第五章 行政规范性文件 第一节 行政规范性文件的种类和地位 行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政 立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现 为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至“报告”、“纪要”、“答复”、“意见”、 “通知”、“说明”和“函”等。 一、行政规范性文件的种类 (一)行政创制性文件 行政创制性文件，是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的 行政规范性文件。从行政创制性文件的根据上来看，它可以分为两类，即依职权行政创制性 文件和依授权行政创制性文件。 依职权行政创制性文件，是指行政主体为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织 法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。在依职权行政创制性 文件的内容上，有的授益不需要相对人的作为或不作为为条件，如国务院《关于调整企业离 退休人员离退休金的通知》（国发[1994]9号）从1993年10月起增加了企业离退休人员的 离退休金，不需要相对人作为或不作为：有的授益需要以相对人的作为或不作为为条件，实 践中又被称为行政允诺。郭伟明案[最指行第78号]裁判要旨指出：“行政机关制定和发布的 有关行政违规、违法行为举报奖励办法既属规范性文件，又属政府的公开承诺。”黄银友等 案[最指行第22号]涉及大治市委、大治市政府发布的《大治市关于鼓励外商投资的优惠办 法》([2000]38号)的规定，即“凡从市外引进合作、合资、独资项目者，引进额在1000 万元人民币以上的，经验资确认后按实际到位资金的千分之八由受益单位给予一次性奖励。 上述中介奖，如无我方收益单位，由大治市财政支付。”一审判决认为，大治市政府的这一 规定“是为了充分调动和发挥社会各方面参与招商引资积极性，实现政府职能和公共利益为 目的的向不特定相对人发出承诺，在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职 能部门给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。” 依授权行政创制性文件是指行政主体为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文 件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而 制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。例如，《水土保持法实施条例》 第6条第1款规定：“水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上 人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。”湖北省政府据此制定了《省 人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》（鄂政发[2000]47号），就属于补充行政法 规的依授权行政创制性文件。四川省政府《关于进一步放开搞活城镇集体工业企业的若干规 定》（川府发[1984]141号）规定：“三州及边远山区县，还可以结合当地实际情况，制定灵 活变通的措施”。据此，有关县政府可以制定依授权的行政规范性文件，以变通省政府的规 章规定。国务院法制办解释[国法函2002-260号]甚至认为，经国务院授权的国务院部门行 1
1 第五章 行政规范性文件 第一节 行政规范性文件的种类和地位 行政规范性文件，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政 立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现 为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至“报告”、“纪要”、“答复”、“意见”、 “通知”、“说明”和“函”等。 一、行政规范性文件的种类 （一）行政创制性文件 行政创制性文件，是指行政主体未启动行政立法程序而为不特定相对人创设权利义务的 行政规范性文件。从行政创制性文件的根据上来看，它可以分为两类，即依职权行政创制性 文件和依授权行政创制性文件。 依职权行政创制性文件，是指行政主体为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织 法规定的固有职权而为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。在依职权行政创制性 文件的内容上，有的授益不需要相对人的作为或不作为为条件，如国务院《关于调整企业离 退休人员离退休金的通知》（国发[1994]9 号 ）从 1993 年 10 月起增加了企业离退休人员的 离退休金，不需要相对人作为或不作为；有的授益需要以相对人的作为或不作为为条件，实 践中又被称为行政允诺。郭伟明案[最指行第 78 号]裁判要旨指出：“行政机关制定和发布的 有关行政违规、违法行为举报奖励办法既属规范性文件，又属政府的公开承诺。”黄银友等 案[最指行第 22 号]涉及大冶市委、大冶市政府发布的《大冶市关于鼓励外商投资的优惠办 法》（[2000]38 号）的规定，即“凡从市外引进合作、合资、独资项目者，引进额在 1000 万元人民币以上的，经验资确认后按实际到位资金的千分之八由受益单位给予一次性奖励。 上述中介奖，如无我方收益单位，由大冶市财政支付。”一审判决认为，大冶市政府的这一 规定“是为了充分调动和发挥社会各方面参与招商引资积极性，实现政府职能和公共利益为 目的的向不特定相对人发出承诺，在相对人实施了某一特定行为后由自己或由自己所属的职 能部门给予该相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。” 依授权行政创制性文件是指行政主体为了补充或变通行政法规范或上级行政规范性文 件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级行政规范性文件的专门授权而 制定的，为不特定相对人设定权利义务的行政规范性文件。例如，《水土保持法实施条例》 第 6 条第 1 款规定：“水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上 人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。”湖北省政府据此制定了《省 人民政府关于划分水土流失重点防治区的公告》（鄂政发[2000]47 号），就属于补充行政法 规的依授权行政创制性文件。四川省政府《关于进一步放开搞活城镇集体工业企业的若干规 定》（川府发[1984]141 号）规定：“三州及边远山区县，还可以结合当地实际情况，制定灵 活变通的措施”。据此，有关县政府可以制定依授权的行政规范性文件，以变通省政府的规 章规定。国务院法制办解释[国法函 2002-260 号]甚至认为，经国务院授权的国务院部门行
