价值分析法的功能:一是推动社会的进步和法律的进步:二是最大限度保障个案处理的公正: 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为,社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国,严格意义上说,没有多少人要求法治。人类的理性和情感,具体到问题,则不要求法治。 价值分析方法的局限: 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断,认为两者之间存在不可逾越的鸿沟,是两个 领域。在价值分析,存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”,一种是价值意义上的应当,另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当:如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是:是伪装的价值判断。是推不出应当,但应当可推出应当。 事实意义上的应当:如4+2=6,这是伪装了的是。 事实意义上的是:事实判断得不出应当,但价值判断可推出应当。 是不能推出应当,意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的,而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致,这种差异,就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上,取得了一致,但在具体的价值判断上,也可能产生分歧。 应对这些局限的原则: 原则之一,承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化,是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二,排除思想霸权,实行最大限度的宽容,只对不宽容的行为不宽容(房龙)。宽容,即 是孔子所言的“中庸之道”: 原则之三,寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间,这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 (一)法制现代化概念 现代化理论发轫于20世纪60年代,其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征,法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1.从民族性与世界性看,3R运动(文艺复兴、宗教改革、形式理性)引发了西方社会的法制近 现代化变革,而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素,但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致,东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2.从阶段性与连续性看,法制现代化虽然研究传统向现代的转换,但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟,往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素,如商品交易自古有之,儒家礼教 对于诚信机制的影响,即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农;而现代社会中又有许 多传统性的成份,如苏东水的东方管理学派的诞生。所以,现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 (二)法制现代化标准 法制现代化的标准很多,但主要包括:法律的形式合理性和价值合理性。 1.法律的形式合理性。主要表现在:法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化。7 价值分析法的功能:一是推动社会的进步和法律的进步;二是最大限度保障个案处理的公正; 三是强化社会公众对良法的认同和支持。 法律力量取决于社会公众对于法律的态度。因为,社会公众对于法律的认同和支持太差。在中 国,严格意义上说,没有多少人要求法治。人类的理性和情感,具体到问题,则不要求法治。 价值分析方法的局限: 一是从“是”中推不出“应当”。这是休漠的论断,认为两者之间存在不可逾越的鸿沟,是两个 领域。在价值分析,存在两种意义的“应当”和两种意义上的“是”,一种是价值意义上的应当,另 一种是事实意义上的应当。 价值意义上的应当:如公民应当热爱自己的祖国。 价值意义上的是:是伪装的价值判断。是推不出应当,但应当可推出应当。 事实意义上的应当:如 4+2=6,这是伪装了的是。 事实意义上的是:事实判断得不出应当,但价值判断可推出应当。 是不能推出应当,意味着应当这个领域永远不能有一种自然科学那样高度精密的理性。不存在 客观的公理性的体系。应当不是从事实中推出的,而是来源于每个人对每种事实状态的承诺。 二是人们的终极价值观很难一致,这种差异,就引发一系列价值和事务上的冲突。 三是即使在终极价值上,取得了一致,但在具体的价值判断上,也可能产生分歧。 应对这些局限的原则: 原则之一,承认和尊重价值判断多元化的事实。承认并尊重。因为价值标准多元化,是和现代 文明的基石即人的主体性相联系在一起的。 原则之二,排除思想霸权,实行最大限度的宽容,只对不宽容的行为不宽容(房龙)。宽容,即 是孔子所言的“中庸之道”; 原则之三,寻求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律应当是最低限度的共识。法律 存在很大的自由裁量空间,这些“空间”需要最低限度的标准来控制“空间”的裁量的滥用。 二、法制现代化之研究范式 (一)法制现代化概念 现代化理论发轫于 20 世纪 60 年代,其主要目标在于研究不同文化背景下传统社会向现代社会 转化的共同特征,法制现代化则关注其中的法律发展问题。 1. 从民族性与世界性看,3R 运动(文艺复兴、宗教改革、形式理性)引发了西方社会的法制近 现代化变革,而中国等东方社会既有洋务运动、思想启蒙、君主立宪等内部因素,但直接原因是西 方殖民压迫的外力所致,东西方法制现代化的共同点在于某些内部因素的共通性。这些积极的共通 性因素对于我们研究法制现代化的动力颇有启迪。 2. 从阶段性与连续性看,法制现代化虽然研究传统向现代的转换,但传统与现代之间并不存在 一条不可逾越的鸿沟,往往传统社会本身蕴含着某些现代的因素,如商品交易自古有之,儒家礼教 对于诚信机制的影响,即使朱熹这样重振孔理的正宗封建派也主张宽民恤农;而现代社会中又有许 多传统性的成份,如苏东水的东方管理学派的诞生。所以,现代化研究的一个重要功能就是关注这 种历史延续性。 (二)法制现代化标准 法制现代化的标准很多,但主要包括:法律的形式合理性和价值合理性。 1. 法律的形式合理性。主要表现在:法治与法律的形式化、国家权力运行的法治化、行政与司 法的分离、法律规范体系的严整和谐、司法过程的程序化