判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为：被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发(1989)74号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第22 号]和郭伟明案[最指行第78号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。 三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第79条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新己为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可：第21条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要己由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第28条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第61条第1、3款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第5条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神”。 44 判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为；被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行 233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行 1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔 205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发（1989）74 号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002 年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第 22 号]和郭伟明案[最指行第 78 号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第 79 条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新已为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第 15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可；第 21 条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要已由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第 23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第 28 条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第 61 条第 1、3 款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第 5 条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神