第二编 行政立法和行政规范性文件 第四章 行政立法 第一节行政立法的概念、原则和分类 一、行政立法的概念 在我国行政法学初期，曾有学者认为，凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性 质如何，都属于行政立法。现今的通说认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法的主体是行政机关。行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、 国家司法机关或其他组织。国家权力机关也能立法，也可以制定调整行政关系的法律和法规， 但不是这里所说的行政立法。同时，行政立法依通说属于一种抽象行政行为。从这一意义上 来说，它又同具体行政行为（行政决定)的主体不同。行政决定的主体多为基层行政主体， 而行政立法的主体限于高层行政机关并且是法定的。 行政立法是依法进行的。首先，行政立法的主体及其权限是法定的。其次，行政立法的 程序也是法定的。行政立法的程序与一般立法程序基本相同。目前，我国的行政立法程序是 由《立法法》和有关行政法规规定的。只有按上述要求所进行的立法才是行政立法。没有立 法权的行政机关或者非按立法程序所进行的相应活动，不是行政立法。 行政立法是一种立法活动。行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其 他社会组织的普遍性规则即行政法规和规章，都是我国法的渊源。作为法的渊源，行政法规 和规章具有普遍性法律效力，是实施行政决定的根据，而不是指导行政决定实施的行政政策， 更不同于影响特定人权利义务的行政决定。行政立法尽管是一种立法活动，却是一种从属性 立法，即行政机关从属于权力机关、行政立法权从属于权力机关的立法权、行政法规和规章 从属于法律。 关于行政立法的行为性质，有不同的学说。作者曾认为，行政机关的立法行为与权力机 关的立法行为一样，是国家行政机关作为宪政主体行使宪政权利所作的宪政行为，而不是作 为行政主体运用行政权所作的行政行为。但该说目前尚未得到学界的普遍承认和接受。通说 认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种 行政行为。当然，这种行政行为是一种抽象行政行为，所形成的法律关系也是一种抽象行政 法律关系。 二、行政立法的原则 1参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第266页以下。 2参见叶必丰：《宪政行为与行政行为》，载《北大法律评论》，法律出版社2001年版。 1
1 第二编 行政立法和行政规范性文件 第四章 行政立法 第一节 行政立法的概念、原则和分类 一、行政立法的概念 在我国行政法学初期，曾有学者认为，凡是制定行政法规范的行为，不论制定主体的性 质如何，都属于行政立法。 1现今的通说认为，行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程 序制定和发布行政法规和行政规章的活动。 行政立法的主体是行政机关。行政立法的主体是国家行政机关，而不是国家权力机关、 国家司法机关或其他组织。国家权力机关也能立法，也可以制定调整行政关系的法律和法规， 但不是这里所说的行政立法。同时，行政立法依通说属于一种抽象行政行为。从这一意义上 来说，它又同具体行政行为（行政决定）的主体不同。行政决定的主体多为基层行政主体， 而行政立法的主体限于高层行政机关并且是法定的。 行政立法是依法进行的。首先，行政立法的主体及其权限是法定的。其次，行政立法的 程序也是法定的。行政立法的程序与一般立法程序基本相同。目前，我国的行政立法程序是 由《立法法》和有关行政法规规定的。只有按上述要求所进行的立法才是行政立法。没有立 法权的行政机关或者非按立法程序所进行的相应活动，不是行政立法。 行政立法是一种立法活动。行政立法的最终结果，表现为适用于不特定公民、法人或其 他社会组织的普遍性规则即行政法规和规章，都是我国法的渊源。作为法的渊源，行政法规 和规章具有普遍性法律效力，是实施行政决定的根据，而不是指导行政决定实施的行政政策， 更不同于影响特定人权利义务的行政决定。行政立法尽管是一种立法活动，却是一种从属性 立法，即行政机关从属于权力机关、行政立法权从属于权力机关的立法权、行政法规和规章 从属于法律。 关于行政立法的行为性质，有不同的学说。作者曾认为，行政机关的立法行为与权力机 关的立法行为一样，是国家行政机关作为宪政主体行使宪政权利所作的宪政行为，而不是作 为行政主体运用行政权所作的行政行为。 2但该说目前尚未得到学界的普遍承认和接受。通说 认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种 行政行为。当然，这种行政行为是一种抽象行政行为，所形成的法律关系也是一种抽象行政 法律关系。 二、行政立法的原则 1 参见应松年等：《行政法学总论》，工人出版社 1985 年版，第 266 页以下。 2 参见叶必丰：《宪政行为与行政行为》，载《北大法律评论》，法律出版社 2001 年版
(一)民主立法原则 民主立法原则是“大家的事应让大家同意”这一宪政原则的体现，是人民当家作主的必 然要求，也是法具有公正性和正义性的基本保障。《立法法》第5条规定：“立法应当体现人 民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这一规定也为《行政 法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所贯彻。民主立法体现在行政立法程序上，就 是行政立法的开放性和行政相对人的立法参与，确认公众对法案的讨论权和听证权，并建立 对所提意见、建议和要求是否采纳的答复制度。民主立法体现在法规和规章的内容上，就是 要求尊重人权，真正反映和体现公众的利益、愿望和要求，切实保障公民、法人和其他组织 的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途 径。在赋予行政主体职权时，应规定行使这种职权的条件和程序。'行政立法应民主立法体现 在事后程序上，就是对行政立法的民主监督，能被纳入相应的救济途径。 (二)法制统一原则 法制的统一是人们的行动得以协调和效益得以充分发挥，政局和社会得到稳定的前提， 也是经济上建立统一的大市场的必然要求。目前，我国在体制上呈立法主体多元化的格局， 即既有中央立法又有地方立法，既有权力机关的立法又有行政机关的立法，既有政府立法又 有部门立法，并且还有多种多样的法律解释。在这种格局下，打破地方保护和部门垄断，坚 持法制统一原则显得尤为必要。为此，我国《宪法》和法律规定，“国家维护社会主义法制的 统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，行政规章不得与行 政法规和法律相抵触。《立法法》专章规定“适用和备案”，以保障法制的统一性。《规章制定 程序条例》第3条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行 政法规和其他上位法的规定。” (三)可操作性原则 行政立法的主要目的是执行法律和法规的规定。也就是说，行政立法主要是就保证法律 和法规在本地方或本部门的执行作出具体、细密化的规定，并使法律和法规切合本地方或本 部门实际情况的作用。即使是创制性行政立法，所发挥的作用也基本如此。因此，行政立法 与权力机关立法相比具有更贴近现实的特点，应坚持可操作性原则，使所制定的行政法规和 规章规则明确、内容完整、要求具体、适应性大、针对性强即能切实可行。我们应当承认， 目前法的可操作性原则在行政立法中的贯彻并未完全到位。如某些规章除了扩大行政执法权 外，其他内容无非是相关法律、法规的翻版和移植：有的规章将行政处分置于行政处罚之中。 为此，《行政法规制定程序条例》第5条第1款规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密， 条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。”《规章制定程序条例》第7条第1、2 款规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。”“法律、法 规己经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”当然，行政法规和规章的可操作性，也 并不意味着要把它们写成一部部通俗小说。行政法规和规章作为法的具体表现形式，必然具 有法所固有的高度概括性和抽象性，以便涵盖和规范所有行为人的同类行为，并适用于较大 空间范围内所有行为人的同类行为，而不可能对某一特定的社会现象作出专门的规定。 三、行政立法的分类 (一)职权立法和授权立法 有的认为，立法权本来属于权力机关而非行政机关所固有，行政立法本质上是一种授权 」参见《行政法规制定程序条例》第11条第3、4项，《规章制定程序条例》第4条