政规范性文件，效力高于地方政府规章。 (二)行政解释性文件 所谓行政解释性文件，就是指行政主体为了实施法律、法规和规章，统一各个行政主 体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成 的规范性文件。它可以分行政法定解释性文件和行政自主解释性文件两类。行政法定解释性 文件，是指具有法定解释权的行政主体对法律规范进行解释而形成的具有普遍性强制拘束力 的行政规范性文件。本书将此类行政规范性文件纳入行政立法的范畴，不再赘述。行政自主 解释性文件，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、 法规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范性文件进行 解释而形成的行政规范性文件。顾荣双案[(2003)沪二中行终字第308号]一审判决指出：“依 照《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应当具备五项条件，其中之一是有 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。何为‘必要的生产经营条件'，法律法规对此 没有明确。从文义上而言，必要是指不可缺少的意思。上海市商业委员会和上海市工商行政 管理局作为政府职能部门，基于法律法规对开办沫浴业应该具备的必要的生产经营条件没有 具体规定的情况下，出于本市行政管理和相关行业发展的需要，所制定的沪商委2001]第63 号规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。” (三)行政指导性文件 所谓行政指导性文件，就是行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的 种行政规范性文件。行政指导所针对的对象可以是特定的也可以是不特定的，其形式可以 是书面的也可以是口头的。当行政指导以口头形式进行时，并没有形成一种行政规范性文件。 当行政指导针对特定相对人时，即使以书面形式作出，也并没有形成行政规范性文件。然而， 当行政主体对不特定相对人，以书面形式进行行政指导并予以公布时，则形成了我们所说的 行政规范，如《国务院办公厅转发国务院引进国外智力领导小组办公室、国家科委、农业部 关于进一步积极推广水稻旱育苗稀植栽培技术报告的通知》(1992年2月14日)等。区分 行政指导性文件和非行政指导性文件的标准，在于其内容上是否设定相对人的权利义务，是 否属于对法律规范的解释，而不是名称上是否有“指导”俩字，也不是文字上是否具体明确。 只要设定相对人权利义务，即使拘束力不明确，该行政规范性文件也会被赋予法律效力。赵 秀斌案最指行第10号]所涉国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》（体改 生199796号)第5条规定：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他 职工有优先受让权。”这是一条义务性规定，该行政规范性文件被法院作为审理依据，具有 强制效力。因此，它并非行政指导性文件，而属于行政创制性文件。洪雪英等案最指行第 3号1慈溪市国土资源局对外公布的《国有出让土地使用转让办事须知》虽然涉及相对人权 利义务，但并非其创设，而是对法律、法规和规章规定权利义务的指引，属于行政指导性文 件。 二、行政规范性文件的地位 合法有效的行政规范性文件，不仅可以作为行政主体实施具体行政行为的依据，而且 还将得到司法的尊重即在司法裁判中予以引用。国务院的行政规范性文件，甚至还是各部委 制定行政规章的依据。具体说，行政规范性文件的地位有以下几个方面 (一)内部地位 行政规范性文件是行政主体对所属行政主体的一种领导方式，抬头往往是所属各行政 主体。行政自主解释性文件尽管并非有权解释而对法官不具拘束力，行政指导性文件尽管对 2
2 政规范性文件，效力高于地方政府规章。 （二）行政解释性文件 所谓行政解释性文件，就是指行政主体为了实施法律、法规和规章，统一各个行政主 体及其公务员对法律、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成 的规范性文件。它可以分行政法定解释性文件和行政自主解释性文件两类。行政法定解释性 文件，是指具有法定解释权的行政主体对法律规范进行解释而形成的具有普遍性强制拘束力 的行政规范性文件。本书将此类行政规范性文件纳入行政立法的范畴，不再赘述。行政自主 解释性文件，是不具有法定解释权的行政主体为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、 法规和规章及特定行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定行政规范性文件进行 解释而形成的行政规范性文件。顾荣双案[(2003)沪二中行终字第 308 号]一审判决指出：“依 照《个人独资企业法》第八条的规定，设立个人独资企业应当具备五项条件，其中之一是有 固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。何为‘必要的生产经营条件’，法律法规对此 没有明确。从文义上而言，必要是指不可缺少的意思。上海市商业委员会和上海市工商行政 管理局作为政府职能部门，基于法律法规对开办沫浴业应该具备的必要的生产经营条件没有 具体规定的情况下，出于本市行政管理和相关行业发展的需要，所制定的沪商委[2001]第 63 号规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。” （三）行政指导性文件 所谓行政指导性文件，就是行政主体对不特定相对人事先实施书面行政指导时所形成的 一种行政规范性文件。行政指导所针对的对象可以是特定的也可以是不特定的，其形式可以 是书面的也可以是口头的。当行政指导以口头形式进行时，并没有形成一种行政规范性文件。 当行政指导针对特定相对人时，即使以书面形式作出，也并没有形成行政规范性文件。然而， 当行政主体对不特定相对人，以书面形式进行行政指导并予以公布时，则形成了我们所说的 行政规范，如《国务院办公厅转发国务院引进国外智力领导小组办公室、国家科委、农业部 关于进一步积极推广水稻旱育苗稀植栽培技术报告的通知》（1992 年 2 月 14 日）等。区分 行政指导性文件和非行政指导性文件的标准，在于其内容上是否设定相对人的权利义务，是 否属于对法律规范的解释，而不是名称上是否有“指导”俩字，也不是文字上是否具体明确。 只要设定相对人权利义务，即使拘束力不明确，该行政规范性文件也会被赋予法律效力。赵 秀斌案[最指行第 10 号]所涉国家体改委《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》(体改 生[1997]96 号)第 5 条规定：“职工离开企业时其股份不能带走，必须在企业内部转让，其他 职工有优先受让权。”这是一条义务性规定，该行政规范性文件被法院作为审理依据，具有 强制效力。因此，它并非行政指导性文件，而属于行政创制性文件。洪雪英等案[最指行第 3 号]慈溪市国土资源局对外公布的《国有出让土地使用转让办事须知》虽然涉及相对人权 利义务，但并非其创设，而是对法律、法规和规章规定权利义务的指引，属于行政指导性文 件。二、行政规范性文件的地位 合法有效的行政规范性文件，不仅可以作为行政主体实施具体行政行为的依据，而且 还将得到司法的尊重即在司法裁判中予以引用。国务院的行政规范性文件，甚至还是各部委 制定行政规章的依据。具体说，行政规范性文件的地位有以下几个方面： （一）内部地位 行政规范性文件是行政主体对所属行政主体的一种领导方式，抬头往往是所属各行政 主体。行政自主解释性文件尽管并非有权解释而对法官不具拘束力，行政指导性文件尽管对
