第三章 行政法的基本原则 对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，各国不尽相同，各学者也往往 有不同的概括，我国行政法学上也有一些争论。本书仍将行政法的基本原则概括为合法性原 则和合理性原则。并且，基于我国关于合法性和合理性的制度安排，本书将英国行政法上属 于合理性范畴的合目的性或目的正当，不安排在合理性原则而安排在合法性原则中讨论。 第一节 行政合法性原则 一、法律优位原则 法律优位原则也称法律优先原则，是指行政法规范优先于行政而存在，对行政活动具有 绝对的拘束力和支配力。根据宪法第5条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，“任 何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。法律优先原则无限制和无条件的适用于 一切行政领域。路世伟案[最典行2002-3]终审判决指出：“各级国家行政机关都必须依法行 政。依法行政，既包括具体行政行为内容必须合法，也包括具体行政行为的程序必须合法。” 在现代，法律优先原则中的“法”，是广义的法，而不仅仅是立法机关所制定的法。 (一)法律优先于行政 法律优位原则是法治原则在行政法领域的具体体现和要求。在法治国家，法律优先于行 政而存在，即先有法律然后才有行政。只有法律作了明确规定，才能设立行政组织，才具有 行政权，才能实施行政行为。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》所确立的处 罚法定原则、许可法定原则和强制法定原则，就表明只有依法设立的行政主体，只有具备法 律赋予的处罚、许可和强制职权，只有在法律所规定的行为范围内，所实施的行政行为才具 有合法性。也就是说，只有先有行政机构、行政职权和规范行政行为的法律，才能有合法的 行政主体、行政权限和行政行为。先于法律的行政，只是一种随意行政。 全国人大常务委员会法工委的解释，再三强调了这一原则。法工委答复[19891115]指出： “罚款是一种行政处罚，只能由法律、法规规定的行政主管机关行使。作为群众组织的职工 物价监督站（或者职工物价监督员）不是行政主管机关，不宜行使行政处罚权。”法工委答 复[19900208]指出：“规定行政主管部门作出的关于拆迁问题的裁决由行政主管部门强制执 行，或者规定由作为事业单位的城管监察大队强制执行，是没有法律依据的。建议《贵阳市 建设拆迁管理办法》不要作关于拆拆迁部门的裁决由城管监察大队强制执行的规定。”法工 委答复[19900711]指出：《土地管理法》第47条中所规定的“没收非法所得”不能解释为 包含没收土地，对非法购买农民自留地并骗取批准非法占用土地盖房行为的不能实施没收土 地的处罚。 (二)法律拘束行政 法律拘束行政，支配行政的全部领域和所有行为。这就要求行政要严格按行政法规范的 规定行事，不得违反行政法规范的规定。根据《立法法》第87条的规定，行政机关制定的 行政法规和规章有下列情形之一的，由有关机关依法予以改变或者撤销：超越权限的，下位 法违反上位法规定的，以及违背法定程序的等。《行政诉讼法》第54条第2项规定：“具体 1
1 第三章 行政法的基本原则 对什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，各国不尽相同，各学者也往往 有不同的概括，我国行政法学上也有一些争论。本书仍将行政法的基本原则概括为合法性原 则和合理性原则。并且，基于我国关于合法性和合理性的制度安排，本书将英国行政法上属 于合理性范畴的合目的性或目的正当，不安排在合理性原则而安排在合法性原则中讨论。 第一节 行政合法性原则 一、法律优位原则 法律优位原则也称法律优先原则，是指行政法规范优先于行政而存在，对行政活动具有 绝对的拘束力和支配力。根据宪法第 5 条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，“任 何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。法律优先原则无限制和无条件的适用于 一切行政领域。路世伟案[最典行 2002-3]终审判决指出：“各级国家行政机关都必须依法行 政。依法行政，既包括具体行政行为内容必须合法，也包括具体行政行为的程序必须合法。” 在现代，法律优先原则中的“法”，是广义的法，而不仅仅是立法机关所制定的法。 （一）法律优先于行政 法律优位原则是法治原则在行政法领域的具体体现和要求。在法治国家，法律优先于行 政而存在，即先有法律然后才有行政。只有法律作了明确规定，才能设立行政组织，才具有 行政权，才能实施行政行为。《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》所确立的处 罚法定原则、许可法定原则和强制法定原则，就表明只有依法设立的行政主体，只有具备法 律赋予的处罚、许可和强制职权，只有在法律所规定的行为范围内，所实施的行政行为才具 有合法性。也就是说，只有先有行政机构、行政职权和规范行政行为的法律，才能有合法的 行政主体、行政权限和行政行为。先于法律的行政，只是一种随意行政。 全国人大常务委员会法工委的解释，再三强调了这一原则。法工委答复[19891115]指出： “罚款是一种行政处罚，只能由法律、法规规定的行政主管机关行使。作为群众组织的职工 物价监督站（或者职工物价监督员）不是行政主管机关，不宜行使行政处罚权。”法工委答 复[19900208]指出：“规定行政主管部门作出的关于拆迁问题的裁决由行政主管部门强制执 行，或者规定由作为事业单位的城管监察大队强制执行，是没有法律依据的。建议《贵阳市 建设拆迁管理办法》不要作关于拆拆迁部门的裁决由城管监察大队强制执行的规定。”法工 委答复[19900711]指出：《土地管理法》第 47 条中所规定的“没收非法所得”不能解释为 包含没收土地，对非法购买农民自留地并骗取批准非法占用土地盖房行为的不能实施没收土 地的处罚。 （二）法律拘束行政 法律拘束行政，支配行政的全部领域和所有行为。这就要求行政要严格按行政法规范的 规定行事，不得违反行政法规范的规定。根据《立法法》第 87 条的规定，行政机关制定的 行政法规和规章有下列情形之一的，由有关机关依法予以改变或者撤销：超越权限的，下位 法违反上位法规定的，以及违背法定程序的等。《行政诉讼法》第 54 条第 2 项规定：“具体
行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行 为：1.主要证据不足的：2.适用法律、法规错误的：3.违反法定程序的：4.超越职权 的：5.滥用职权的。”第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定 期限内履行。”第4项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”谢培新案[最典行 1993-1]、汤晋案[最典行1996-4]和焦志刚案[最典行2006-10]等判决都宣称，法院对任意 性和随意性行政必须予以坚决反对和遏制，否则就不利于法律所规定的公民权益的实现，不 利于社会秩序的恢复和稳定。对行政随意性的约束，是行政法的任务而不是民法的任务。大 庆振富案[最典民书2007-4]判决认为，振富房地产公司与大庆市政府债务纠纷案系民事案 件，尽管被告随意改变了优惠政策，但法院却无法支持原告的诉讼请求。 法律不仅从字面含义而且从立法目的上拘束行政。法律之所以赋予或授予行政主体某种 职权都是为了实现特定的目的，行政主体要受这一特定目的的拘束。这就意味着：第一，行 政主体及其公务员行使法定职权，不能是为了牟取自己或他人谋取利益。刘起山等案[最典 刑1994-2]判决认为，威海市公安局边防保卫分局制定行政规范性文件的目的是通过罚款牟 利，构成犯罪。