2 （一）民主立法原则 民主立法原则是“大家的事应让大家同意”这一宪政原则的体现，是人民当家作主的必 然要求，也是法具有公正性和正义性的基本保障。《立法法》第 5 条规定：“立法应当体现人 民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”这一规定也为《行政 法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》所贯彻。民主立法体现在行政立法程序上，就 是行政立法的开放性和行政相对人的立法参与，确认公众对法案的讨论权和听证权，并建立 对所提意见、建议和要求是否采纳的答复制度。民主立法体现在法规和规章的内容上，就是 要求尊重人权，真正反映和体现公众的利益、愿望和要求，切实保障公民、法人和其他组织 的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途 径。在赋予行政主体职权时，应规定行使这种职权的条件和程序。 1行政立法应民主立法体现 在事后程序上，就是对行政立法的民主监督，能被纳入相应的救济途径。 （二）法制统一原则 法制的统一是人们的行动得以协调和效益得以充分发挥，政局和社会得到稳定的前提， 也是经济上建立统一的大市场的必然要求。目前，我国在体制上呈立法主体多元化的格局， 即既有中央立法又有地方立法，既有权力机关的立法又有行政机关的立法，既有政府立法又 有部门立法，并且还有多种多样的法律解释。在这种格局下，打破地方保护和部门垄断，坚 持法制统一原则显得尤为必要。为此，我国《宪法》和法律规定，“国家维护社会主义法制的 统一和尊严”，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，行政规章不得与行 政法规和法律相抵触。《立法法》专章规定“适用和备案”，以保障法制的统一性。《规章制定 程序条例》第 3 条规定：“制定规章，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行 政法规和其他上位法的规定。” （三）可操作性原则 行政立法的主要目的是执行法律和法规的规定。也就是说，行政立法主要是就保证法律 和法规在本地方或本部门的执行作出具体、细密化的规定，并使法律和法规切合本地方或本 部门实际情况的作用。即使是创制性行政立法，所发挥的作用也基本如此。因此，行政立法 与权力机关立法相比具有更贴近现实的特点，应坚持可操作性原则，使所制定的行政法规和 规章规则明确、内容完整、要求具体、适应性大、针对性强即能切实可行。我们应当承认， 目前法的可操作性原则在行政立法中的贯彻并未完全到位。如某些规章除了扩大行政执法权 外，其他内容无非是相关法律、法规的翻版和移植；有的规章将行政处分置于行政处罚之中。 为此，《行政法规制定程序条例》第 5 条第 1 款规定：“行政法规应当备而不繁，逻辑严密， 条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。”《规章制定程序条例》第 7 条第 1、2 款规定：“规章用语应当准确、简洁，条文内容应当明确、具体，具有可操作性。”“法律、法 规已经明确规定的内容，规章原则上不作重复规定。”当然，行政法规和规章的可操作性，也 并不意味着要把它们写成一部部通俗小说。行政法规和规章作为法的具体表现形式，必然具 有法所固有的高度概括性和抽象性，以便涵盖和规范所有行为人的同类行为，并适用于较大 空间范围内所有行为人的同类行为，而不可能对某一特定的社会现象作出专门的规定。 三、行政立法的分类 （一）职权立法和授权立法 有的认为，立法权本来属于权力机关而非行政机关所固有，行政立法本质上是一种授权 1 参见《行政法规制定程序条例》第 11 条第 3、4 项，《规章制定程序条例》第 4 条
立法或委任立法。但通说认为，行政机关源于《宪法》和组织法的立法权是它的固有职权， 是行政权的固有组成部分，运用这种职权所进行的立法是职权立法：源于单行法及特别授权 决议的立法权也是依法取得的行政权，运用这种事后授予的行政权所进行的立法却是授权立 法。 职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法赋予的行政立法权所进行的立法活动。根 据《宪法》和组织法的规定，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府可以 进行职权立法。 授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。 授权立法的根据有两类，即《宪法》和组织法以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专 门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，根据最高国 家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。行政机关通过授权立法所 制定的行政法规和规章可以变通、补充法律或法规的规定。 (二)执行性立法和创制性立法 根据行政立法的功能，可以将行政立法分为执行性立法和创制性立法。 执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的 规定而进行的立法。执行性立法可以依职权也可以依授权而进行，但不得任意增加或减少所 要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。通过执行性立法所制定的行政法规和规章，一 般称为“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”，在所执行的法律、法规或上级行政规范被 消灭时也不能独立存在。 创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现 行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没 有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立 法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法。 补充性立法应以法律、法规的授权为根据，所制定的行政法规和规章并不因授权法律、法规 的消灭而当然消灭，只要不与新的法律、法规相抵触就具有法律效力。 (三)中央立法和地方立法 根据行政立法的主体，可以将行政立法分为中央行政立法（简称中央立法)和地方行政 立法（简称地方立法）。 中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。国务院及其主管部 门所进行的行政立法，都是中央立法。中央立法所制定的行政法规和规章，在全国范围内具 有法律效力。 地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。省、自治区、直辖市政府和较 大市政府所进行的行政立法，都是地方立法。地方立法所制定的行政规章，只能在本行政区 域内发生法律效力。 (四)法规性立法和规章性立法 根据行政立法的最终结果，可以将行政立法分为法规性立法和规章性立法。 法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。法规性立法的内容包括全国性 的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面。法规性立法的目的是为了执行法律， 实现国务院对全国各项行政工作的领导。法规性立法的方式有两种：一是由国务院直接组织 起草、制定和发布：二是由国务院主管部门组织起草、制定，由国务院批准，再由制定部门 发布。通过法规性立法所制定的行政法规，有条例、规定和办法三种名称。条例是对某一方 面行政工作作比较全面、系统规定的行政法规名称。规定是对某一方面行政工作作部分规定 1参见罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社1996年版，第141页：罗豪才主编：《行政法学》， 北京大学出版社1996年版，第145页。 3
3 立法或委任立法。 1但通说认为，行政机关源于《宪法》和组织法的立法权是它的固有职权， 是行政权的固有组成部分，运用这种职权所进行的立法是职权立法；源于单行法及特别授权 决议的立法权也是依法取得的行政权，运用这种事后授予的行政权所进行的立法却是授权立 法。 职权立法是指行政机关根据《宪法》和组织法赋予的行政立法权所进行的立法活动。根 据《宪法》和组织法的规定，国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府可以 进行职权立法。 授权立法是指行政机关根据单行法律和法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法。 授权立法的根据有两类，即《宪法》和组织法以外的单行法律、法规和最高国家权力机关专 门的授权决议。根据单行法律、法规所进行的授权立法一般称为普通授权立法，根据最高国 家权力机关专门的授权决议所进行的授权立法称为特别授权立法。行政机关通过授权立法所 制定的行政法规和规章可以变通、补充法律或法规的规定。 （二）执行性立法和创制性立法 根据行政立法的功能，可以将行政立法分为执行性立法和创制性立法。 执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关行政规范的 规定而进行的立法。执行性立法可以依职权也可以依授权而进行，但不得任意增加或减少所 要执行的法律、法规或上级行政规范的内容。