相对人不具拘束力，但基于组织法上上下级行政主体间的领导与被领导关系，它们对发布者 所属行政主体和公务员都构成一种命令或指示，拘束所属行政主体和公务员。具体表现在： 1.统一行动。行政主体各种各样，公务员的法律素质及其他素质各有高低，各行政主体 及公务员所处的环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，对法律规 范的执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动， 对法律规范和行政规范性文件进行工作解释：有必要指导所属行政主体和公务员对法律规范 的适用和对事实的判断，统一裁量基准、协调行动，避免各级各类行政主体或公务员在操作 上各行其是。 2明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时， 下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施，而总是等待上级行政主体对实施该 法律、法规或规章的安排或指示。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法规或 规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。例如，《行政处罚法》颁布后，国 务院发布了《关于贯彻实施的通知》，接着财政部也发出了《关 于贯彻的通知》（财法字1996]15号），然后财政部条法司又列 出了《中与财政相关的规定》(1996年4月22日)，再由湖北省财政厅发出《关 于贯彻的通知》（鄂财法发[1996]407号），…最后各基层财 政部门才行动起来。因此，从法律上说，行政规范性文件起到了说明和强调特定法律、法规 或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作 用。 (二)外部地位 “行政诉讼法若干问题解释”第62条第2款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁 判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”“适用法律规范座谈会纪要”进一步解 释指出：行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束 力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合 法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。具体说来， 行政规范性文件的外部地位体现在四个方面： 1.被援用的规则。法律、法规和规章中存在大量的准用性法律规范，行政规范性文件往 往成为被援用的规则。准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范性 文件本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束 力。依授权行政创制性文件当然就成了这类法律规范的被援用规则。莱芜发电案[最(1998) 行再字第1号]终审判决认为，国办发(1995)27号《通知》“是经国务院同意，以国务院 办公厅名义下发的：根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定：国 办发(1995)27号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。” 但被援用规则不限于依授权行政创制性文件，也可以是其他行政规范性文件。顾荣双案 [(2003)沪二中行终字第308号]被告针对不确定法律概念“必要的生产经营条件”，制定了 行政自主解释性文件沪商委2001]第63号。一审判决认为：“所制定的沪商委2001]第63号 规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。被告适用沪商委 [2001]第63号文的规定对原告提出的设立个人独资企业登记申请进行审核，与法律法规不 相抵触，并无不当。” 2.授益行政的依据。依职权行政创制性文件可以作为授益行政的依据。黄银友等案[最 指行第22号]裁判要旨即为：“行政机关为促进辖区内经济社会发展而制定的奖励文件，如 所含允诺性内容与法律法规不相抵触，应视为合法有效。当引资人按照文件规定，通过发挥 中介作用客观上促成本地招商引资时，行政允诺关系成立，引资人依法要求兑现相关奖励的 权利受法律保护。”张炽脉等案[最指行第56号]裁判要旨指出：“行政机关的奖励承诺系其 3
3 相对人不具拘束力，但基于组织法上上下级行政主体间的领导与被领导关系，它们对发布者 所属行政主体和公务员都构成一种命令或指示，拘束所属行政主体和公务员。具体表现在： 1.统一行动。行政主体各种各样，公务员的法律素质及其他素质各有高低，各行政主体 及公务员所处的环境条件差异极大，因而往往导致对法律规范的理解上的不一致，对法律规 范的执行上的不统一。这就有必要进一步阐明和确定法律规范的涵义，统一认识、协调行动， 对法律规范和行政规范性文件进行工作解释；有必要指导所属行政主体和公务员对法律规范 的适用和对事实的判断，统一裁量基准、协调行动，避免各级各类行政主体或公务员在操作 上各行其是。 2.明确效力。行政系统是一个长官意志浓厚的系统。当一个法律、法规或规章生效时， 下级行政主体及其公务员往往并不会积极主动地去实施，而总是等待上级行政主体对实施该 法律、法规或规章的安排或指示。只有在上级行政主体作出一个贯彻实施某某法律、法规或 规章的通知后，下级行政主体及其公务员才会行动起来。例如，《行政处罚法》颁布后，国 务院发布了《关于贯彻实施的通知》，接着财政部也发出了《关 于贯彻的通知》（财法字[1996]15 号），然后财政部条法司又列 出了《中与财政相关的规定》（1996 年 4 月 22 日），再由湖北省财政厅发出《关 于贯彻的通知》（鄂财法发[1996]407 号），……最后各基层财 政部门才行动起来。因此，从法律上说，行政规范性文件起到了说明和强调特定法律、法规 或规章在本地方本部门具有约束力，并要求所属各行政主体予以执行和自觉接受约束的作 用。（二）外部地位 “行政诉讼法若干问题解释”第 62 条第 2 款规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁 判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” “适用法律规范座谈会纪要”进一步解 释指出：行政规范性文件“不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束 力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合 法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”。具体说来， 行政规范性文件的外部地位体现在四个方面： 1.被援用的规则。法律、法规和规章中存在大量的准用性法律规范，行政规范性文件往 往成为被援用的规则。准用性法律规范因其内容的不确定性，拘束力并不完整。行政规范性 文件本身也没有独立的普遍性强制拘束力。只有两者的结合，才共同构成了普遍性强制拘束 力。依授权行政创制性文件当然就成了这类法律规范的被援用规则。莱芜发电案[最(1998) 行再字第 1 号]终审判决认为，国办发（1995）27 号《通知》“是经国务院同意，以国务院 办公厅名义下发的；根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定；国 办发（1995）27 号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。” 但被援用规则不限于依授权行政创制性文件，也可以是其他行政规范性文件。顾荣双案 [(2003)沪二中行终字第 308 号]被告针对不确定法律概念“必要的生产经营条件”，制定了 行政自主解释性文件沪商委[2001]第 63 号。一审判决认为：“所制定的沪商委[2001]第 63 号 规范性文件具有行政法律效力，该文发布之日起即对不特定人具有约束力。被告适用沪商委 [2001]第 63 号文的规定对原告提出的设立个人独资企业登记申请进行审核，与法律法规不 相抵触，并无不当。” 2.授益行政的依据。依职权行政创制性文件可以作为授益行政的依据。黄银友等案[最 指行第 22 号]裁判要旨即为：“行政机关为促进辖区内经济社会发展而制定的奖励文件，如 所含允诺性内容与法律法规不相抵触，应视为合法有效。当引资人按照文件规定，通过发挥 中介作用客观上促成本地招商引资时，行政允诺关系成立，引资人依法要求兑现相关奖励的 权利受法律保护。”张炽脉等案[最指行第 56 号]裁判要旨指出：“行政机关的奖励承诺系其