要禁止行政机关及其工作人员经商办企业或兼职尤其是权力寻租，防止外部 干扰。但是，党组织的领导，上级的指示，正常的监督，不能视为外部干扰。第二，行政主 体及其公务员行使法定职权，禁止不相关因素的考虑。这里的不相关因素，是指法律规范明 文规定的因素。如果法律规范要要求考虑某一因素而未考虑，或者要求不考虑某一因素而予 考虑，就属于不相关考虑，不符合法律目的。孙立兴案[最指行第31号]、吕贵国案[最指 行第65号]、高耀荣案[最指行第71号]和任建平案[最指行第74号]判决都表明了这一态 度。但是，根据毛为将案[最指行第15号]和王丽萍案[最指行第18号]判决，法律没有规 定而客观情况要求或不要求考虑的因素，未予考虑或予以考虑的，不构成违反法定目的，而 属于违反合理性原则。禁止不相关考虑要求公务员消除成见，不能事先与相对人结怨和私自 单独接触。根据郁祝军案[最指行第6号]判决，交通执法场所只有警察一人的情形，不属于 私自单独接触。第三，行政主体及其公务员所具有的法定职权，不能用于其他目的。管勇贵 案[(2009)沪一中行终第字320号]被告将《治安管理处罚法》规定用于调查的传唤，一直 延续到治安调解：高生贤案[(2003)苏行终字第015号]被告在以基于公共利益的拆迁为由， 征收原告的房产后又有偿转让给第三人，都存在行政行为违反法定目的的嫌疑，引发了诉讼。 (三)基于命令的行政 在法律优先原则的贯彻中，现实的具有普遍性的问题是上级的指示与行政法规范的要求 有时存在矛盾。许多行政法规范往往经过各级行政主体层层的操作性解释。这些解释有时并 未与行政法规范的本来意义相一致。这样，一方面公务员应当对自己所作行政决定的合法性 负责，否则就会受到行政处分或在行政赔偿中受到追偿，另一方面公务员应服从上级的决定 和指示，否则也会受行政处分。对此，《公务员法》第54条规定：“公务员执行公务时，认 为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上 级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的 后果由上级负责，公务员不承担责任：但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当 依法承担相应的责任。”当然，在上级指示与行政法规范相抵触，并在这种指示没有得到事 前或事后的纠正的情况下，对行政作用起支配作用的事实上是上级指示而不是行政法规范。 因此，在学说上也就有了承认事实上优位的理论。 二、法律保留原则 法律保留原则，是指只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。我国的法律保 2
2 行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行 为： 1．主要证据不足的；2．适用法律、法规错误的；3．违反法定程序的；4．超越职权 的；5．滥用职权的。”第 3 项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定 期限内履行。”第 4 项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”谢培新案[最典行 1993-1]、汤晋案[最典行 1996-4]和焦志刚案[最典行 2006-10]等判决都宣称，法院对任意 性和随意性行政必须予以坚决反对和遏制，否则就不利于法律所规定的公民权益的实现，不 利于社会秩序的恢复和稳定。对行政随意性的约束，是行政法的任务而不是民法的任务。大 庆振富案[最典民书 2007-4]判决认为，振富房地产公司与大庆市政府债务纠纷案系民事案 件，尽管被告随意改变了优惠政策，但法院却无法支持原告的诉讼请求。 法律不仅从字面含义而且从立法目的上拘束行政。法律之所以赋予或授予行政主体某种 职权都是为了实现特定的目的，行政主体要受这一特定目的的拘束。这就意味着：第一，行 政主体及其公务员行使法定职权，不能是为了牟取自己或他人谋取利益。刘起山等案[最典 刑 1994-2]判决认为，威海市公安局边防保卫分局制定行政规范性文件的目的是通过罚款牟 利，构成犯罪。要禁止行政机关及其工作人员经商办企业或兼职尤其是权力寻租，防止外部 干扰。但是，党组织的领导，上级的指示，正常的监督，不能视为外部干扰。第二，行政主 体及其公务员行使法定职权，禁止不相关因素的考虑。这里的不相关因素，是指法律规范明 文规定的因素。如果法律规范要要求考虑某一因素而未考虑，或者要求不考虑某一因素而予 考虑，就属于不相关考虑，不符合法律目的。孙立兴案[最指行第 31 号]、吕贵国案[最指 行第 65 号]、高耀荣案[最指行第 71 号]和任建平案[最指行第 74 号]判决都表明了这一态 度。但是，根据毛为将案[最指行第 15 号]和王丽萍案[最指行第 18 号]判决，法律没有规 定而客观情况要求或不要求考虑的因素，未予考虑或予以考虑的，不构成违反法定目的，而 属于违反合理性原则。禁止不相关考虑要求公务员消除成见，不能事先与相对人结怨和私自 单独接触。根据郁祝军案[最指行第 6 号]判决，交通执法场所只有警察一人的情形，不属于 私自单独接触。第三，行政主体及其公务员所具有的法定职权，不能用于其他目的。管勇贵 案[(2009)沪一中行终第字 320 号]被告将《治安管理处罚法》规定用于调查的传唤，一直 延续到治安调解；高生贤案[(2003)苏行终字第 015 号]被告在以基于公共利益的拆迁为由， 征收原告的房产后又有偿转让给第三人，都存在行政行为违反法定目的的嫌疑，引发了诉讼。 （三）基于命令的行政 在法律优先原则的贯彻中，现实的具有普遍性的问题是上级的指示与行政法规范的要求 有时存在矛盾。许多行政法规范往往经过各级行政主体层层的操作性解释。这些解释有时并 未与行政法规范的本来意义相一致。这样，一方面公务员应当对自己所作行政决定的合法性 负责，否则就会受到行政处分或在行政赔偿中受到追偿，另一方面公务员应服从上级的决定 和指示，否则也会受行政处分。对此，《公务员法》第 54 条规定：“公务员执行公务时，认 为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上 级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的 后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当 依法承担相应的责任。”当然，在上级指示与行政法规范相抵触，并在这种指示没有得到事 前或事后的纠正的情况下，对行政作用起支配作用的事实上是上级指示而不是行政法规范。 因此，在学说上也就有了承认事实上优位的理论。 二、法律保留原则 法律保留原则，是指只有在得到法律允许的情况下才能实施相应的行为。我国的法律保