通过执行性立法所制定的行政法规和规章，一 般称为“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”，在所执行的法律、法规或上级行政规范被 消灭时也不能独立存在。 创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现 行政职能而进行的立法。其中，为了填补法律和法规的空白而进行的创制性立法，即在还没 有相应法律和法规规定的前提下行政主体运用《宪法》和组织法所赋予的立法权所进行的立 法，称为自主性立法。为了变通行政法规范的规定而进行的创制性立法，称为补充性立法。 补充性立法应以法律、法规的授权为根据，所制定的行政法规和规章并不因授权法律、法规 的消灭而当然消灭，只要不与新的法律、法规相抵触就具有法律效力。 （三）中央立法和地方立法 根据行政立法的主体，可以将行政立法分为中央行政立法（简称中央立法）和地方行政 立法（简称地方立法）。 中央立法是指中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。国务院及其主管部 门所进行的行政立法，都是中央立法。中央立法所制定的行政法规和规章，在全国范围内具 有法律效力。 地方立法是指地方行政机关依法制定和发布规章的活动。省、自治区、直辖市政府和较 大市政府所进行的行政立法，都是地方立法。地方立法所制定的行政规章，只能在本行政区 域内发生法律效力。 （四）法规性立法和规章性立法 根据行政立法的最终结果，可以将行政立法分为法规性立法和规章性立法。 法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。法规性立法的内容包括全国性 的政治、经济、教育、科技、文化和外事等各个方面。法规性立法的目的是为了执行法律， 实现国务院对全国各项行政工作的领导。法规性立法的方式有两种：一是由国务院直接组织 起草、制定和发布；二是由国务院主管部门组织起草、制定，由国务院批准，再由制定部门 发布。通过法规性立法所制定的行政法规，有条例、规定和办法三种名称。条例是对某一方 面行政工作作比较全面、系统规定的行政法规名称。规定是对某一方面行政工作作部分规定 1 参见罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社 1996 年版，第 141 页；罗豪才主编：《行政法学》， 北京大学出版社 1996 年版，第 145 页
的行政法规名称。办法是对某一项行政工作作比较具体规定的行政法规名称。 规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。规章 性立法所制定的行政规章，可以采用规定、办法、实施细则和规则等为名称，但不得采用条 例为名称。国务院主管部门所制定的规章，称为部门规章。法定的地方政府所制定的规章， 称为地方政府规章。 第二节 行政立法的权限和程序 一、行政立法的权限 (一)组织法上的权限 行政立法在组织法上的权限，是关于具有行政立法权的主体有哪些的问题。根据《宪法》 和组织法的规定，《立法法》规定国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府具 有行政立法权。这里的国务院主管部门，根据《立法法》第71条第1款的规定，包括“国务 院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。国务院的有些直 属机构，如国务院参事室和国务院机关事务管理局，根据“三定方案”并不具有行政管理职 能，不具有行政立法权。这里的较大的市，根据《立法法》第63条的规定，“是指省、自治 区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”其中，经国务 院批准的较大市目前有：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、 无锡、淮南、洛阳、重庆(1997年前)、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。 具有行政立法权的主体，呈现出不断扩大的趋势。1982年宪法并未规定地方政府的规章 制定权，而在第107条规定县级以上地方政府行使“依照法律规定的权限”。1982年修订的 “地方组织法”第35条第1项规定：“…省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规， 制定规章”。1983年国务院批准了13个较大市，1988年批准了1个，1992年批准了3个， 1993年批准了2个。1992年全国人大常务委员会以及1994、1996年全国人大作出决定，分 别授权深圳、厦门、汕头和珠海四个经济特区的市政府以规章制定权。在中央层面，宪法第 90条第2款规定，“各部、各委员会”有权制定规章。从宪法第86条所规定的国务院组成来 看，“各部、各委员会”并不包括国务院的直属机构和部、委管理的机构。1996年的《行政 处罚法》第12条第1、2款在规定各部、委的行政处罚立法权后，在第3款规定：“国务院可 以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”2000 年的《立法法》第71条第1款进一步扩大了行政立法主体，规定：“国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 现在，行政立法主体的扩大趋势似乎并没有停止。国务院除了直属机构以外，还有直属 事业单位。其中，不少都有行政管理职能，典型的如中国银行业监督管理委员会、中国证券 监督管理委员会和中国保险监督管理委员会，除机构性质外与行政机关无异。从中国证券监 督管理委员会的“三定方案”看，也有制定规章的职权。事实上，它也在制定规章，如《中 国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》。 (二)行为法上的权限 行为法上的权限，是关于哪些事项可以由行政法规、规章规定，哪些事项不属于行政法
4 的行政法规名称。办法是对某一项行政工作作比较具体规定的行政法规名称。 规章性立法是指国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。规章 性立法所制定的行政规章，可以采用规定、办法、实施细则和规则等为名称，但不得采用条 例为名称。国务院主管部门所制定的规章，称为部门规章。法定的地方政府所制定的规章， 称为地方政府规章。 第二节 行政立法的权限和程序 一、行政立法的权限 （一）组织法上的权限 行政立法在组织法上的权限，是关于具有行政立法权的主体有哪些的问题。根据《宪法》 和组织法的规定，《立法法》规定国务院及其主管部门，省、自治区、直辖市和较大市政府具 有行政立法权。这里的国务院主管部门，根据《立法法》第 71 条第 1 款的规定，包括“国务 院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”。国务院的有些直 属机构，如国务院参事室和国务院机关事务管理局，根据“三定方案”并不具有行政管理职 能，不具有行政立法权。这里的较大的市，根据《立法法》第 63 条的规定，“是指省、自治 区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”其中，经国务 院批准的较大市目前有：唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、 无锡、淮南、洛阳、重庆（1997 年前）、宁波、淄博、邯郸、本溪、苏州、徐州。 具有行政立法权的主体，呈现出不断扩大的趋势。1982 年宪法并未规定地方政府的规章 制定权，而在第 107 条规定县级以上地方政府行使“依照法律规定的权限”。1982 年修订的 “地方组织法”第 35 条第 1 项规定：“……省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规， 制定规章”。1983 年国务院批准了 13 个较大市，1988 年批准了 1 个，1992 年批准了 3 个， 1993 年批准了 2 个。1992 年全国人大常务委员会以及 1994、1996 年全国人大作出决定，分 别授权深圳、厦门、汕头和珠海四个经济特区的市政府以规章制定权。在中央层面，宪法第 90 条第 2 款规定，“各部、各委员会”有权制定规章。从宪法第 86 条所规定的国务院组成来 看，“各部、各委员会”并不包括国务院的直属机构和部、委管理的机构。1996 年的《行政 处罚法》第 12 条第 1、2 款在规定各部、委的行政处罚立法权后，在第 3 款规定：“国务院可 以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”2000 年的《立法法》第 71 条第 1 款进一步扩大了行政立法主体，规定：“国务院各部、委员会、 中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、 决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。” 现在，行政立法主体的扩大趋势似乎并没有停止。国务院除了直属机构以外，还有直属 事业单位。其中，不少都有行政管理职能，典型的如中国银行业监督管理委员会、中国证券 监督管理委员会和中国保险监督管理委员会，除机构性质外与行政机关无异。从中国证券监 督管理委员会的“三定方案”看，也有制定规章的职权。事实上，它也在制定规章，如《中 国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》。 （二）行为法上的权限 行为法上的权限，是关于哪些事项可以由行政法规、规章规定，哪些事项不属于行政法