应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”我国 的民生政策日益强化，给付行政逐渐得以发展，授益性的依职权行政创制性文件也越来越多。 这些依职权行政创制性文件不一定有直接的法律依据，但符合正当目的，增进了公众的福祉， 只要不违法法律规范就应该得到尊重和维护。甘基饺子馆案[最指行第27号]所涉及的商务 部、国家文物局《关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》（商改发[2006]554号）和商务 部等13部门《关于保护和促进老字号发展的若干意见》（商改发2008104号），都属于授益 性的依职权行政创制性文件，被法院作为审理的依据。吴建敏案[最指行第41号]和郭伟明 案[最指行第78号]判决，同样肯定了授益行政规范性文件的效力。 3标准和规则。行政规范性文件有很多属于技术标准和专业规则，可以成为相对人的行 为标准和规则，甚至可以成为民事主体的行为标准和规则。乙公司案最指民建第5号]判决 指出：“(1994)建1号文在这里是作为工程款结算的一种价格标准存在的，对双方当事人当 然具有约束力。”裁判要旨的理由进一步指出：“市建委制定的(1994)建1号文件为计划经 济向市场经济转轨时期的一份过渡性文件，属于政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适 用效力，文件内容也并不违法，不是特别针对本案制定的文件。当事人将此份文件部分内容 转化为本案施工合同约定的工程款结算标准之一，并未违反法律、行政法规的强制性规定”。 4理由和证据。无论是具体行政行为还是司法裁判，之所以适用这个法律、这一条款而 不是用另一法律、另一条款，之所以对事实作这样的认定而不作那样认定，以及之所以作这 样的裁量而不做那样的裁量，都必须说明理由、有相应的证据予以证明。理由要具有说服力， 证据要具有证明力。具有说服力和证明力的理由和证据，不应该是具体行政行为和司法裁判 作出者的个人见解，而应该是客观的必然。行政规范性文件就可以作为这种理由和证据，常 常出现在裁判文书的事实认定部分。范元运等案[最指行第29号]被告向原告颁发加油站选 址意见书和规划许可证的依据是《城市规划法》（现已废止）第30、31条。但该法第32条 又规定了办证的前置性条件，即申请时“必须持有关批准文件”。判决认为：“参照国家经 贸委等部门《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》的规定，新建加油站，必须首 先由省级经贸委进行预核准，凭批准文件到有关部门办理规划、土地、消防、环保等手续， 即规划许可应当以省级经贸委的预核准为前置条件。现被告在原告未取得省级经贸委预核准 的前提下，即为原告颁发了一书一证，其行政许可行为不符合有关规范性文件关于行政许可 前值条件的规定，致使原告的加油站与早已存在的范宜强加油站的间距不符合加油站的合理 布局的规定，该规划行政许可不具有合法性，应当予以撤销。”宜昌妇幼案[最典行2001-4] 二审判决认为，卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫连发2000]233号） 与其他证据一样，“取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据”。邵仲国案[最 典行2006-8]判决指出：“原告邵仲国在诉讼中提交的劳动部办公厅《企业职工伤亡事故报 告统计问题解答》，其内容仅是对重伤作原则性界定，并没有提出重伤认定的具体标准，对 本案要解决的伤情认定问题没有实际意义。”判决认为，《上海市劳动局关于贯彻的意见》“具有上位法依据，是合法有效的规范性文件。”该意见 第5条具体规定了重伤标准。根据这一规定，被告认定第三人的伤情为重伤，裁量并无不当。 第二节行政规范性文件的监控 一、行政规范性文件的合法要件 4
4 应当履行的职责之一，承诺的内容可构成对其履行行为进行合法性审查的规范依据。”我国 的民生政策日益强化，给付行政逐渐得以发展，授益性的依职权行政创制性文件也越来越多。 这些依职权行政创制性文件不一定有直接的法律依据，但符合正当目的，增进了公众的福祉， 只要不违法法律规范就应该得到尊重和维护。甘露饺子馆案[最指行第 27 号]所涉及的商务 部、国家文物局《关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》(商改发[2006]554 号)和商务 部等 13 部门《关于保护和促进老字号发展的若干意见》（商改发[2008]104 号），都属于授益 性的依职权行政创制性文件，被法院作为审理的依据。吴建敏案[最指行第 41 号]和郭伟明 案[最指行第 78 号]判决，同样肯定了授益行政规范性文件的效力。 3.标准和规则。行政规范性文件有很多属于技术标准和专业规则，可以成为相对人的行 为标准和规则，甚至可以成为民事主体的行为标准和规则。乙公司案[最指民建第 5 号]判决 指出：“（1994）建 1 号文在这里是作为工程款结算的一种价格标准存在的，对双方当事人当 然具有约束力。”裁判要旨的理由进一步指出：“市建委制定的（1994）建 1 号文件为计划经 济向市场经济转轨时期的一份过渡性文件，属于政府规范性文件，在一定区域内具有普遍适 用效力，文件内容也并不违法，不是特别针对本案制定的文件。当事人将此份文件部分内容 转化为本案施工合同约定的工程款结算标准之一，并未违反法律、行政法规的强制性规定”。 4.理由和证据。无论是具体行政行为还是司法裁判，之所以适用这个法律、这一条款而 不是用另一法律、另一条款，之所以对事实作这样的认定而不作那样认定，以及之所以作这 样的裁量而不做那样的裁量，都必须说明理由、有相应的证据予以证明。理由要具有说服力， 证据要具有证明力。具有说服力和证明力的理由和证据，不应该是具体行政行为和司法裁判 作出者的个人见解，而应该是客观的必然。行政规范性文件就可以作为这种理由和证据，常 常出现在裁判文书的事实认定部分。范元运等案[最指行第 29 号]被告向原告颁发加油站选 址意见书和规划许可证的依据是《城市规划法》（现已废止）第 30、31 条。但该法第 32 条 又规定了办证的前置性条件，即申请时“必须持有关批准文件”。判决认为：“参照国家经 贸委等部门《关于进一步整顿和规范成品油市场秩序的意见》的规定，新建加油站，必须首 先由省级经贸委进行预核准，凭批准文件到有关部门办理规划、土地、消防、环保等手续， 即规划许可应当以省级经贸委的预核准为前置条件。现被告在原告未取得省级经贸委预核准 的前提下，即为原告颁发了一书一证，其行政许可行为不符合有关规范性文件关于行政许可 前值条件的规定，致使原告的加油站与早已存在的范宜强加油站的间距不符合加油站的合理 布局的规定，该规划行政许可不具有合法性，应当予以撤销。”宜昌妇幼案[最典行 2001-4] 二审判决认为，卫生部等《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（卫连发[2000]233 号） 与其他证据一样，“取得程序和收集方式合法，可以作为认定本案事实的根据”。邵仲国案[最 典行 2006-8]判决指出：“原告邵仲国在诉讼中提交的劳动部办公厅《企业职工伤亡事故报 告统计问题解答》，其内容仅是对重伤作原则性界定，并没有提出重伤认定的具体标准，对 本案要解决的伤情认定问题没有实际意义。”判决认为，《上海市劳动局关于贯彻的意见》“具有上位法依据，是合法有效的规范性文件。”该意见 第 5 条具体规定了重伤标准。根据这一规定，被告认定第三人的伤情为重伤，裁量并无不当。 第二节 行政规范性文件的监控 一、行政规范性文件的合法要件