留原则可以从立法和执法两个层面来认识。 (一)立法上的法律保留 从立法来看，法律保留原则的“法律”是狭义上的法律，即仅指最高国家权力机关所制 定的法律。根据宪法及其修正案和《立法法》的规定，下列事项只能制定为法律或者说只能 由法律加以规定，即为法律所保留：国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察院的产 生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚， 对公民基本权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本 制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，以 及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。对上述事项尚未制定法律的，全国人大 及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。也就是说，有关公民自由的立法为法律所绝对保留。这一原则支配着最高 国家权力机关与行政机关、地方国家权力机关之间的立法权限分工。 法院在司法实践中捍卫了法律保留原则。最高法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏 法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》'强调，没有法律法规的依据，行政 规章不得创设扣留驾驶证、行车证和车辆等财产的行政强制措施，行政主体实施此类行为为 违法。任建国案[最典行1993-3]一、二审判决对法律保留原则都作了成功的运用，指出： 有关劳动教养的法律规范“没有授权地方人民政府另定执行措施”，“对于那些不是根据法律 和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照 之列”。 (二)执法上的法律保留 从执法层面来看，法律保留原则的“法律”包括法律、法规和规章。这一原则的实质是 无法律即无行政，法无明文禁止即公民自由。它的要求比法律优先原则更为严格。法律优先 原则只是消极地禁止违反现行行政法规范的行政作用，而法律保留原则却积极地要求行政作 用具有法律依据。法律优先原则所要求的是法对行政的支配性。然而，在法律规范缺位时， 对行政也就无能为力、无法支配和约束了。对法律保留原则来说，法律缺位意味着法律未作、 不作规定，意味着法律未赋予行政权力，因而就必须排除任何行政作用的存在，就不得侵害 个人自由。法律优先原则所要解决的是法律对行政的监控力度，法律保留原则所要确定的是 法律对行政的监控范围。 无法律即无行政原则不是从行政和法的产生历史，而是从依法行政和法治的角度来解释 的。从人类历史的发展进程来考察，行政早于法就存在了，但这只能说明在行政先于法存在 的情况下行政随意性的必然性，以及用法的合理性来约束行政随意性的必要性。从法治的角 度考察，则只有先制定了法，才能根据法来设置行政机构、任命公务员，由法律赋予其行政 权，然后行政机构才能实施行政行为。没有法律的规定，一个行政组织就缺乏存在的法律基 础即合法性，就不具有法律上的行政权力，也就不可能有经法律规制的行政活动。 无法律即无行政原则，在《行政复议法》和《行政诉讼法》中体现在对适用法律依据错 误的行政决定应当撤销的规定中，因为适用法律依据错误包括没有适用任何法律依据作出行 政决定的情形。在我国司法审判中，这一原则也己得到成功实践。海南凯立案[(2000)一中 行初字第118号]判决认为：《证券法》、《中国证监会股票发行核准程序》“均未规定不予核 准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于 被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行 为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏 事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。”从表面上看，一审 11994年1月13日，法行复字(1993)第5号。 3
3 留原则可以从立法和执法两个层面来认识。 （一）立法上的法律保留 从立法来看，法律保留原则的“法律”是狭义上的法律，即仅指最高国家权力机关所制 定的法律。根据宪法及其修正案和《立法法》的规定，下列事项只能制定为法律或者说只能 由法律加以规定，即为法律所保留：国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察院的产 生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚， 对公民基本权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本 制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，以 及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。对上述事项尚未制定法律的，全国人大 及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法 规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法 制度等事项除外。也就是说，有关公民自由的立法为法律所绝对保留。这一原则支配着最高 国家权力机关与行政机关、地方国家权力机关之间的立法权限分工。 法院在司法实践中捍卫了法律保留原则。最高法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏 法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》 1强调，没有法律法规的依据，行政 规章不得创设扣留驾驶证、行车证和车辆等财产的行政强制措施，行政主体实施此类行为为 违法。任建国案[最典行 1993-3]一、二审判决对法律保留原则都作了成功的运用，指出： 有关劳动教养的法律规范“没有授权地方人民政府另定执行措施”，“对于那些不是根据法律 和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照 之列”。（二）执法上的法律保留 从执法层面来看，法律保留原则的“法律”包括法律、法规和规章。这一原则的实质是 无法律即无行政，法无明文禁止即公民自由。它的要求比法律优先原则更为严格。法律优先 原则只是消极地禁止违反现行行政法规范的行政作用，而法律保留原则却积极地要求行政作 用具有法律依据。法律优先原则所要求的是法对行政的支配性。然而，在法律规范缺位时， 对行政也就无能为力、无法支配和约束了。对法律保留原则来说，法律缺位意味着法律未作、 不作规定，意味着法律未赋予行政权力，因而就必须排除任何行政作用的存在，就不得侵害 个人自由。法律优先原则所要解决的是法律对行政的监控力度，法律保留原则所要确定的是 法律对行政的监控范围。 无法律即无行政原则不是从行政和法的产生历史，而是从依法行政和法治的角度来解释 的。从人类历史的发展进程来考察，行政早于法就存在了，但这只能说明在行政先于法存在 的情况下行政随意性的必然性，以及用法的合理性来约束行政随意性的必要性。从法治的角 度考察，则只有先制定了法，才能根据法来设置行政机构、任命公务员，由法律赋予其行政 权，然后行政机构才能实施行政行为。没有法律的规定，一个行政组织就缺乏存在的法律基 础即合法性，就不具有法律上的行政权力，也就不可能有经法律规制的行政活动。 无法律即无行政原则，在《行政复议法》和《行政诉讼法》中体现在对适用法律依据错 误的行政决定应当撤销的规定中，因为适用法律依据错误包括没有适用任何法律依据作出行 政决定的情形。在我国司法审判中，这一原则也已得到成功实践。海南凯立案[(2000)一中 行初字第 118 号]判决认为：《证券法》、《中国证监会股票发行核准程序》“均未规定不予核 准的，可以退回申报材料。故被告作出的退回原告申报材料的行为，缺乏法律依据。且由于 被告的退回行为是在上述法律规范生效之后作出的，按照有关溯及力的规定，被告的审批行 为亦应适用并符合生效的法定程序。被告称其退回行为系依照旧有的程序规范作出的，缺乏 事实依据和法律依据，本院应确认该退回行为违法，由被告予以重作。”从表面上看，一审 1 1994 年 1 月 13 日，法行复字（1993）第 5 号