规、规章规定的问题。 1.行政法规的规定权限。《立法法》既规定了属于行政法规规定的事项范围，又规定了不 属于行政法规规定的事项范围。 根据《立法法》第56条的规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以及宪法 第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，国务院可以进行职权立法，制定行政法规。 同时，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的 授权决定进行授权立法，先行制定行政法规：在经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。例如，国务院根据全国人大常委会的授权 决定而制定《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》。 根据《立法法》第8、9条的规定，有关国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察 院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和 刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民 事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制 度，以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项，系全国人大及常委会的专属立法 权，只能制定为法律，未经授权不能制定为行政法规。并且，有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政 法规。另外，单行法禁止国务院制定行政法规的，不得制定。如《行政强制法》第10条第2 款规定，行政法规不得规定冻结存款、汇款。 2规章的规定权限。《立法法》既规定了属于规章规定的事项范围，又规定了不属于规章 规定的事项范围。 根据《立法法》第71条第2款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规、决定、命令的事项。根据该法第73条第2款的规定，为执行法律、行政法规、 地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项，属于地 方政府规章可以规定的事项。另外，规章可以规定授权规定的事项，如中国民用航空总局根 据《民用航空法》第128条的授权而制定《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。 应当由法律和行政法规规定的事项，规章不能作出规定。根据《立法法》第64条的规定： 为执行法律、行政法规的规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，属于地方 性事务需要制定地方性法规的事项，应制定为地方性法规。除全国人大及常务委员会的专属 立法权外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根 据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。该法第65条的规定，经济特区所 在地的省、市的人大及其常务委员会根据全国人大的授权决定，可以制定法规，在经济特区 范围内实施。根据该法第66条的规定，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济 和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。对上述 地方性法规规定的事项，规章不能规定。另外，单行法未授予或禁止规章规定的，不得规定。 如《行政强制法》未授予规章设定行政强制措施和行政强制执行，规章不得设定。 二、 行政立法的程序 (一)提议和起草 法规、规章的法案，是指有权的主体就有关事项依法提交有关主体审议的，关于制定、 修改或废止行政法规、规章的议事原型。法案可以是已经列入行政立法规划内的事项，也可 以是未被列入的事项。行政法规的法案可以由国务院法制办提出，也可以由国务院主管部门 提出。部门规章的法案由该主管部门法制机构或业务机构提出，地方政府规章的法案则由地
5 规、规章规定的问题。 1.行政法规的规定权限。《立法法》既规定了属于行政法规规定的事项范围，又规定了不 属于行政法规规定的事项范围。 根据《立法法》第 56 条的规定，为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以及宪法 第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项，国务院可以进行职权立法，制定行政法规。 同时，应当由全国人大及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会的 授权决定进行授权立法，先行制定行政法规；在经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律。例如，国务院根据全国人大常委会的授权 决定而制定《对储蓄存款利息所得征收个人所得税的实施办法》。 根据《立法法》第 8、9 条的规定，有关国家主权的事项，各级人大、政府、法院和检察 院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和 刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民 事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制 度，以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项，系全国人大及常委会的专属立法 权，只能制定为法律，未经授权不能制定为行政法规。并且，有关犯罪和刑罚、对公民政治 权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，不得授权国务院制定行政 法规。另外，单行法禁止国务院制定行政法规的，不得制定。如《行政强制法》第 10 条第 2 款规定，行政法规不得规定冻结存款、汇款。 2.规章的规定权限。《立法法》既规定了属于规章规定的事项范围，又规定了不属于规章 规定的事项范围。 根据《立法法》第 71 条第 2 款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务 院的行政法规、决定、命令的事项。根据该法第 73 条第 2 款的规定，为执行法律、行政法规、 地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项，属于地 方政府规章可以规定的事项。另外，规章可以规定授权规定的事项，如中国民用航空总局根 据《民用航空法》第 128 条的授权而制定《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。 应当由法律和行政法规规定的事项，规章不能作出规定。根据《立法法》第 64 条的规定： 为执行法律、行政法规的规定需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项，属于地方 性事务需要制定地方性法规的事项，应制定为地方性法规。除全国人大及常务委员会的专属 立法权外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根 据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。该法第 65 条的规定，经济特区所 在地的省、市的人大及其常务委员会根据全国人大的授权决定，可以制定法规，在经济特区 范围内实施。根据该法第 66 条的规定，民族自治地方的人大有权依照当地民族的政治、经济 和文化的特点，制定自治条例和单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。对上述 地方性法规规定的事项，规章不能规定。另外，单行法未授予或禁止规章规定的，不得规定。 如《行政强制法》未授予规章设定行政强制措施和行政强制执行，规章不得设定。 二、行政立法的程序 （一）提议和起草 法规、规章的法案，是指有权的主体就有关事项依法提交有关主体审议的，关于制定、 修改或废止行政法规、规章的议事原型。法案可以是已经列入行政立法规划内的事项，也可 以是未被列入的事项。行政法规的法案可以由国务院法制办提出，也可以由国务院主管部门 提出。部门规章的法案由该主管部门法制机构或业务机构提出，地方政府规章的法案则由地