对行政规范性文件的合法性，除了宪法的原则性规定和有关单行法的特别规定外，《各 级人民代表大会常务委员会监督法》第30条做了统一规定：“县级以上地方各级人民代表大 会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布 的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定 权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的 义务的：（二）同法律、法规规定相抵触的：（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。” 同时，各地方也做了各种各样的规定。根据这些规定，行政规范性文件的合法性要件有权限 要件、内容要件和程序要件。 (一)权限要件 1.组织法上的权限。组织法上对行政法规范性文件的制定主体，要求并不是很严格。也 就是说，行政主体在组织法上都有行政规范性文件的制定权。有些行政机关，如国务院参事 室和国务院机关事务管理局，根据其“三定方案”并不具有对外进行行政管理的职权，并非 行政主体。有些行政机构，如行政主体的内设机构，根据司法解释和实践，也并非行政主体。 陈炯杰案[最指行第21号]裁判要旨对此再次予以确认。非行政主体的行政组织，当然不具 有组织法上的行政规范性文件制定权。 2.行为法上的权限。一般说来，行政主体的行政规范性文件制定权与它的事务管辖权相 同，由法律、法规和规章规定。这不仅仅是不同部门行政主体间的权限分工，而且也是政府 与所属职能部门间的权限分工。青岛万和案[最指行第30号]一审判决就认为：“《青岛市城 市供热条例》第二条规定，市城市供热行政主管部门（市市政公用局）主管全市城市供热工 作。市供热管理机构和各县级市、崂山区、城阳区、黄岛区城市供热行政管理部门按照规定 的职责，具体负责城市供热行政管理工作。显然，区政府并非青岛市供热行政管理部门，其 无权负责城市供热行政管理工作。” 但是，单行法或上级行政规范性文件没有授权或禁止规定的事项，行政主体即使具有事 务管辖权，也不得制定行政规范性文件。莱芜发电案[最(1998)行再字第1号]终审判决认为： “《水法》第三十四条第三款规定：‘水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。’也就是 说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。”《立 法法》禁止对专属立法权的事项制定行政规范性文件，《行政处罚法》第14条、《行政许可 法》第17条和《行政强制法》第10条第4款则明文禁止行政规范性文件设定行政处罚、行 政许可和行政强制。《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国务院2000 年1月11日国发2000]2号)禁止除国务院外的其他行政机关制定税收优惠政策。《国务院 办公厅关于再次重申发布全国性对外经贸法规、政策有关规定的通知》（国务院办公厅1993 年9月23日国办发[1993]63号)规定，除国家经贸委外，禁止各地方、各部门未经国务院 授权制定、发布全国性对外经贸行政规范性文件。 (二)内容要件 1不得与法律、法规、规章和上级行政规范性文件相抵触。林剑辉案[最(1997)行终字第 8号]为终审判决维持的一审判决认为，“经国务院批准的国务院办公厅国办发(1993)55 号文与《中华人民共和国海关法》不相抵触。…成都海关依据国办发(1993)55号文的 有关规定对该车予以没收，适用法律、法规正确。”洋浦大源案[最(2003)行终字第2号]终 审判决认为，琼府办(1992)41号《海南省木材市场管理暂行办法》“是省政府办公厅发布 的规范性文件，其与海南省人大通过的《海南法人登记条例》的规定不一致时，应适用《海 南法人登记条例》的规定”。当然，行政规范性文件是否相抵触应当以制定时有效的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件为认定标准。行政规范性文件在制定后，如果与新的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件相抵触的，则可以废止。乙公司案最指民建第5号判决 认为：“地方政府建委下发的(1994)建1号文件是建筑业从计划经济向市场经济过度阶段 5
5 对行政规范性文件的合法性，除了宪法的原则性规定和有关单行法的特别规定外，《各 级人民代表大会常务委员会监督法》第 30 条做了统一规定：“县级以上地方各级人民代表大 会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布 的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定 权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的 义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。” 同时，各地方也做了各种各样的规定。根据这些规定，行政规范性文件的合法性要件有权限 要件、内容要件和程序要件。 （一）权限要件 1.组织法上的权限。组织法上对行政法规范性文件的制定主体，要求并不是很严格。也 就是说，行政主体在组织法上都有行政规范性文件的制定权。有些行政机关，如国务院参事 室和国务院机关事务管理局，根据其“三定方案”并不具有对外进行行政管理的职权，并非 行政主体。有些行政机构，如行政主体的内设机构，根据司法解释和实践，也并非行政主体。 陈炯杰案[最指行第 21 号]裁判要旨对此再次予以确认。非行政主体的行政组织，当然不具 有组织法上的行政规范性文件制定权。 2.行为法上的权限。一般说来，行政主体的行政规范性文件制定权与它的事务管辖权相 同，由法律、法规和规章规定。这不仅仅是不同部门行政主体间的权限分工，而且也是政府 与所属职能部门间的权限分工。青岛万和案[最指行第 30 号]一审判决就认为：“《青岛市城 市供热条例》第二条规定，市城市供热行政主管部门（市市政公用局）主管全市城市供热工 作。市供热管理机构和各县级市、崂山区、城阳区、黄岛区城市供热行政管理部门按照规定 的职责，具体负责城市供热行政管理工作。显然，区政府并非青岛市供热行政管理部门，其 无权负责城市供热行政管理工作。” 但是，单行法或上级行政规范性文件没有授权或禁止规定的事项，行政主体即使具有事 务管辖权，也不得制定行政规范性文件。莱芜发电案[最(1998)行再字第 1 号]终审判决认为： “《水法》第三十四条第三款规定：‘水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。’也就是 说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。”《立 法法》禁止对专属立法权的事项制定行政规范性文件，《行政处罚法》第 14 条、《行政许可 法》第 17 条和《行政强制法》第 10 条第 4 款则明文禁止行政规范性文件设定行政处罚、行 政许可和行政强制。《国务院关于纠正地方自行制定税收先征后返政策的通知》（国务院 2000 年 1 月 11 日国发[2000]2 号）禁止除国务院外的其他行政机关制定税收优惠政策。《国务院 办公厅关于再次重申发布全国性对外经贸法规、政策有关规定的通知》（国务院办公厅 1993 年 9 月 23 日国办发[1993]63 号）规定，除国家经贸委外，禁止各地方、各部门未经国务院 授权制定、发布全国性对外经贸行政规范性文件。 （二）内容要件 1.不得与法律、法规、规章和上级行政规范性文件相抵触。林剑辉案[最(1997)行终字第 8 号]为终审判决维持的一审判决认为，“经国务院批准的国务院办公厅国办发（1993）55 号文与《中华人民共和国海关法》不相抵触。……成都海关依据国办发（1993）55 号文的 有关规定对该车予以没收，适用法律、法规正确。”洋浦大源案[最(2003)行终字第 2 号]终 审判决认为，琼府办（1992）41 号《海南省木材市场管理暂行办法》“是省政府办公厅发布 的规范性文件，其与海南省人大通过的《海南法人登记条例》的规定不一致时，应适用《海 南法人登记条例》的规定”。当然，行政规范性文件是否相抵触应当以制定时有效的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件为认定标准。行政规范性文件在制定后，如果与新的法律、 法规、规章和上级行政规范性文件相抵触的，则可以废止。乙公司案[最指民建第 5 号]判决 认为：“地方政府建委下发的（1994）建 1 号文件是建筑业从计划经济向市场经济过度阶段