判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为：被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发(1989)74号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第22 号]和郭伟明案[最指行第78号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。 三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第79条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新己为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可：第21条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要己由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第28条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第61条第1、3款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第5条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神”。 4
4 判决存在着矛盾，即退回行为缺乏法律依据与退回行为违法。然而，在无法律即无行政的原 则下，没有任何法律规定被告可以实施退回行为即行为缺乏法律依据，被告就不得实施退回 行为；被告实施这一行为就违背了这一法律原则，因而属于违法行为。因此，退回行为违法 之所以能够成立，就是无法律即无行政原则的运用。早些年的郝志敏诉青岛市、徐州市公安 局限制其子罗军谊人身自由案，法院也实践了这一原则。 无法律即无行政原则相对于相对人来说，就是法无明文禁止即自由的原则。这在《行政 处罚法》、《行政强制法》和《行政许可》中是通过处罚法定、强制法定和许可法定原则来贯 彻的。但是，我国总体上仍然实行权利法定主义而未确立天赋人权观念，因此在司法实践中 仍然采用证明原告权利合法性或者无法律即无行政而不是证明原告的行为未被法律所禁止 的思路。何希光案[人行 233]二审判决就是如此认定的：“根据我国外汇管理法规规定，在 中国境内允许个人持有外币，公民在旅途中随身携带外币受国家法律保护。上述人汕尾市工 商行政管理局对何希光所携带外币，没有证据证明不是其母王美珠经向海关登记申报携带入 境的，即对何作出强制收兑和罚款处理，认定事实证据不确实，作出处罚决定没有法律依据。” 即使在没有法律、法规和规章禁止或保护的情况下，法院也仍会引用行政规范性文件来证明 禁止或保护的存在。当然，在个别案例中，法院对法无明文禁止即自由原则也进行了探索。 南京状元楼案[人行 1035]二审判决指出：“被上诉人坚持认为调剂外汇不能代理，原告委托 不合法，但未能提供现行法律、法规等规范性文件关于调剂外汇不能代理的规定”，因而据 此对上诉人进行处罚是错误的。太平广明案[人赔 205]原告因经营两轮摩托车，被被告认定 为经营无权经营的重要生产资料，构成投机倒把，受到了被告的行政处罚。法院在审理中指 出，“国务院国发（1989）74 号文件并未将摩托车列为限制或禁止个体工商户经营的重要生 产资料和紧俏耐用消费品的品种和范围”，遂判决撤销被告的处罚决定。2002 年发生在延安 的“夫妻看黄碟案”，生动地普及了法无明文禁止即自由的观念，推动了这项原则的贯彻。 无法律即无行政是对负担行政而言的，对授益行政有所例外。黄银友等案[最指行第 22 号]和郭伟明案[最指行第 78 号]裁判要旨都指出，行政允诺只要不违反法律规范的规定即 为合法。三、法律下的改革创新 行政合法性原则要求有法律须严格依法办事，无法律即无行政。但这一原则并不反对而 是支持着我国的体制改革、经济发展、社会转型和机制创新。 改革和创新是为了实现更高的正义，而法律只规定了最低限度的正义。以传统的治安行 政为例，《治安管理处罚法》第 79 条分两款规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调 查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非 法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”它只反对侵犯人权的治安调查手段，并不反对此 外的治安调查改革，甚至为创新更理想的治安调查提供了足够的空间。 改革和创新已为立法所预测，在立法中得以体现或专门规定。如《行政许可法》第 15 条针对改革创新可能需要的许可事项，允许省、自治区、直辖市政府规章可以设定临时性许 可；第 21 条针对市场经济的发展趋势和程度，省、自治区、直辖市政府认为不需要已由行 政法规设定的行政许可的，提请批准后可以决定在本行政区域内停止实施。第 23、24、25 条针对与行政许可相关的行政机构改革及运行机制创新，第 28 条针对行政许可所需要的检 验、检测、检疫制度改革，第 61 条第 1、3 款针对行政许可监督检查制度的创新，都作出了 明文规定。体现改革的精神也是立法的一个基本要求。如《规章制定程序条例》第 5 条就规 定：“制定规章，应当体现改革精神
改革创新经法律中的原则性条款和不确定法律概念得以允许、鼓励和引导。如《行政许 可法》第6条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。” 这是一条非常原则性的规定。《公路法》第3、4、5条都是这样的规定。《行政许可法》第 60条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行 政许可实施中的违法行为。”这里的“加强”和“及时”都是不确定法律概念。它们都体现 了改革创新的精神，并鼓励、引导着改革创新。 改革创新的空间还体现为法律中的但书条款。如《行政许可法》第9条规定：“依法取 得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该条的 但书规定为环境排污许可的转让改革提供了依据和支持。该法第42、43、50条分别规定了 作出行政许可决定、行政许可报经上级机关批准的期限和行政许可的有效期，都有“但是， 法律、法规另有规定的，依照其规定”，或者“但是，法律、法规、规章另有规定的，依照 其规定”的但书规定。这就为上述期限和有效期制度的改革提供了依据和支持。 改革创新更重要的则是通过授权立法得以开展。根据《立法法》第9、I1条的规定，依 法需要由法律规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院 可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，在经过实践检验，制定法律的条件 成熟时，再制定为法律。该法第65条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其 常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第66 条第2款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定 作出变通规定”。并且，根据该法的规定，经济特区法规和自治条例、单行条例的变通规定， 在本行政区域内具有优先适用的效力。30多年来的实践己经充分证明，授权立法是改革创 新的重要途径。 改革创新获得授权则是又一法治途径。上海浦东综合配套体制改革、武汉城市圈和长株 潭两型社会全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革、成渝统筹城乡综合配套改 革等综合配套改革，以及征收房产税、交通综合行政执法改革试点和行政复议委员会改革试 点等专项改革，都经法定程序授权开展。 改革创新也得到了法院的尊重和支持。