方政府的法制部门或职能部门提出。其他组织或个人不具有提议权。 法规、规章的草案是提交行政立法主体审议和通过的行政法规和规章的原型，是法案的 组成部分即附案部分。草案可以与法案同时起草，也可以在提出法案后组织起草。行政法规 和规章的草案，应当由制定主体的法制部门起草。在起草过程中，应当广泛听取有关机关、 组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草者可以是 行政立法机关的内部机构或职能部门，也可以是经委托的社会组织，还可以是两者的结合。 起草组织的组成人员一般应包括公务员、业务专家和法律专家，也可以吸收公民参加。 (二)审查和审议 行政法规和规章的草案起草完毕后，一般要交由行政立法主体的法制机构进行审查。其 中，行政法规草案的审查由国务院法制办进行，规章草案的审查由相应行政主体的法制机构 进行。审查的主要内容包括：该项行政立法的必要性和可行性，该项草案在内容上的合法性 和该项立法在权限上的合法性，该草案的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具 有科学性，所需的实施细则草案是否己经拟定及是否与本草案相一致。法制部门对行政法规、 规章草案进行审查后，应提出审查报告，与行政法规、规章草案一并提交行政立法主体审议。 重要的行政法规和规章草案送审稿，还应当向全社会或所在行政区域的公众公布，征求意见。 行政法规和规章草案送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草部门：制定 行政法规的基本条件尚不成熟的，或者有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起 草部门未与有关部门协商的，或者上报送审稿不符合《行政法规制定程序条例》和《规章制 定程序条例》所要求的形式和程序条件的。 经审查的行政法规、规章草案应由行政立法主体的正式会议审议通过。其中，行政法规 草案应经过国务院全体会议或国务院常务会议审议通过，部门规章草案应由该主管部门的常 务会议审议通过，地方政府规章应由地方政府全体会议或常务会议审议通过。但行政机关实 行首长负责制，行政法规和规章的通过并不以投票通过为原则，只要经上述相应会议审议即 可。 (三)发布 经审议通过的行政法规、规章，应由行政立法主体的行政首长签署命令发布，并刊载于 相应的媒体。该发布令一般应包括：制定或批准机关、发布机关、序号、名称、通过或批准 日期、生效日期和签署人姓名等内容。根据《立法法》的规定，行政法规由总理签署国务院 令公布。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在 国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。但在该法生效前，有的行政法规是经国务院 批准、由国务院部门发布的。这些由国务院部门发布的行政法规没有废止的，仍然有效。1根 据该法的规定，部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或者自治区主 席或者市长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和 在全国范围内发行的报纸上刊登：地方政府规章签署公布后，应及时在本级政府公报和在本 行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方政府公报上刊登的规 章文本为标准文本。 (四)修改和废止 行政法规、规章在实施一定阶段后，由于社会环境的发展变化、主管部门的变更、母法 的修改或废止及进一步规范化的要求，就需要作一定的修改或加以废止。 行政法规、规章的修改，是指行政立法主体依法对现行行政法规、规章的某些部分加以 删除和替代或者弥补和充实的行政立法活动。行政法规、规章的修改与制定一样，必须由行 政立法主体按行政立法权限进行。并且，除非获得许可、授权，这种修改不得同被修改的行 政法规、规章的基本原则相抵触。否则，就不是修改了，或者说超出了修改的范围。 1参见国务院法制办解释[国法函2002-259号]。 6
6 方政府的法制部门或职能部门提出。其他组织或个人不具有提议权。 法规、规章的草案是提交行政立法主体审议和通过的行政法规和规章的原型，是法案的 组成部分即附案部分。草案可以与法案同时起草，也可以在提出法案后组织起草。行政法规 和规章的草案，应当由制定主体的法制部门起草。在起草过程中，应当广泛听取有关机关、 组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。起草者可以是 行政立法机关的内部机构或职能部门，也可以是经委托的社会组织，还可以是两者的结合。 起草组织的组成人员一般应包括公务员、业务专家和法律专家，也可以吸收公民参加。 （二）审查和审议 行政法规和规章的草案起草完毕后，一般要交由行政立法主体的法制机构进行审查。其 中，行政法规草案的审查由国务院法制办进行，规章草案的审查由相应行政主体的法制机构 进行。审查的主要内容包括：该项行政立法的必要性和可行性，该项草案在内容上的合法性 和该项立法在权限上的合法性，该草案的必要条款是否完备及在内容、结构和文字上是否具 有科学性，所需的实施细则草案是否已经拟定及是否与本草案相一致。法制部门对行政法规、 规章草案进行审查后，应提出审查报告，与行政法规、规章草案一并提交行政立法主体审议。 重要的行政法规和规章草案送审稿，还应当向全社会或所在行政区域的公众公布，征求意见。 行政法规和规章草案送审稿有下列情形之一的，法制机构可以缓办或者退回起草部门：制定 行政法规的基本条件尚不成熟的，或者有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起 草部门未与有关部门协商的，或者上报送审稿不符合《行政法规制定程序条例》和《规章制 定程序条例》所要求的形式和程序条件的。 经审查的行政法规、规章草案应由行政立法主体的正式会议审议通过。其中，行政法规 草案应经过国务院全体会议或国务院常务会议审议通过，部门规章草案应由该主管部门的常 务会议审议通过，地方政府规章应由地方政府全体会议或常务会议审议通过。但行政机关实 行首长负责制，行政法规和规章的通过并不以投票通过为原则，只要经上述相应会议审议即 可。 （三）发布 经审议通过的行政法规、规章，应由行政立法主体的行政首长签署命令发布，并刊载于 相应的媒体。该发布令一般应包括：制定或批准机关、发布机关、序号、名称、通过或批准 日期、生效日期和签署人姓名等内容。根据《立法法》的规定，行政法规由总理签署国务院 令公布。行政法规签署公布后，应及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在 国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。但在该法生效前，有的行政法规是经国务院 批准、由国务院部门发布的。这些由国务院部门发布的行政法规没有废止的，仍然有效。1根 据该法的规定，部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或者自治区主 席或者市长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，应及时在国务院公报或者部门公报和 在全国范围内发行的报纸上刊登；地方政府规章签署公布后，应及时在本级政府公报和在本 行政区域范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报或者部门公报和地方政府公报上刊登的规 章文本为标准文本。 （四）修改和废止 行政法规、规章在实施一定阶段后，由于社会环境的发展变化、主管部门的变更、母法 的修改或废止及进一步规范化的要求，就需要作一定的修改或加以废止。 行政法规、规章的修改，是指行政立法主体依法对现行行政法规、规章的某些部分加以 删除和替代或者弥补和充实的行政立法活动。行政法规、规章的修改与制定一样，必须由行 政立法主体按行政立法权限进行。并且，除非获得许可、授权，这种修改不得同被修改的行 政法规、规章的基本原则相抵触。否则，就不是修改了，或者说超出了修改的范围。 1 参见国务院法制办解释[国法函 2002-259 号]