的产物。是当时当地建筑市场内对外资企业工程结算普遍适用的规范性文件，对此，应当尊 重历史、实事求是。…(1994)建1号文在这里是作为工程结算的一种价格标准存在的， 对双方当事人当然具有约束力。” 2.内容上没有不适当的情形。这里的不适当，应当包括以下情形： (1)制定目的不适当，即行政主体制定行政法规、规章和行政规范性文件，不符合公 共利益和授权目的，或滥用权力。安远稻种案[最典民1986-3]双方签订合同约定，种子公 司按议价或兑换的办法收购稻种。但在稻种收购前，种子公司却代安岳县政府起草了《关于 今年两杂（杂交水稻、杂交玉米）种子收购有关问题的通知》，强制性规定了稻种收购的较 低价格。稻种经营户起诉后，种子公司又以合同违反县政府的通知而无效进行抗辩。该通知 实为种子公司谋取不当利益，制定目的不当。法院认为，该通知违反了《经济合同法》第 17条第3项和上级行政规范性文件的规定。刘起山等案[最典刑1994-2]所涉《关于对走私 单位按规定投案自首问题的紧急通知》，制定目的却在于通过罚款牟利，因而构成犯罪。南 市防治站案[最指行第59号]裁判要旨理由认为，限制竞争、牟取垄断利益的行政规范性文 件，侵犯了原告的经营自主权。 (2)制定依据不适当。行政法规、规章和行政规范性文件的制定依据不适当的，属于 内容上的不适当。某省公安厅在《关于做好2000年春运道路交通安全管理工作的通知》规 定：“凡客车超员20%以上的，对驾驶员一律治安拘留15天、罚款200元（适用《治安处 罚条例》第十九条第（三）项”。本来，对超载行为的处罚应当适用的却是《治安管理处罚 条例》第28条第1项。这是为了遏制超载现象而推出的，加大处罚力度举措。它既属于滥 用权力，又属于依据错误。这里所说的制定依据，是指法律上的依据而不包括党组织的政策 依据。党组织的政策依据，应当纳入调整对象是否适当的范畴。 (3)调整对象不适当。行政规范性文件的调整对象，是指相应的社会关系，是一种事 实状态。对这种事实状态的社会关系的科学认识，不仅需要以调查研究为基础，而且还需要 以法治观念为指导。根据《突发事件应对法》第52条的规定，中央及地方各级政府的职能 部门没有征用权。根据该法指定的《上海市公共信息系统突发事件处置办法》（沪经信法 [2010]493号)第22条规定了征用规则，依法就缺乏相应的调整对象。调整对象是否适当， 原则上应该按照法律规范的规定来判断。但在我国，党组织的政策也是判断调整对象是否正 确的依据。我国很多行政规范性文件，就是依据党组织的政策而制定的。 根据“适用法律规范座谈会纪要”，则行政规范性文件不仅仅要合法而且还必须合理。 （三)程序要件 合法的行政规范性文件不得有违背法定程序的情形。这里的法定程序，不仅仅是指法律、 法规、规章和行政规范性文件所规定的程序，还包括正当程序。从实践来看，违背法定程序 主要有以下情形： 1.未给予公众和有关机关参与机会。行政规范性文件数量众多，但给予公众参与机会的 却很少，未给予有关机关参与机会的也存在。2006年，人称“中国高考移民诉讼第一案” 的12名河南籍高三学生状告西安教育部门的行政诉讼案，涉及西安市有关“买房入户”的 行政规范性文件与教育部门有关考生报名的行政规范性文件相冲突。这一冲突的根源，就在 于事先未经听证，未征求教育行政主管部门的意见。 2.未经上级机关批准。行政规范性文件在依法需报经上级机关批准才能生效的情况下， 未经上级机关批准的，属于违背法定程序。黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第20号]终审判 决认为，1996年《哈尔滨市城市总体规划》未经国务院批准，根据《城市规划法》第21条 第3款有关省政府所在地城市的总体规划应“报国务院审批”的规定，不具有法律效力。在 司法实践中，法院关注的是行政规范性文件是否履行了批准程序，而并不苛求批准的形式。 念泗居民案[最典行2004-11]一审判决，对《念泗二村地段控制性详细规划》进行了合法性 6
6 的产物。是当时当地建筑市场内对外资企业工程结算普遍适用的规范性文件，对此，应当尊 重历史、实事求是。……（1994）建 1 号文在这里是作为工程结算的一种价格标准存在的， 对双方当事人当然具有约束力。” 2.内容上没有不适当的情形。这里的不适当，应当包括以下情形： （1）制定目的不适当，即行政主体制定行政法规、规章和行政规范性文件，不符合公 共利益和授权目的，或滥用权力。安远稻种案[最典民 1986-3]双方签订合同约定，种子公 司按议价或兑换的办法收购稻种。但在稻种收购前，种子公司却代安岳县政府起草了《关于 今年两杂（杂交水稻、杂交玉米）种子收购有关问题的通知》，强制性规定了稻种收购的较 低价格。稻种经营户起诉后，种子公司又以合同违反县政府的通知而无效进行抗辩。该通知 实为种子公司谋取不当利益，制定目的不当。法院认为，该通知违反了《经济合同法》第 17 条第 3 项和上级行政规范性文件的规定。刘起山等案[最典刑 1994-2]所涉《关于对走私 单位按规定投案自首问题的紧急通知》，制定目的却在于通过罚款牟利，因而构成犯罪。南 市防治站案[最指行第 59 号]裁判要旨理由认为，限制竞争、牟取垄断利益的行政规范性文 件，侵犯了原告的经营自主权。 （2）制定依据不适当。行政法规、规章和行政规范性文件的制定依据不适当的，属于 内容上的不适当。某省公安厅在《关于做好 2000 年春运道路交通安全管理工作的通知》规 定：“凡客车超员 20％以上的，对驾驶员一律治安拘留 15 天、罚款 200 元（适用《治安处 罚条例》第十九条第（三）项”。本来，对超载行为的处罚应当适用的却是《治安管理处罚 条例》第 28 条第 1 项。这是为了遏制超载现象而推出的，加大处罚力度举措。它既属于滥 用权力，又属于依据错误。这里所说的制定依据，是指法律上的依据而不包括党组织的政策 依据。党组织的政策依据，应当纳入调整对象是否适当的范畴。 （3）调整对象不适当。行政规范性文件的调整对象，是指相应的社会关系，是一种事 实状态。对这种事实状态的社会关系的科学认识，不仅需要以调查研究为基础，而且还需要 以法治观念为指导。根据《突发事件应对法》第 52 条的规定，中央及地方各级政府的职能 部门没有征用权。根据该法指定的《上海市公共信息系统突发事件处置办法》（沪经信法 [2010]493 号）第 22 条规定了征用规则，依法就缺乏相应的调整对象。调整对象是否适当， 原则上应该按照法律规范的规定来判断。但在我国，党组织的政策也是判断调整对象是否正 确的依据。我国很多行政规范性文件，就是依据党组织的政策而制定的。 根据“适用法律规范座谈会纪要”，则行政规范性文件不仅仅要合法而且还必须合理。 （三）程序要件 合法的行政规范性文件不得有违背法定程序的情形。这里的法定程序，不仅仅是指法律、 法规、规章和行政规范性文件所规定的程序，还包括正当程序。从实践来看，违背法定程序 主要有以下情形： 1.未给予公众和有关机关参与机会。行政规范性文件数量众多，但给予公众参与机会的 却很少，未给予有关机关参与机会的也存在。2006 年，人称“中国高考移民诉讼第一案” 的 12 名河南籍高三学生状告西安教育部门的行政诉讼案，涉及西安市有关“买房入户”的 行政规范性文件与教育部门有关考生报名的行政规范性文件相冲突。这一冲突的根源，就在 于事先未经听证，未征求教育行政主管部门的意见。 2.未经上级机关批准。行政规范性文件在依法需报经上级机关批准才能生效的情况下， 未经上级机关批准的，属于违背法定程序。黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第 20 号]终审判 决认为，1996 年《哈尔滨市城市总体规划》未经国务院批准，根据《城市规划法》第 21 条 第 3 款有关省政府所在地城市的总体规划应“报国务院审批”的规定，不具有法律效力。在 司法实践中，法院关注的是行政规范性文件是否履行了批准程序，而并不苛求批准的形式。 念泗居民案[最典行 2004-11]一审判决，对《念泗二村地段控制性详细规划》进行了合法性