法院的职能是定纷止争，对改革创新的尊重和支 持是通过履行这一职能，惩治改革中的犯罪行为，化解改革中出现的各类纠纷来实现的。任 建国案[最典行1993-3]所化解的是，上世纪90年代企业改革中加强厂长经理管理权背景下 发生的行政纠纷：刘本元案[最典行1994-2]所化解的是，计划经济向市场经济转轨过程中 认定“挂靠”企业性质的行政纠纷：溆浦中医院案[最典行2000-1]所化解的则是，世纪之 交政府职能转变过程中的行政纠纷。黄银友等案[最指行第22号]裁判要旨理由指出：“积极 鼓励招商引资，促进地方经济快速、稳定、健康发展是人民法院发挥审判职能作用，服务经 济社会发展大局的重要体现。尊重地方政府的灵活性、创造性是司法实践中应当考虑的重要 因素。”法院对改革的尊重和支持，也是通过司法解释和司法政策来实现的。为推进改革开 放，积极推进我国入世工作，最高法院“对新中国成立以来本院颁布的2600多件司法解释 及司法解释性文件进行了全面清理，废止的177件己向社会公布。同时，抓紧制定、修订 一批司法解释，为加入世贸组织后准确适用法律提供依据。”1各地高级法院的司法政策，也 为各地的改革创新提供了有力支持。 总之，行政合法性原则并不反对和束缚改革创新，是支持改革创新的，只是要求改革创 新在法律框架内和法治轨道上进行。 1最高法院院长肖扬：《最高人民法院工作报告一2002年3月11日在第九届全国人民代表大会第五次会 议上》。 5
5 改革创新经法律中的原则性条款和不确定法律概念得以允许、鼓励和引导。如《行政许 可法》第 6 条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。” 这是一条非常原则性的规定。《公路法》第 3、4、5 条都是这样的规定。《行政许可法》第 60 条规定：“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行 政许可实施中的违法行为。”这里的“加强”和“及时”都是不确定法律概念。它们都体现 了改革创新的精神，并鼓励、引导着改革创新。 改革创新的空间还体现为法律中的但书条款。如《行政许可法》第 9 条规定：“依法取 得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”该条的 但书规定为环境排污许可的转让改革提供了依据和支持。该法第 42、43、50 条分别规定了 作出行政许可决定、行政许可报经上级机关批准的期限和行政许可的有效期，都有“但是， 法律、法规另有规定的，依照其规定”，或者“但是，法律、法规、规章另有规定的，依照 其规定”的但书规定。这就为上述期限和有效期制度的改革提供了依据和支持。 改革创新更重要的则是通过授权立法得以开展。根据《立法法》第 9、11 条的规定，依 法需要由法律规定的事项尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院 可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，在经过实践检验，制定法律的条件 成熟时，再制定为法律。该法第 65 条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其 常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第 66 条第 2 款规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定 作出变通规定”。并且，根据该法的规定，经济特区法规和自治条例、单行条例的变通规定， 在本行政区域内具有优先适用的效力。30 多年来的实践已经充分证明，授权立法是改革创 新的重要途径。 改革创新获得授权则是又一法治途径。上海浦东综合配套体制改革、武汉城市圈和长株 潭两型社会全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革、成渝统筹城乡综合配套改 革等综合配套改革，以及征收房产税、交通综合行政执法改革试点和行政复议委员会改革试 点等专项改革，都经法定程序授权开展。 改革创新也得到了法院的尊重和支持。法院的职能是定纷止争，对改革创新的尊重和支 持是通过履行这一职能，惩治改革中的犯罪行为，化解改革中出现的各类纠纷来实现的。任 建国案[最典行 1993-3]所化解的是，上世纪 90 年代企业改革中加强厂长经理管理权背景下 发生的行政纠纷；刘本元案[最典行 1994-2]所化解的是，计划经济向市场经济转轨过程中 认定“挂靠”企业性质的行政纠纷；溆浦中医院案[最典行 2000-1]所化解的则是，世纪之 交政府职能转变过程中的行政纠纷。黄银友等案[最指行第 22 号]裁判要旨理由指出：“积极 鼓励招商引资，促进地方经济快速、稳定、健康发展是人民法院发挥审判职能作用，服务经 济社会发展大局的重要体现。尊重地方政府的灵活性、创造性是司法实践中应当考虑的重要 因素。”法院对改革的尊重和支持，也是通过司法解释和司法政策来实现的。为推进改革开 放，积极推进我国入世工作，最高法院“对新中国成立以来本院颁布的 2600 多件司法解释 及司法解释性文件进行了全面清理，废止的 177 件已向社会公布。同时，抓紧制定、修订 一批司法解释，为加入世贸组织后准确适用法律提供依据。”1各地高级法院的司法政策，也 为各地的改革创新提供了有力支持。 总之，行政合法性原则并不反对和束缚改革创新，是支持改革创新的，只是要求改革创 新在法律框架内和法治轨道上进行。 1 最高法院院长肖扬：《最高人民法院工作报告——2002 年 3 月 11 日在第九届全国人民代表大会第五次会 议上》
第二节 行政合理性原则 一、比例原则 行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人的损害最小 的方式来行使，包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则。 (一)适当性原则 适当性原则，是指所选择的行政手段足以实现行政目的。《突发事件应对法》第11条就 规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社 会危害的性质、程度和范围相适应”。适当性原则要求手段与目的之间保持一致。 1行政目的应确定。行政目的的确定，是行政手段选择的前提，也是必要性原则和均衡 性原则的判断标准。在突发事件或紧急情况下，行政目的的确定往往发生争议。陈宁案[最 指行第19号]被告所确定的行政目的是抢救发生交通事故的轿车内生死不明的驾驶员韩勇 而不是保护轿车，原告却认为韩勇已经死亡所需要的是保护轿车。判决指出：“由于事故现 场客观条件的限制，无法准确判断韩勇的生死状况，因此不能以事后证实的结果为理由，认 定交通警察对韩勇实施的救助行为没有实际意义。”这其实是指出，在时间紧迫、情况不明 时，应允许行政主体确定行政目的的裁量，且应以权利保护最大化为裁量标准。《突发事件 应对法》第11条明文规定：“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、 法人和其他组织权益的措施。”但是，最大化很难有边界或标准。曾伟勇案[最指行第75号] 裁判要旨确立的最大化标准，则是“遵循技术操作规范”。 2.足以实现行政目的。《道路交通事故处理办法》第8条在赋予交通警察抢救伤者之职 责时，并未规定具体的行为方式。这就要求交通警察根据个案确定行政目的，并灵活选择能 够实现所确定行政目的的抢救方式。陈宁案[最指行第19号]裁判要旨的理由认为：“交通警 察并非一开始就采取气焊割们这种风险较大的开门方式，而是采取撬杠等各种风险较小的开 门方式，在其他方式不能奏效的情况下，不得己才采取气焊割们这种可能会对被救人员生命 和财产造成更大损失的方式。”“气焊割门方式无疑有助于抢救伤者这一目的的达成。”