行政法规、规章的废止是指行政立法主体依法向后消灭行政法规、规章的全部或部分条 款的法律效力的活动，包括直接废止和间接废止。直接废止是指明文规定或宣告废止行政法 规、规章的全部或部分内容的活动。间接废止是指按新法优于旧法和效力等级较高的法优于 效力等级较低的法等法律原则，废止行政法规、规章的全部或部分内容的活动。 行政法规、规章的修改和废止，也是一种行政立法活动，应按照行政法规、规章的制定 程序进行。 (五)解释 1.行政法规的解释。根据《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规条文本身需要进 一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院各部门和省、自治区、直辖市政 府针对行政法规实施中的问题，可以向国务院提出行政法规解释要求。应进行解释的，国务 院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权 国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。这属于立法性解释，按行 政法规的制定程序进行。 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，根据国务院的授权，原则上由国务院主管 部门负责解释。这是一种应用性解释。国务院主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作 出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释。其中，涉 及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主 管部门，同时抄送其他有关部门。省、自治区、直辖市政府法制机构以及国务院有关部门法 制机构，可以请求国务院法制机构解释。2 2.规章的解释。根据《规章制定程序条例》第33条的规定，规章的解释权属于规章制定 机关，实行谁制定谁解释的原则。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：第一，规章的 规定需要进一步明确具体含义的：第二，规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据 的。根据规定，规章的解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见， 报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。这种规章的解释，属于立法性 解释，按规章制定程序进行。 第三节 行政立法的监控 一、行政立法的合法要件 我国《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、 规章有下列情形的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超 越权限的：（二）下位法违反上位法规定的：（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁 决应当改变或者撤销一方的规定的：（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销 的：（五）违背法定程序的。”我们认为，其中的第3项，是一种政策性选择问题，而不是合 法性问题：第4项所说的“不适当”虽然是一个很宽泛的概念，但应限制在除第1、2、5项 以外的违法情形。这样，我国行政立法行为的合法性要件也就可以概括为职权要件、内容要 件和程序要件。 1参见《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发[199943号）和国务院法制办解 释[国法函2004-13号]。 2参见国家环保局《孔祥仁等82人的行政复议决定书》，环法[2006]38号。 7
7 行政法规、规章的废止是指行政立法主体依法向后消灭行政法规、规章的全部或部分条 款的法律效力的活动，包括直接废止和间接废止。直接废止是指明文规定或宣告废止行政法 规、规章的全部或部分内容的活动。间接废止是指按新法优于旧法和效力等级较高的法优于 效力等级较低的法等法律原则，废止行政法规、规章的全部或部分内容的活动。 行政法规、规章的修改和废止，也是一种行政立法活动，应按照行政法规、规章的制定 程序进行。 （五）解释 1.行政法规的解释。根据《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规条文本身需要进 一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院各部门和省、自治区、直辖市政 府针对行政法规实施中的问题，可以向国务院提出行政法规解释要求。应进行解释的，国务 院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权 国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。这属于立法性解释，按行 政法规的制定程序进行。 对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，根据国务院的授权， 1原则上由国务院主管 部门负责解释。这是一种应用性解释。国务院主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作 出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释。其中，涉 及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主 管部门，同时抄送其他有关部门。省、自治区、直辖市政府法制机构以及国务院有关部门法 制机构，可以请求国务院法制机构解释。 2 2.规章的解释。根据《规章制定程序条例》第 33 条的规定，规章的解释权属于规章制定 机关，实行谁制定谁解释的原则。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：第一，规章的 规定需要进一步明确具体含义的；第二，规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据 的。根据规定，规章的解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见， 报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。这种规章的解释，属于立法性 解释，按规章制定程序进行。第三节 行政立法的监控 一、行政立法的合法要件 我国《立法法》第 87 条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、 规章有下列情形的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超 越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁 决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销 的；（五）违背法定程序的。”我们认为，其中的第 3 项，是一种政策性选择问题，而不是合 法性问题；第 4 项所说的“不适当”虽然是一个很宽泛的概念，但应限制在除第 1、2、5 项 以外的违法情形。这样，我国行政立法行为的合法性要件也就可以概括为职权要件、内容要 件和程序要件。 1 参见《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发[1999]43 号）和国务院法制办解 释[国法函 2004-13 号]。 2 参见国家环保局《孔祥仁等 82 人的行政复议决定书》，环法[2006]38 号
(一)职权要件 行政立法的权限要件，是指行政法规和规章的制定权限是否合法，有没有超越权限。这 里的权限，既包括组织法上的权限又包括行为法上的权限。行政立法不得超越职权。 1.组织法上的权限。组织法上的权限合法，要求行政机关制定行政法规或规章必须具备 主体资格，即必须属于宪法、组织法和《立法法》所规定的行政法规、规章的制定主体。不 具有主体资格的，实为无权限。在司法实践中，一般仅将内部机构排除在行政规范性文件的 制定主体之外。丰样公司案[最典行2003-1]终审判决认为：“依据《盐业管理条例》第三十 一条规定，本条例由轻工业部负责解释，盐务局提供的中盐政[2000]109号《关于对上海市 盐务管理局（关于请求解释‘盐的批发业务由各级盐业公司统一经营’的请示〉函复函》系 国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业 管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，故对外不具有法律效力。” 2行为法上的权限。各级各类行政机关在行为法上的权限，由众多的单行法加以规定。《立 法法》、有关单行法和授权决定规定了属于行政法规和规章规定的事项，以及不属于行政法规 和规章规定的事项。行政立法应当严格遵循。这在《立法法》前就己有实践。任建国案[最 典行1993-3]判决认为，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第 8条第2项关于“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可 实行劳动教养”的规定不属于规章规定的事项，属于超越权限。泰丰案[最典民2000-4]二审 判决认为，所涉规章山西省政府《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第11 条的规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。” (二)内容要件 行政立法的内容要件，是指行政法规和规章的内容是否与上位法相抵触，是否适当。行 政立法内容上的合法，除授权变通外，就必须与上位法保持一致，必须适当。 1.“下位法”不得违反“上位法”。这一要求在司法实践中得到了不断检验。任建国案[最 典行1993-3]终审判决认为：《行政诉讼法》所规定的“可以参照的规章，是指那些根据法律 和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内 容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。”