审查。“扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时， 授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。”“由于法律、法规 只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故 不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村 地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。”石跃中等案[最(1999)行终字第16号]终审判 决认为：“经湖北省人大常委会批准施行的《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第六条规 定：‘出租汽车经营权可实行有偿转让，具体办法由市人民政府另行规定’。在武汉市人民政 府尚未制定具体办法的情况下，市公用局根据《条例》的规定，拟订的《市公用局关于客运 出租汽车和小公共汽车经营权有偿使用期满后重新取得经营权问题的请示》经报请武汉市人 民改府审查批准，作为此次出租汽车经营权有偿出让的实施依据是可行的。经核实，市公用 局请示的日期与武汉市人民政府领导签字批准的日期同为1998年4月28日，尽管武汉市人 民政府对市公用局请示的批复没有文号，但并不因此影响该批复的有效性。” 3.未对外发布。行政规范性文件仍然被分为内部行政规范性文件和外部行政规范性文 件，内部行政规范性文件很多就没有对外发布。实践中，行政主体对某些涉及公民权利义务 的行政规范性文件，仍有意或无意的作为内部行政规范性文件，在实施具体行政行为时则又 将其作为依据。这种违背法定程序的现象并不少见，必须予以遏制。当然，行政机关在行政 过程中的意见并不具有最终性质，对外不具有法律效力，无需对外发布。 二、行政规范性文件的监控机制 (一)国家权力机关的监控 根据宪法和“地方组织法”的规定，国家权力机关可以通过人事任免政府组成人员， 发展计划和财政预决算的审查、批准，工作报告的审议，以及质询和罢免等对行政规范性文 件的制定进行间接监控。并且，国家权力机关还可以对行政规范性文件的制定进行直接监控。 宪法第67条第7项规定，全国人大常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触 的决定和命令。根据“地方组织法”第8、9、44条的规定，地方各级人大及县级以上地方 各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令。这里的决定和命令，包括行政规 范性文件。《各级人民代表大会常务委员会监督法》对上述规定做了细化规定，并规定可以 组织关于特定问题的调查委员会展开调查。对行政规范性文件的这种监控基本上停留在制度 规定上，还没有良好的实践。之所以如此，关键在于公权力相互之间的监督缺乏由利害关系 人参与的交涉性。 (二)行政机关的监控 根据宪法和“地方组织法”的规定，上级行政机关可以撤销或改变下级行政机关的行 政规范性文件。为了实施上述规定，各地建立了行政规范性文件的备案审查制度。根据《行 政监察法》的规定，行政监察机关有权对制定违法行政规范性文件的人员进行处理，从而实 现间接监控。行政机关内部的上述监控无论是否得以有效运行，公众都没有太多的感受。近 年来媒体的开放尤其网络媒体的发展，为公众参与提供了途径。同时，政府信息公开制度为 公众参政权的实现，提供了有效途径。公众在媒体上对行政规范性文件的评论，申请政府信 息公开的不断实践，弥补了行政机关监控的交涉性不足，使得上述制度得以真正启动。 在制度设计上具有交涉性的行政机关监控制度是行政复议。根据《行政复议法》第7 条第1款的规定，公民、法人或者其他组织认为国务院各部门、县级以上地方各级政府及其 工作部门、乡、镇政府的行政规范性文件不合法的，可以与有争议具体行政行为一并向行政 复议机关提出审查申请。该法第26条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第 7
7 审查。“扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时， 授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。”“由于法律、法规 只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故 不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村 地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。”石跃中等案[最(1999)行终字第 16 号]终审判 决认为：“经湖北省人大常委会批准施行的《武汉市城市客运出租汽车管理条例》第六条规 定：‘出租汽车经营权可实行有偿转让，具体办法由市人民政府另行规定’。在武汉市人民政 府尚未制定具体办法的情况下，市公用局根据《条例》的规定，拟订的《市公用局关于客运 出租汽车和小公共汽车经营权有偿使用期满后重新取得经营权问题的请示》经报请武汉市人 民政府审查批准，作为此次出租汽车经营权有偿出让的实施依据是可行的。经核实，市公用 局请示的日期与武汉市人民政府领导签字批准的日期同为 1998 年 4 月 28 日，尽管武汉市人 民政府对市公用局请示的批复没有文号，但并不因此影响该批复的有效性。” 3.未对外发布。行政规范性文件仍然被分为内部行政规范性文件和外部行政规范性文 件，内部行政规范性文件很多就没有对外发布。实践中，行政主体对某些涉及公民权利义务 的行政规范性文件，仍有意或无意的作为内部行政规范性文件，在实施具体行政行为时则又 将其作为依据。这种违背法定程序的现象并不少见，必须予以遏制。当然，行政机关在行政 过程中的意见并不具有最终性质，对外不具有法律效力，无需对外发布。 二、行政规范性文件的监控机制 （一）国家权力机关的监控 根据宪法和“地方组织法”的规定，国家权力机关可以通过人事任免政府组成人员， 发展计划和财政预决算的审查、批准，工作报告的审议，以及质询和罢免等对行政规范性文 件的制定进行间接监控。并且，国家权力机关还可以对行政规范性文件的制定进行直接监控。 宪法第 67 条第 7 项规定，全国人大常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触 的决定和命令。根据“地方组织法”第 8、9、44 条的规定，地方各级人大及县级以上地方 各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令。这里的决定和命令，包括行政规 范性文件。《各级人民代表大会常务委员会监督法》对上述规定做了细化规定，并规定可以 组织关于特定问题的调查委员会展开调查。对行政规范性文件的这种监控基本上停留在制度 规定上，还没有良好的实践。之所以如此，关键在于公权力相互之间的监督缺乏由利害关系 人参与的交涉性。 （二）行政机关的监控 根据宪法和“地方组织法”的规定，上级行政机关可以撤销或改变下级行政机关的行 政规范性文件。为了实施上述规定，各地建立了行政规范性文件的备案审查制度。根据《行 政监察法》的规定，行政监察机关有权对制定违法行政规范性文件的人员进行处理，从而实 现间接监控。行政机关内部的上述监控无论是否得以有效运行，公众都没有太多的感受。近 年来媒体的开放尤其网络媒体的发展，为公众参与提供了途径。同时，政府信息公开制度为 公众参政权的实现，提供了有效途径。公众在媒体上对行政规范性文件的评论，申请政府信 息公开的不断实践，弥补了行政机关监控的交涉性不足，使得上述制度得以真正启动。 在制度设计上具有交涉性的行政机关监控制度是行政复议。根据《行政复议法》第 7 条第 1 款的规定，公民、法人或者其他组织认为国务院各部门、县级以上地方各级政府及其 工作部门、乡、镇政府的行政规范性文件不合法的，可以与有争议具体行政行为一并向行政 复议机关提出审查申请。该法第 26 条规定：“申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第