《突发 事件应对法》第1条明文规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当 与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应”。 (二)必要性原则 必要性原则，是指行政主体在能够实现行政目的的前提下，应当选择使相对人所受的损 失保持在最小范围和最低程度的行政手段，或者选择最大限度保护公民权益的行政手段。必 要性原则在黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第20号]判决中也有清晰的表述。二审法院在判 决中首先肯定了被上诉人汇丰实业发展有限责任公司（原审原告）违法建设行为的存在并破 坏了城市规划，即确定了制裁违法行为和维护城市规划的双重目的。然后，针对部分拆除、 部分罚款保留的处理，二审判决认为：“按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央 大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影 响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取 相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行 政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定 中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了 过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处 罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店 6
6 第二节 行政合理性原则 一、比例原则 行政法上的比例原则是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人的损害最小 的方式来行使，包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则。 （一）适当性原则 适当性原则，是指所选择的行政手段足以实现行政目的。《突发事件应对法》第 11 条就 规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社 会危害的性质、程度和范围相适应”。适当性原则要求手段与目的之间保持一致。 1.行政目的应确定。行政目的的确定，是行政手段选择的前提，也是必要性原则和均衡 性原则的判断标准。在突发事件或紧急情况下，行政目的的确定往往发生争议。陈宁案[最 指行第 19 号]被告所确定的行政目的是抢救发生交通事故的轿车内生死不明的驾驶员韩勇 而不是保护轿车，原告却认为韩勇已经死亡所需要的是保护轿车。判决指出：“由于事故现 场客观条件的限制，无法准确判断韩勇的生死状况，因此不能以事后证实的结果为理由，认 定交通警察对韩勇实施的救助行为没有实际意义。”这其实是指出，在时间紧迫、情况不明 时，应允许行政主体确定行政目的的裁量，且应以权利保护最大化为裁量标准。《突发事件 应对法》第 11 条明文规定：“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、 法人和其他组织权益的措施。”但是，最大化很难有边界或标准。曾伟勇案[最指行第 75 号] 裁判要旨确立的最大化标准，则是“遵循技术操作规范”。 2.足以实现行政目的。《道路交通事故处理办法》第 8 条在赋予交通警察抢救伤者之职 责时，并未规定具体的行为方式。这就要求交通警察根据个案确定行政目的，并灵活选择能 够实现所确定行政目的的抢救方式。陈宁案[最指行第 19 号]裁判要旨的理由认为：“交通警 察并非一开始就采取气焊割们这种风险较大的开门方式，而是采取撬杠等各种风险较小的开 门方式，在其他方式不能奏效的情况下，不得已才采取气焊割们这种可能会对被救人员生命 和财产造成更大损失的方式。”“气焊割门方式无疑有助于抢救伤者这一目的的达成。”《突发 事件应对法》第 11 条明文规定：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当 与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应”。 （二）必要性原则 必要性原则，是指行政主体在能够实现行政目的的前提下，应当选择使相对人所受的损 失保持在最小范围和最低程度的行政手段，或者选择最大限度保护公民权益的行政手段。必 要性原则在黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第 20 号]判决中也有清晰的表述。二审法院在判 决中首先肯定了被上诉人汇丰实业发展有限责任公司（原审原告）违法建设行为的存在并破 坏了城市规划，即确定了制裁违法行为和维护城市规划的双重目的。然后，针对部分拆除、 部分罚款保留的处理，二审判决认为：“按国务院批准的‘哈尔滨市总体规划’中关于中央 大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况，本案可以是否遮挡新华书店顶部为影 响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取 相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行 政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定 中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了 过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处 罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店
顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中 对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。”必要性原则是 行政手段与公民权益之间的比较，但却是在坚持适当性原则上的比较。陈宁案[最指行第19 号]裁判要旨的理由认为：“当时情况下，在可以达成执法目的的方式中，气焊割们实际上己 经成为相对损害较小的方式，因为其他风险更小的方式无法实现执法目的。” (三)均衡性原则 均衡性原则，是指行政主体实现行政目的的行政手段，尽管己经最小化，但使相对人所 受的损失仍不能超过行政目的所追求的公共利益，而应保持公共利益与个人利益的均衡或一 致性。均衡性原则是公民权益与公共利益之间的比较。王丽萍案[最指行第18号]裁判要旨 的理由认为，“这种片面追求单纯的执法效果，无视由此给相对人带来的严重不利影响，在 相对人提出采取合理预防措施请求时仍置之不理，是一种严重违反行政合理性原则的行为。 其执法可能获得的公共利益，与执法行为给相对人合法权益造成的损失严重失衡”。在该案 中，被告的扣留具有法律依据，程序也合法：是否“鲜活”物品并非扣留应予考虑的法定因 素，而是“按照常理应该考虑的因素”。这样，就不能适用法律优先原则，而只能适用比例 原则。陈宁案[最指行第19号]判决认为：“气焊切割车门的方法虽然会导致车门破损，甚至 造成轿车的全部毁损，但及时抢救韩勇的生命比破损车门或者造成轿车毁损更为重要。相对 于人的生命而言，破损车门或者造成轿车毁损对他人利益的损害明显较小，交通警察在紧急 情况下采取气焊割门的方法强行打开车门救出韩勇的行为，具有充分合理性。” 