此后，泰丰案[最典民20004幻 判决再次坚持和重申了这一原则。从审判实践看，下位法违反上位法的常见情形有：下位法 缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围： 下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范 围：下位法扩大行政主体或其职权范围：下位法延长上位法规定的履行法定职责期限：下位 法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件： 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件：下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行 政处罚的行为、种类和幅度的范围：下位法改变上位法己规定的违法行为的性质：下位法超 出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件：法规、 规章设定不符合《行政许可法》规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件，等。 2.内容上没有不适当的情形。这里的不适当包括：第一，制定目的不适当，即行政主体 制定行政法规、规章不符合公共利益和授权目的，或滥用权力。第二，制定依据不适当。第 三，调整对象不适当。城市房屋“拆迁”，既是一种行政征收关系又是一种行政强制执行关系。 但是，《城市房屋拆迁管理条例》混淆了这两种调整对象，甚至以强制执行关系掩盖了行政征 收关系，属于调整对象的严重不当。 (三)程序要件 程序要件是指行政立法的程序是否合法。行政立法不得有违背法定程序的情形。从实践 来看，违背法定程序主要有：第一，行政立法未给予公众和有关机关参与机会。近来铁道部 11988年9月25日山西省政府第1号令发布，2002年1月19日山西省政府第152号令废止
8 （一）职权要件 行政立法的权限要件，是指行政法规和规章的制定权限是否合法，有没有超越权限。这 里的权限，既包括组织法上的权限又包括行为法上的权限。行政立法不得超越职权。 1.组织法上的权限。组织法上的权限合法，要求行政机关制定行政法规或规章必须具备 主体资格，即必须属于宪法、组织法和《立法法》所规定的行政法规、规章的制定主体。不 具有主体资格的，实为无权限。在司法实践中，一般仅将内部机构排除在行政规范性文件的 制定主体之外。丰祥公司案[最典行 2003-1]终审判决认为：“依据《盐业管理条例》第三十 一条规定，本条例由轻工业部负责解释，盐务局提供的中盐政[2000]109 号《关于对上海市 盐务管理局〈关于请求解释‘盐的批发业务由各级盐业公司统一经营’的请示〉函复函》系 国家轻工业局内设机构盐业管理办公室的文件，国家轻工业局盐业管理办公室无权对《盐业 管理条例》作出解释，且该复函亦未对外公布，故对外不具有法律效力。” 2.行为法上的权限。各级各类行政机关在行为法上的权限，由众多的单行法加以规定。《立 法法》、有关单行法和授权决定规定了属于行政法规和规章规定的事项，以及不属于行政法规 和规章规定的事项。行政立法应当严格遵循。这在《立法法》前就已有实践。任建国案[最 典行 1993-3]判决认为，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》1第 8 条第 2 项关于“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够刑事处罚的，可 实行劳动教养”的规定不属于规章规定的事项，属于超越权限。泰丰案[最典民 2000-4]二审 判决认为，所涉规章山西省政府《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第 11 条的规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的。” （二）内容要件 行政立法的内容要件，是指行政法规和规章的内容是否与上位法相抵触，是否适当。行 政立法内容上的合法，除授权变通外，就必须与上位法保持一致，必须适当。 1.“下位法”不得违反“上位法”。这一要求在司法实践中得到了不断检验。任建国案[最 典行 1993-3]终审判决认为：《行政诉讼法》所规定的“可以参照的规章，是指那些根据法律 和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内 容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。”此后，泰丰案[最典民 2000-4] 判决再次坚持和重申了这一原则。从审判实践看，下位法违反上位法的常见情形有：下位法 缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围； 下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范 围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位 法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件； 下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行 政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超 出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、 规章设定不符合《行政许可法》规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件，等。 2.内容上没有不适当的情形。这里的不适当包括：第一，制定目的不适当，即行政主体 制定行政法规、规章不符合公共利益和授权目的，或滥用权力。第二，制定依据不适当。第 三，调整对象不适当。城市房屋“拆迁”，既是一种行政征收关系又是一种行政强制执行关系。 但是，《城市房屋拆迁管理条例》混淆了这两种调整对象，甚至以强制执行关系掩盖了行政征 收关系，属于调整对象的严重不当。 （三）程序要件 程序要件是指行政立法的程序是否合法。行政立法不得有违背法定程序的情形。从实践 来看，违背法定程序主要有：第一，行政立法未给予公众和有关机关参与机会。近来铁道部 1 1988 年 9 月 25 日山西省政府第 1 号令发布，2002 年 1 月 19 日山西省政府第 152 号令废止
修订《铁路旅客运输规程》和《铁路旅客运输办理细则》就未经听证，被指违背法定程序。 海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》(2010年第54号)系规章的解释， 事先未征求商务部的意见。第二，法律解释未对外发布。丰祥公司案[最典行2003-1]所涉盐 政[2000]109号《关于对上海市盐务管理局（关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司 统一经营”的请示)函复函》，就未曾对外公布，被终审法院认定为对外不具有法律效力。这 种违背法定程序的现象并不少见，必须予以遏制。当然，行政机关在行政过程中的意见并不 具有最终性质，对外不具有法律效力，无需对外发布。厦门博坦案[最典行2006-6]判决认为， 对法律解释征询的回复意见无需对外发布。 二、行政立法的监控机制 行政立法的监控包括事前监控和事后监控，主要是按照行政立法的合法要件来进行的。 在这里，主要介绍我国行政立法的事后监控机制。 (一)改变或撤销 《立法法》和《规章制定程序条例》以及有关地方性法规规定了对行政法规和规章有权 改变或撤销的机关和程序。 1.有权改变或撤销的机关。根据《立法法》的规定，行政法规不符合合法性要件的，由 全国人大常委会撤销。部门规章不符合合法性要件的，由国务院予以改变或者撤销。地方政 府规章不符合合法性要件的，国务院有权予以改变或撤销，本级地方人大常委会都有权撤销。 省、自治区政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不符合合法性要件的规章。授权机关有 权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权日的的法规和规章，必要时可以撤销授 权。 2.改变或撤销的程序。根据《立法法》的规定，国务院、中央军事委员会、最高法院、 最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、同宪法或者法律相抵触的， 可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会 进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪 法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构 进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大专门委员会在审查 中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见：也可以由法 律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机 关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法 律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政 法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予 以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。 根据《规章制定程序条例》第35条以及有关地方性法规的规定，国家机关、社会团体、 企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规、地方性法规和上级政府规章相抵触的，可 以向有权改变或撤销的国家机关书面提出审查的建议，经该有权改变或撤销的国家机关法制 机构研究处理，由该有权改变或撤销的国家机关决定是否予以改变或撤销。 改变和撤销程序导入了交涉性机制，更重要的是导入了公众参与，使得改变和撤销制度 成为可启动的制度。 (二)备案 1.备案机关。根据《立法法》第89条的规定，行政法规和规章的具体备案机关是：第 一，行政法规报全国人大常委会备案：第二，部门规章和地方政府规章报国务院备案：地方 9