七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法 处理：无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处 理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”在孔祥 仁等复议案中，这一制度得到了实践，迫使浙江省环保局改变了行政规范性文件，也使得国 务院法制办作出“有关规章或者规范性文件与《建设项目环境保护管理条例》规定不一致的， 应当依照《建设项目环境保护管理条例》的规定执行”的解释。1 (三)司法机关的监控 对行政规范性文件的一种很重要的监控机制，是司法监控。在法律上，法院并不具有 改变或者撤销行政规范性文件的权力。乙公司案最指民建第5号]判决指出：“关于当事人 对该文件效力的争议，不属民事案件受理范围。”但是，法院民、刑事诉讼中却可以依法通 过对证据的审查和对违约行为或犯罪行为的认定，以及司法解释，否定行政规范性文件的效 力。安远稻种案[最典民1986-3]、乙公司案最指民建第5号1和刘起山等案[最典刑1994-2] 判决，对此都有良好的实践。 在行政诉讼中，法院则可以审查作为证据的行政规范性文件。行政诉讼当事人都可以把 行政规范性文件作为证据。作为证据，法院可以组织对行政规范性文件的质证，有权审查其 真实性、关联性和合法性，并决定是否采信。洪雪英等案最指行第3号]判决对被告提供的 慈溪市国土资源局《国有出让土地使用转让办事须知》，未予采信：念泗居民案[最典行 2004-11]判决对被告提供的《念泗二村地段控制性详细规划》的合法性，进行了质证和审查 并予采信：戴文锋案[最(2000)行终字第9号]判决对原告提供的中国证监会、公安部《关于 在查处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知》的真实性，组织了质证和审查并予采 信。 在行政诉讼中，法院还可以审查作为具体行政行为依据的行政规范性文件。法院之所以 有权审查则是基于“行政诉讼法若干问题解释”第62条第2款的规定：“人民法院审理行政 案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”胡兰芝案最指行第69 号]裁判要旨将这一规定，引申为“人民法院审理行政案件时应当对被告作出具体行政行为 所依据的法律规范是否合法有效进行审查”。邵仲国案[最典行2006-8]判决审查了作为具体 行政行为依据的《上海市劳动局关于贯彻的意见》的 合法性，并予引用。洋浦大源案[最(2003)行终字第2号]终审判决认为，琼府办(1992)41 号《海南省木材市场管理暂行办法》系行政规范性文件，与海南省人大通过的《海南法人登 记条例》的规定不一致，不能作为具体行政行为的依据。 法院在诉讼中对行政规范性文件的审查方法，与对行政立法的审查相同，不做赘述。需 要强调的是，法院对行政规范性文件的监控，并非对其作出判决，而是在裁判理由中对其是 否合法、有效、合理或适当进行评述。法院的这种监控系利害关系人启动，具有交涉性和独 立性，因而已成为最重要的监控机制。在这种监控实践中，法院对有关行政权限、行政自律、 基于授权、上位法缺位和专业技术方面的行政规范性文件，给予了充分尊重：对有关相对人 义务的行政规范性文件，给予了严格审查，实践了法治。 1国家环保局《孔祥仁等82人的行政复议决定书》，环法[2006]38号
8 七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在三十日内依法 处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处 理的行政机关应当在六十日内依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”在孔祥 仁等复议案中，这一制度得到了实践，迫使浙江省环保局改变了行政规范性文件，也使得国 务院法制办作出“有关规章或者规范性文件与《建设项目环境保护管理条例》规定不一致的， 应当依照《建设项目环境保护管理条例》的规定执行”的解释。 1 （三）司法机关的监控 对行政规范性文件的一种很重要的监控机制，是司法监控。在法律上，法院并不具有 改变或者撤销行政规范性文件的权力。乙公司案[最指民建第 5 号]判决指出：“关于当事人 对该文件效力的争议，不属民事案件受理范围。”但是，法院民、刑事诉讼中却可以依法通 过对证据的审查和对违约行为或犯罪行为的认定，以及司法解释，否定行政规范性文件的效 力。安远稻种案[最典民 1986-3]、乙公司案[最指民建第 5 号]和刘起山等案[最典刑 1994-2] 判决，对此都有良好的实践。 在行政诉讼中，法院则可以审查作为证据的行政规范性文件。行政诉讼当事人都可以把 行政规范性文件作为证据。作为证据，法院可以组织对行政规范性文件的质证，有权审查其 真实性、关联性和合法性，并决定是否采信。洪雪英等案[最指行第 3 号]判决对被告提供的 慈溪市国土资源局《国有出让土地使用转让办事须知》，未予采信；念泗居民案[最典行 2004-11]判决对被告提供的《念泗二村地段控制性详细规划》的合法性，进行了质证和审查 并予采信；戴文锋案[最(2000)行终字第 9 号]判决对原告提供的中国证监会、公安部《关于 在查处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知》的真实性，组织了质证和审查并予采 信。 在行政诉讼中，法院还可以审查作为具体行政行为依据的行政规范性文件。法院之所以 有权审查则是基于“行政诉讼法若干问题解释”第 62 条第 2 款的规定：“人民法院审理行政 案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”胡兰芝案[最指行第 69 号]裁判要旨将这一规定，引申为“人民法院审理行政案件时应当对被告作出具体行政行为 所依据的法律规范是否合法有效进行审查”。邵仲国案[最典行 2006-8]判决审查了作为具体 行政行为依据的《上海市劳动局关于贯彻的意见》的 合法性，并予引用。洋浦大源案[最(2003)行终字第 2 号]终审判决认为，琼府办（1992）41 号《海南省木材市场管理暂行办法》系行政规范性文件，与海南省人大通过的《海南法人登 记条例》的规定不一致，不能作为具体行政行为的依据。 法院在诉讼中对行政规范性文件的审查方法，与对行政立法的审查相同，不做赘述。需 要强调的是，法院对行政规范性文件的监控，并非对其作出判决，而是在裁判理由中对其是 否合法、有效、合理或适当进行评述。法院的这种监控系利害关系人启动，具有交涉性和独 立性，因而已成为最重要的监控机制。在这种监控实践中，法院对有关行政权限、行政自律、 基于授权、上位法缺位和专业技术方面的行政规范性文件，给予了充分尊重；对有关相对人 义务的行政规范性文件，给予了严格审查，实践了法治。 1 国家环保局《孔祥仁等 82 人的行政复议决定书》，环法[2006]38 号