二、禁止严重不合理原则 禁止严重不合理原则，是指行政主体实施行政裁量的不合理性不得达到令正常人难以容 忍的程度。这一原则可以适用于比例原则所不能覆盖的场合，如行政目的的确定、手段的选 择（如在“7.23”温州动车事故中掩埋车厢是否合理）、不确定法律概念的解释以及事实的 认定等。它适用于没有规则可做依据的场合。曾伟勇案[最指行第75号]裁判要旨表明，如 果有规则可供衡量，则不需要这一原则。 (一)正常人判断 陆煜章案[(2003)沪一中行终字第194号]原告（上诉人）向被告（被上诉人）提出企 业名称预登记申请，要求将“上海资本家竞争力顾问有限公司”作为开办公司的名称。被告 根据《企业名称登记管理规定》第9条第1、2项关于企业名称不得含有有损于国家、社会 公共利益、可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字的规定，予以驳回。在此，涉及被告 对不确定法律概念的解释即上述企业名称有损于“社会公共利益、可能对公众造成欺骗或者 误解”，是否构成严重不合理。 二审判决认为：“经历过或者了解中华人民共和国建国和建国后历史的中国公民都知道 ‘资本家’一词已超出了一般的文意或专业词义，而具有特定的、被否定的含义，尽管有些 法律、官方文件、主流媒体可能使用了一些与‘资本家’文意、译文相近的词，但‘相近’ 绝非‘相同’，这些法律、官方文件和主流媒体不正式地、正面地使用‘资本家’一词，恰 恰证明了‘资本家'这一词不为社会主流所接受的现实，被上诉人作出上述判断有足够的事 实依据，所以，法规赋予被上诉人相应的自由裁量权未被滥用。当然，前面提到的社会公众、 社会主流并非指社会全体成员，至少包括上诉人陆煜章及支持上诉人的一部分人并不同意这 一结论，但目前仍应该是少数观点。” 在该判决中，二审法院把正常人判断定位为社会主流认识，而确定社会主流认识的途径 是官方文件或媒体。社会主流认识不需要全体社会成员具有共同的认识，也不是少数或个别 1
7 顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的，使汇丰公司所建商服楼符合哈尔滨市总体规划中 对中央大街的规划要求，达到了执法的目的，原审所作变更处罚并无不当。”必要性原则是 行政手段与公民权益之间的比较，但却是在坚持适当性原则上的比较。陈宁案[最指行第 19 号]裁判要旨的理由认为：“当时情况下，在可以达成执法目的的方式中，气焊割们实际上已 经成为相对损害较小的方式，因为其他风险更小的方式无法实现执法目的。” （三）均衡性原则 均衡性原则，是指行政主体实现行政目的的行政手段，尽管已经最小化，但使相对人所 受的损失仍不能超过行政目的所追求的公共利益，而应保持公共利益与个人利益的均衡或一 致性。均衡性原则是公民权益与公共利益之间的比较。王丽萍案[最指行第 18 号]裁判要旨 的理由认为，“这种片面追求单纯的执法效果，无视由此给相对人带来的严重不利影响，在 相对人提出采取合理预防措施请求时仍置之不理，是一种严重违反行政合理性原则的行为。 其执法可能获得的公共利益，与执法行为给相对人合法权益造成的损失严重失衡”。在该案 中，被告的扣留具有法律依据，程序也合法；是否“鲜活”物品并非扣留应予考虑的法定因 素，而是“按照常理应该考虑的因素”。这样，就不能适用法律优先原则，而只能适用比例 原则。陈宁案[最指行第 19 号]判决认为：“气焊切割车门的方法虽然会导致车门破损，甚至 造成轿车的全部毁损，但及时抢救韩勇的生命比破损车门或者造成轿车毁损更为重要。相对 于人的生命而言，破损车门或者造成轿车毁损对他人利益的损害明显较小，交通警察在紧急 情况下采取气焊割门的方法强行打开车门救出韩勇的行为，具有充分合理性。” 二、禁止严重不合理原则 禁止严重不合理原则，是指行政主体实施行政裁量的不合理性不得达到令正常人难以容 忍的程度。这一原则可以适用于比例原则所不能覆盖的场合，如行政目的的确定、手段的选 择（如在“7.23”温州动车事故中掩埋车厢是否合理）、不确定法律概念的解释以及事实的 认定等。它适用于没有规则可做依据的场合。曾伟勇案[最指行第 75 号]裁判要旨表明，如 果有规则可供衡量，则不需要这一原则。 （一）正常人判断 陆煜章案[(2003)沪一中行终字第 194 号]原告（上诉人）向被告（被上诉人）提出企 业名称预登记申请，要求将“上海资本家竞争力顾问有限公司”作为开办公司的名称。被告 根据《企业名称登记管理规定》第 9 条第 1、2 项关于企业名称不得含有有损于国家、社会 公共利益、可能对公众造成欺骗或者误解的内容和文字的规定，予以驳回。在此，涉及被告 对不确定法律概念的解释即上述企业名称有损于“社会公共利益、可能对公众造成欺骗或者 误解”，是否构成严重不合理。 二审判决认为：“经历过或者了解中华人民共和国建国和建国后历史的中国公民都知道 ‘资本家’一词已超出了一般的文意或专业词义，而具有特定的、被否定的含义，尽管有些 法律、官方文件、主流媒体可能使用了一些与‘资本家’文意、译文相近的词，但‘相近’ 绝非‘相同’，这些法律、官方文件和主流媒体不正式地、正面地使用‘资本家’一词，恰 恰证明了‘资本家’这一词不为社会主流所接受的现实，被上诉人作出上述判断有足够的事 实依据，所以，法规赋予被上诉人相应的自由裁量权未被滥用。当然，前面提到的社会公众、 社会主流并非指社会全体成员，至少包括上诉人陆煜章及支持上诉人的一部分人并不同意这 一结论，但目前仍应该是少数观点。” 在该判决中，二审法院把正常人判断定位为社会主流认识，而确定社会主流认识的途径 是官方文件或媒体。社会主流认识不需要全体社会成员具有共同的认识，也不是少数或个别
人的认识。也就是说，少数人或个别人的认识应当排除在社会主流认识之外。它们包括当事 人一方或双方判断，以及法官（包括上级领导或审委会）的判断。当事人的认识系具有利害 关系的认识，法官等的认识系专业人员的认识。由此也可以推断，正常人判断系除利害关系 人和专业人员以外的，普通公众的判断或认识。 (二)难以容忍 “两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论。意见不同不表示谁人合理，谁人 不合理。”1“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的 结论有任何不合理。”也就是说，行政裁量中的一般性不合理是难以判断的，也是法律赋予 行政主体的灵活选择权。只有严重不合理即达到令正常人难以容忍程度的不合理，才是法律 需要禁止的。陆煜章案[(2003)沪一中行终字第194号]二审判决基于对社会主流认识的梳 理和概括，指出：“本院也相信如果被上诉人作出同意核准的决定，必将引起众多人的反对 或反感，社会公共利益将面临现实的危害，社会公众也可能被误导，这是不应该被允许发生 的。” 三、行政合理性原则的适用 (一)对行政的适用 行政合理性原则不仅适用于具体行政行为，而且也适用于抽象行政行为。抽象行政行为 是行政主体制定规则的行为。这就需要对规则将予以调整的行政关系即事实加以预测并类型 化。对事实的预测和类型化意味着行政主体的选择判断，因而需要坚持比例原则中目的的确 定，所拟规则与目的的一致性，对公众影响的最小化，公共利益与个人利益的一致性，不得 令正常人难以容忍。 行政合理性原则不仅适用于行政法律行为，而且适用于行政事实行为。陈宁案[最指行 第19号]被诉气割车门就是一个行政事实行为。该案裁判要旨的理由认为，“实施救助行为 的过程中存在着对手段和结果的利益衡量问题，这就需要运用比例原则加以判断。”其实， 行政事实行为的法律规制少于行政法律行为，更需要用行政法的基本原则加以约束。 总之，行政合理性原则对行政行为的适用与行政合法性原则没有什么区别，适用于各类 行政领域。 (二)适用的次序 行政法的基本原则包括法律优先原则、法律保留原则、比例原则和禁止严重不合理原则。 在适用时，它们相互间是有先后次序的，首先是法律优先原则，然后依次是法律保留原则、 比例原则和禁止严重不合理原则。