但在相应补偿机制没有出台之前，仅就“补偿”二 然引发婚前复杂的博弈。使婚烟就更像生意了。 字，无疑将致使实际上无法操作，而严重侵害配偶 司法解释不当扩大司法能动主义的范围，其秉承 他方（一般为女性）投资的受益权利。 “感情与财产二分”的市场逻辑，以个人主义压倒家 二、有违婚姻伦理性特征 庭价值，使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家 婚姻家庭具有很强的伦理性特征，家庭和谐、 庭细胞，感染上个人理性算计的病毒，父慈子孝传 亲友相助、父慈子孝，这是社会和谐的基础，婚烟家 统将烟消云散”② 庭是每到春节，漂泊于他乡的人们，满怀着对家的 清华大学法学院副教授赵晓力在接受媒体采 眷恋，千里跋涉，奔赴故乡，与亲人团圆的一个温情 访时指出，不论过去还是现在，家庭财产制一直是 港湾。这种浓郁的温情、家庭观念和传统美德，将 中国人生活的基本方式。家是一个不可分的概念， 中国人连接成一个文化共同体，使中华文明优良传 家产属于家这个整体。而解释三将资本主义个人 统独领风骚数千年，虽历经浩劫，但经久不绝。中 财产原则引入中国婚姻实践中，必然会引发一系列 国古代先哲推崇家庭价值，将个体价值构筑在修身 问题。比如，婚前购房时房产证上的名字到底应该 齐家之上，即《大学》所谓“修齐治平”。齐家乃是连 怎么写，婚后房产证上的名字要不要改、怎么改这 接修身和治国平天下的核心环节。家是一个温馨 些都会成为家庭纠纷的导火索。结果可能导致亲 和谐的整体是婚烟家庭伦理的主要内容和应有之 人间相互算计的局面，这样一来，破坏的就不仅是 义，而家的内涵中绝对不可缺失人和物两个要素， 婚姻，还有人心。 是两个要素的密切合一。离开了人的要素，家就是 三、背离宪法妇女权利保护的规定及精神 没有内容的空壳而不成其为家：少缺了物的要素， 现行宪法第四十八条规定了妇女在社会和家 家就没有了赖以寄居的物质基础。所以婚姻家庭 庭生活中拥有与男子平等的权利，第四十九条规定 里的财产有和人身密不可分的特点。而在《司法解 必须对婚姻家庭中的弱者包括妇女、母亲和儿童进 释（三》的第五、第七第十、第十一、第十二条的规 行特殊保护。因此，现行宪法在婚烟家庭领域对男 定，硬性割裂了婚姻家庭的伦理性特点，将市场经 女权利的规定顾及到了男女存在着实际差别的社 济价值观完全植入婚烟家庭中，“一日夫妻百日恩” 会生活现实，是一种有差别的对待，是对妇女这一 被“只认财产不认人”的理念所替代，把婚姻看成是 男女之间的纯粹契约关系了，从结婚之时男女之间 相对弱势群体的关爱及倾向性保护。宪法的落实， 就财产问题得约法三章，结婚证不再是建立家庭约 要求司法、执法活动中也不得完全将家庭生活中的 束配偶婚恋行为的证明，而变成了用工合同，离婚 各类主体一视同仁，也必须做出对妇女有利性的规 不再是解除婚约恢复个体婚恋自由的证明，而变成 定性措施。但《司法解释（三》却不是这样规定的。 了解除用工关系的合同。① 按照《司法解释（三）》第十、十一、十二条关于 因此，笔者认为，婚姻法既调整人身关系，又调 离婚财产的规定，特别是其间关于房产归属问题的 整基于人身关系而引发的财产关系，此财产关系具 操作性规定，离婚以后，男方婚前为了结婚而建的 有很强的人身属性在对夫妻财产的规定上不能完 房子或为了结婚而购买的房子一律归为男方，而中 全按照纯粹的财产纷争处理，如果完全按照纯粹的 国传统习俗，一般婚前应由由男方建房或购置房 财产关系来处理的话，那么，婚姻家庭中的财产关 产，以提供夫妻生活的场所。