经济上的 安排和调整财产的分配, 以保障配偶他方的权 利。 [ 1] P306 四、抵触婚姻法关于夫妻财产的法律规定 毫无疑问, 婚姻法是婚姻法司法解释的法律依 据,婚姻法的司法解释绝对不得违背婚姻法的规 定, 否则, 司法解释就没有了存在的正当性依据 。 《司法解释(三)》与《婚姻法》 、《司法解释(二)》之间 却存在不和谐之处 。现行婚姻法第十七条规定 : “夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产 , 归夫 妻共同所有:(四)继承或赠与所得的财产 , 但本法 第十八条第三项规定的除外” , 第十八条第三项规 定:“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财 产” 。依据婚姻法的明文规定 ,在夫妻关系存续期 间如果是遗嘱和赠与中确定只给一方的才是个人 财产, 否则 ,夫妻关系存续期间的财产应为夫妻双 方的共同财产(当然有明确约定的财产例外)。现 行婚姻法关于夫妻财产的立法规定是以夫妻共同 体为伦理基础的 , 考虑了中国家庭的实际 , 有助于 增强家庭和睦和家庭稳定 ,又兼顾了保障妇女和子 女等特殊群体利益, 这是立法的一大进步 。《司法 解释(二)》第二十二条第二款“当事人结婚后 ,父母 为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对夫妻 双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外 。”这 一解释主要明确了父母出资的性质是赠与而不是 借贷;确定该项赠与是对夫妻双方的赠与 , 还是对 一方赠与的标准 ,即 :赠与发生的时间(婚前、婚后) +赠与人(父母)的意思。这司法解释是切合《婚姻 法》第十七条、第十八条第三项的规定。然而, 《司 法解释(三)》第七条规定 :“婚后由一方父母出资为 子女购买的不动产 , 产权登记在出资人子女名下 的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定 , 视为 只对自己子女一方的赠与 ,该不动产应认定为夫妻 一方的个人财产 。” 在《司法解释(三)》第七条的规 定中 ,直接将婚姻关系存续期间取得的这一财产的 产权性质个人化 , 这一武断的处理的依据何在 ,笔 者在现行婚姻法中无从觅得。那么 ,可以不可以将 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登 记在出资人子女名下的此财产推定为个人财产呢 ? 笔者认为 ,这一推理不符合民事法律行为的形式之 一———推定形式 。推定形式是指当事人通过有目 的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部 , 使他人可以根据常识 、交易习惯、相互间的默契,推 知当事人已作出了某种意思表示, 使该民事法律行 为成立 。 [ 2] 根据民事行为的推定形式, 婚后由一方 父母出资为子女购买的不动产,根据民法中的推定 形式的理论 ,应当认定为对夫妻双方的赠与, 而不 能仅就产权登记于出资人子女的名下 ,就认定为只 对自己子女一方的赠与而归属于个人财产 , 而且 , 父母如果真实意思是赠送与自己一方子女名下的 话, 为什么偏偏在孩子结婚后才赠与而不选择在结 婚前赠与呢, 赠与时父母并没有明确意思只是对自 己一方子女的赠与, 从这个理论上推知, 父母在子 女婚后赠与子女的房产应推定为对夫妻双方的赠 与而不是仅仅是出资人的子女一方的赠与。有人 说, 父母赠与孩子财产, 一般都不拟书面赠与协议 , 是因为父母碍于情面不好跟小夫妻俩明说是赠送 给自己一方子女的, 这会影响小夫妻俩的感情 , 笔 者认为这是托辞 , 依据《司法解释(三)》的规定 , 男 女结婚之前都可以约法三章 ,事关房产这么重要的 事情, 难道还怕难为情 ? 因此 ,也不可以将此情下 的财产推定为个人财产 。总之, 《司法解释(三)》第 七条的规定与婚姻法的规定存在着矛盾 ,与《司法 解释(二)》的相关规定也不和谐一致。 五、没有衡平善意受让房产人和配偶他方的权益 对各种利益施以权衡或协调是法的天然职责 , 在对法益进行权衡之时 ,显然不可以一味牺牲某固 定一方的利益而不问及任何因由 。即便在两种法 益互相抵触之际也应该按照一定的原则理念作出 选择后才可以牺牲另一个法益。如是反观《司法解 释(三)》第十一条的规定 ,即“一方未经另一方同意 出售夫妻共同共有的房屋 ,第三人善意购买、支付 合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该 房屋的, 人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共 同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求 赔偿损失的,人民法院应予支持”的规定是存在不 妥之处的 。具体有以下几点 : 其一 ,善意受让房产人是善意的, 同时没有出 卖房产的不知情配偶他方也绝对是无辜的 ,在二者 均没有过错的情形下,一律保护一方利益而不问矛 盾另一方的感受是不合乎法益权衡规则的 ;其二 , 当善意受让房产人的利益与不知情配偶他的方利 益是冲突矛盾而不能同时兼顾需要牺牲一方利益 时,理应牺牲后到者的利益, 而不能牺牲先前者的 利益 。相对于善意受让房产人而言,不知情配偶他 方建立在房产上的权利显然是先到一步的 ,一味牺 牲不知情配偶他方利益 ,肯定善意受让人买房行为 的效力于理不容;其三, 当两种性质相同的权益相 抵触而不得不牺牲其一之时 ,一般情形下应该牺牲 相对较小的权益,而保护保留较大的利益。笔者以 为, 针对夫妻共同共有的房屋出卖人外的配偶他方 19