只有当前列原则不可适用时，才能适用后一原则。在比例 原则中，首先是适当性原则，然后依次是必要性原则和均衡性原则。陆煜章案[(2003)沪一 中行终字第194号]二审判决认为：“没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某 一团体的私利考虑，其执法目的应被认为是正当的”。这说明，无法适用行政合法性原则。 二审判决认为，在不确定法律概念的解释中，“被上诉人作为主管行政机关当然的具有自由 裁量权。行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权 是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”这就意味着只能适用行政合理性原则。本案 是对申请的拒绝而不是干涉行政，不能适用比例原则而只能适用禁止严重不合理原则。行政 法基本原则的这样排序，是以我国行政诉讼中的合法性审查原则为基础的。 (三)适用结果 1王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第172页。 2[英]威廉.韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第77页。 8
8 人的认识。也就是说，少数人或个别人的认识应当排除在社会主流认识之外。它们包括当事 人一方或双方判断，以及法官（包括上级领导或审委会）的判断。当事人的认识系具有利害 关系的认识，法官等的认识系专业人员的认识。由此也可以推断，正常人判断系除利害关系 人和专业人员以外的，普通公众的判断或认识。 （二）难以容忍 “两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论。意见不同不表示谁人合理，谁人 不合理。” 1“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的 结论有任何不合理。” 2也就是说，行政裁量中的一般性不合理是难以判断的，也是法律赋予 行政主体的灵活选择权。只有严重不合理即达到令正常人难以容忍程度的不合理，才是法律 需要禁止的。陆煜章案[(2003)沪一中行终字第 194 号]二审判决基于对社会主流认识的梳 理和概括，指出：“本院也相信如果被上诉人作出同意核准的决定，必将引起众多人的反对 或反感，社会公共利益将面临现实的危害，社会公众也可能被误导，这是不应该被允许发生 的。”三、行政合理性原则的适用 （一）对行政的适用 行政合理性原则不仅适用于具体行政行为，而且也适用于抽象行政行为。抽象行政行为 是行政主体制定规则的行为。这就需要对规则将予以调整的行政关系即事实加以预测并类型 化。对事实的预测和类型化意味着行政主体的选择判断，因而需要坚持比例原则中目的的确 定，所拟规则与目的的一致性，对公众影响的最小化，公共利益与个人利益的一致性，不得 令正常人难以容忍。 行政合理性原则不仅适用于行政法律行为，而且适用于行政事实行为。陈宁案[最指行 第 19 号]被诉气割车门就是一个行政事实行为。该案裁判要旨的理由认为，“实施救助行为 的过程中存在着对手段和结果的利益衡量问题，这就需要运用比例原则加以判断。”其实， 行政事实行为的法律规制少于行政法律行为，更需要用行政法的基本原则加以约束。 总之，行政合理性原则对行政行为的适用与行政合法性原则没有什么区别，适用于各类 行政领域。 （二）适用的次序 行政法的基本原则包括法律优先原则、法律保留原则、比例原则和禁止严重不合理原则。 在适用时，它们相互间是有先后次序的，首先是法律优先原则，然后依次是法律保留原则、 比例原则和禁止严重不合理原则。只有当前列原则不可适用时，才能适用后一原则。在比例 原则中，首先是适当性原则，然后依次是必要性原则和均衡性原则。陆煜章案[(2003)沪一 中行终字第 194 号]二审判决认为：“没有证据表明被上诉人作出这一判断系出于某个人或某 一团体的私利考虑，其执法目的应被认为是正当的”。这说明，无法适用行政合法性原则。 二审判决认为，在不确定法律概念的解释中，“被上诉人作为主管行政机关当然的具有自由 裁量权。行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权 是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”这就意味着只能适用行政合理性原则。本案 是对申请的拒绝而不是干涉行政，不能适用比例原则而只能适用禁止严重不合理原则。行政 法基本原则的这样排序，是以我国行政诉讼中的合法性审查原则为基础的。 （三）适用结果 1 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社 1987 年版，第 172 页。 2 [英]威廉．韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 77 页
1.行政裁量的缩减。陈宁案[最指行第19号]被告可以有很多抢救方式，但如果以适当 性原则来衡量，则只有气割车门一种方式，行政裁量被缩减为零。黑龙江汇丰案[最(1999) 行终字第20号]被告的行政目的有两个，即保证城市规划不被破坏和对违反城市规划的行为 予以制裁，可以选择的行政手段有两种即罚款和拆除。根据适当性原则，对超出限高从而破 坏城市规划的建筑物，只能选择拆除。根据必要性原则，对违反城市规划但没有破坏城市规 划的建筑物，只能选择罚款。对同一建筑物的两者结合，就只能决定超高部分予以拆除，对 没有超高的部分予以罚款保留，从而行政裁量也缩减为零。因此，根据个案适用行政合理性 原则，可以限缩行政裁量。 2.转化为合法性问题。王丽萍案[最指行第18号]裁判要旨的理由认为：“对严重违反合 理性原则构成根本违法的行政行为，可以认定为滥用职权或显失公正。”陆煜章案[(2003) 沪一中行终字第194号]二审判决指出：“行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审 查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”具体行政行 为中的滥用职权，是《行政诉讼法》第54条第2项第3目所规定的违法情形。因此，适用 行政合理性原则，认定行政行为违反比例原则或具有严重不合理性的，构成违法。这样，行 政合理性也就转化为行政合法性了。 9
9 1.行政裁量的缩减。陈宁案[最指行第 19 号]被告可以有很多抢救方式，但如果以适当 性原则来衡量，则只有气割车门一种方式，行政裁量被缩减为零。黑龙江汇丰案[最(1999) 行终字第 20 号]被告的行政目的有两个，即保证城市规划不被破坏和对违反城市规划的行为 予以制裁，可以选择的行政手段有两种即罚款和拆除。根据适当性原则，对超出限高从而破 坏城市规划的建筑物，只能选择拆除。根据必要性原则，对违反城市规划但没有破坏城市规 划的建筑物，只能选择罚款。对同一建筑物的两者结合，就只能决定超高部分予以拆除，对 没有超高的部分予以罚款保留，从而行政裁量也缩减为零。因此，根据个案适用行政合理性 原则，可以限缩行政裁量。 2.转化为合法性问题。王丽萍案[最指行第 18 号]裁判要旨的理由认为：“对严重违反合 理性原则构成根本违法的行政行为，可以认定为滥用职权或显失公正。”陆煜章案[(2003) 沪一中行终字第 194 号]二审判决指出：“行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审 查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”具体行政行 为中的滥用职权，是《行政诉讼法》第 54 条第 2 项第 3 目所规定的违法情形。因此，适用 行政合理性原则，认定行政行为违反比例原则或具有严重不合理性的，构成违法。这样，行 政合理性也就转化为行政合法性了