如此一来，离婚以后 系应当直接由《物权法》与《合同法》调整，婚姻法也 的妇女在多数情形下必将是无家可归的。所以， 没有必要规定财产问题了，而我国婚烟法将财产问 《司法解释（三》背离宪法妇女权利保护的规定及 题列在了相关条文里，也就承认了婚烟中的财产关 精神，其对婚姻关系中的男女机械性平等的规定有 系具有人身属性。《司法解释（三》在作解释时不 违宪之嫌，至少我们可以断言，它没能使宪法规定 能抛开这个前提，而直接适用《物权法》与水合同法》 的差别保护原则得以在司法实践中具体落实和实 来对房产权属作出认定，这不符合婚姻伦理性特 现这不能不说是一个遗憾。即便是采夫妻分别财 征。《司法解释（三）》第十条就“像一个挑拨离间 产制为原则（但可以有一定的共同财产）的经济发 者，既调拨了婚姻家庭关系，又败坏了人伦亲情，必 达的香港，离婚虽不产生分割夫妻共同财产问题。 ①杨仰.新婚烟法违背中国社会伦理和社会生物学基础，让文明倒退5000年.htp://blog.sina.com.c/s/blog5e791b8a0100u79y hml访问时间，2011.10.13. ②滕祥志.司法的僭越和法治主义的致命自负一从（婚姆法）释法和“房产加名”征税谈起.h世pP:/theory.people.com.a/GB/ 82288/83853/83865/15825693.html.访问时间，2011.10.13. 94-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net但在相应补偿机制没有出台之前, 仅就“补偿”二 字,无疑将致使实际上无法操作, 而严重侵害配偶 他方(一般为女性)投资的受益权利 。 二、有违婚姻伦理性特征 婚姻家庭具有很强的伦理性特征 ,家庭和谐 、 亲友相助 、父慈子孝 ,这是社会和谐的基础,婚姻家 庭是每到春节, 漂泊于他乡的人们, 满怀着对家的 眷恋 ,千里跋涉 ,奔赴故乡 ,与亲人团圆的一个温情 港湾 。这种浓郁的温情 、家庭观念和传统美德 ,将 中国人连接成一个文化共同体 ,使中华文明优良传 统独领风骚数千年, 虽历经浩劫 ,但经久不绝 。中 国古代先哲推崇家庭价值 ,将个体价值构筑在修身 齐家之上 ,即《大学》所谓“修齐治平” 。齐家乃是连 接修身和治国平天下的核心环节。家是一个温馨 和谐的整体是婚姻家庭伦理的主要内容和应有之 义,而家的内涵中绝对不可缺失人和物两个要素 , 是两个要素的密切合一。离开了人的要素,家就是 没有内容的空壳而不成其为家;少缺了物的要素 , 家就没有了赖以寄居的物质基础。所以婚姻家庭 里的财产有和人身密不可分的特点 。而在《司法解 释(三)》的第五 、第七 、第十、第十一 、第十二条的规 定,硬性割裂了婚姻家庭的伦理性特点, 将市场经 济价值观完全植入婚姻家庭中 ,“一日夫妻百日恩” 被“只认财产不认人”的理念所替代 ,把婚姻看成是 男女之间的纯粹契约关系了, 从结婚之时男女之间 就财产问题得约法三章, 结婚证不再是建立家庭约 束配偶婚恋行为的证明 ,而变成了用工合同 , 离婚 不再是解除婚约恢复个体婚恋自由的证明,而变成 了解除用工关系的合同。 ① 因此 ,笔者认为 ,婚姻法既调整人身关系 ,又调 整基于人身关系而引发的财产关系 ,此财产关系具 有很强的人身属性, 在对夫妻财产的规定上不能完 全按照纯粹的财产纷争处理, 如果完全按照纯粹的 财产关系来处理的话 ,那么 ,婚姻家庭中的财产关 系应当直接由《物权法》与《合同法》调整 ,婚姻法也 没有必要规定财产问题了 ,而我国婚姻法将财产问 题列在了相关条文里 ,也就承认了婚姻中的财产关 系具有人身属性 。《司法解释(三)》在作解释时不 能抛开这个前提 ,而直接适用《物权法》与《合同法》 来对房产权属作出认定 , 这不符合婚姻伦理性特 征。《司法解释(三)》第十条就“像一个挑拨离间 者,既调拨了婚姻家庭关系,又败坏了人伦亲情,必 然引发婚前复杂的博弈。使婚姻就更像生意了 。 司法解释不当扩大司法能动主义的范围, 其秉承 “感情与财产二分”的市场逻辑,以个人主义压倒家 庭价值,使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家 庭细胞,感染上个人理性算计的病毒 ,父慈子孝传 统将烟消云散 。” ② 清华大学法学院副教授赵晓力在接受媒体采 访时指出, 不论过去还是现在 , 家庭财产制一直是 中国人生活的基本方式 。家是一个不可分的概念 , 家产属于家这个整体。而解释三将资本主义个人 财产原则引入中国婚姻实践中,必然会引发一系列 问题 。比如, 婚前购房时房产证上的名字到底应该 怎么写, 婚后房产证上的名字要不要改 、怎么改, 这 些都会成为家庭纠纷的导火索 。结果可能导致亲 人间相互算计的局面 , 这样一来 ,破坏的就不仅是 婚姻 ,还有人心。 三、背离宪法妇女权利保护的规定及精神 现行宪法第四十八条规定了妇女在社会和家 庭生活中拥有与男子平等的权利 ,第四十九条规定 必须对婚姻家庭中的弱者包括妇女、母亲和儿童进 行特殊保护。因此 ,现行宪法在婚姻家庭领域对男 女权利的规定顾及到了男女存在着实际差别的社 会生活现实 ,是一种有差别的对待 ,是对妇女这一 相对弱势群体的关爱及倾向性保护。宪法的落实 , 要求司法 、执法活动中也不得完全将家庭生活中的 各类主体一视同仁 ,也必须做出对妇女有利性的规 定性措施 。但《司法解释(三)》却不是这样规定的 。 按照《司法解释(三)》第十、十一、十二条关于 离婚财产的规定,特别是其间关于房产归属问题的 操作性规定 ,离婚以后, 男方婚前为了结婚而建的 房子或为了结婚而购买的房子一律归为男方,而中 国传统习俗 , 一般婚前应由由男方建房或购置房 产, 以提供夫妻生活的场所。如此一来 ,离婚以后 的妇女在多数情形下必将是无家可归的。所以 , 《司法解释(三)》背离宪法妇女权利保护的规定及 精神 ,其对婚姻关系中的男女机械性平等的规定有 违宪之嫌, 至少我们可以断言 , 它没能使宪法规定 的差别保护原则得以在司法实践中具体落实和实 现, 这不能不说是一个遗憾。即便是采夫妻分别财 产制为原则(但可以有一定的共同财产)的经济发 达的香港 ,离婚虽不产生分割夫妻共同财产问题 。 18 ① ② 滕祥志.司法的僭越和法治主义的致命自负———从〈婚姻法〉释法和“房产加名” 征税谈起.h ttp:// theory .people.com .cn/ GB/ 82288/ 83853/ 83865/ 15825693.html.访问时间, 2011.10.13. 杨仰.新婚姻法违背中国社会伦理和社会生物学基础, 让文明倒退 5000 年.h ttp://blog .sina.com .cn/s/ blog-5e791b8a0100u79y . h tml 访问时间, 2011.10.13