9 修订《铁路旅客运输规程》和《铁路旅客运输办理细则》就未经听证，被指违背法定程序。 海关总署《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》（2010 年第 54 号）系规章的解释， 事先未征求商务部的意见。第二，法律解释未对外发布。丰祥公司案[最典行 2003-1]所涉盐 政[2000]109 号《关于对上海市盐务管理局〈关于请求解释“盐的批发业务由各级盐业公司 统一经营”的请示〉函复函》，就未曾对外公布，被终审法院认定为对外不具有法律效力。这 种违背法定程序的现象并不少见，必须予以遏制。当然，行政机关在行政过程中的意见并不 具有最终性质，对外不具有法律效力，无需对外发布。厦门博坦案[最典行 2006-6]判决认为， 对法律解释征询的回复意见无需对外发布。 二、行政立法的监控机制 行政立法的监控包括事前监控和事后监控，主要是按照行政立法的合法要件来进行的。 在这里，主要介绍我国行政立法的事后监控机制。 （一）改变或撤销 《立法法》和《规章制定程序条例》以及有关地方性法规规定了对行政法规和规章有权 改变或撤销的机关和程序。 1．有权改变或撤销的机关。根据《立法法》的规定，行政法规不符合合法性要件的，由 全国人大常委会撤销。部门规章不符合合法性要件的，由国务院予以改变或者撤销。地方政 府规章不符合合法性要件的，国务院有权予以改变或撤销，本级地方人大常委会都有权撤销。 省、自治区政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不符合合法性要件的规章。授权机关有 权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规和规章，必要时可以撤销授 权。 2．改变或撤销的程序。根据《立法法》的规定，国务院、中央军事委员会、最高法院、 最高检察院和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、同宪法或者法律相抵触的， 可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会 进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪 法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构 进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大专门委员会在审查 中认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法 律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机 关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法 律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政 法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予 以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。 根据《规章制定程序条例》第 35 条以及有关地方性法规的规定，国家机关、社会团体、 企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规、地方性法规和上级政府规章相抵触的，可 以向有权改变或撤销的国家机关书面提出审查的建议，经该有权改变或撤销的国家机关法制 机构研究处理，由该有权改变或撤销的国家机关决定是否予以改变或撤销。 改变和撤销程序导入了交涉性机制，更重要的是导入了公众参与，使得改变和撤销制度 成为可启动的制度。 （二）备案 1．备案机关。根据《立法法》第 89 条的规定，行政法规和规章的具体备案机关是：第 一，行政法规报全国人大常委会备案；第二，部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方
政府规章应当同时报本级人大常委会备案：较大的市政府制定的规章应当同时报省、自治区 人大常委会和政府备案：第三，根据授权制定的法规和规章应当报授权决定规定的机关备案。 2.备案程序。行政法规如何报全国人大常委会备案，全国人大常委会如何备案，尚未有 具体规定。地方政府规章如何报地方人大常委会备案，地方人大常委会如何备案，陕西、四 川、海南、福建、长春、珠海等省市专门制定了规章备案审查的地方性法规，福州、汕头、 石家庄、吉林市等城市虽然没有制定专门的地方性法规，但也都在其制定的地方立法性法规 中专设一章对规章备案审查作出了规定。国务院在1990年制定的《法规、规章备案规定》的 基础上，于2001年制定了《法规规章备案条例》，对规章如何报行政机关备案、行政机关如 何备案作了规定。根据这些规定，行政法规和规章备案的具体程序有： (1)报送备案。行政法规和规章制定机关应当于规章公布之日起30日内将行政法规和 规章报送法定备案机关的法制机构。报送材料包括备案报告、需备案的行政法规和规章文本 和说明，同时附送须备案的行政法规和规章的电子文本。对于应报送备案而不报送或者不按 时报送规章备案的，法定备案机关的法制机构应通知制定机关，限期报送：逾期仍不报送的， 给予通报，并责令限期改正。 (2)备案登记。法定备案机关的法制机构，在收到报送后，对所报送的行政法规和规章 是否属于《立法法》等所规定的行政法规和规章应进行审查，确实属于行政法规和规章的， 予以备案登记：不属于行政法规和规章的，不予备案登记：属于行政法规和规章，但报送材 料不齐全的，暂缓办理备案登记。 (3)备案审查。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为行政法规和规章认为行 政法规和规章不符合合法性要件即具有违法情形的，可以请求法定备案机关审查建议，由法 定备案机关法制机构。法制机构对报送的行政法规和规章，应当按照合法性要件，依职权或 依请求进行审查。法制机构在审查行政法规、规章时，认为需要有关行政机关提出意见的， 有关机关应当在规定期限内回复：认为需要法规、规章的制定机关说明有关情况的，有关制 定机关应当在规定期限内予以说明。 (4)备案处理。经审查，法制机构认为需要依法裁决的，报法定裁决机关裁决：认为不 符合合法性要件即具有违法情形的，可建议制定机关自行纠正，也可报法定改变或撤销机关 决定改变或撤销并通知制定机关。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项 的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调：经协调不能取得一致意见的，由国务院法制 机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。对《规章制定程序条例》第2条第2款、 第8条第2款规定的无效规章，国务院法制机构不予备案，并通知制定机关。行政法规和规 章在制定技术上存在问题的，法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。 备案制度并没有导入交涉性机制和公众参与，其运行状况取决于备案机关的依法治国的 决心。 (三)司法监控 1.通过法律解释监控行政立法。在法律上，法院并不具有改变或者撤销行政法规和规章 的权力。根据行政法的效力原则、《人民法院组织法》和有关诉讼法的规定，最高法院具有司 法解释权，可以实现监控行政立法的作用。“行政诉讼法若干问题解释”第5条规定：“行政 诉讼法第十二条第（四）项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法 律'，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”这一解释就有效防 止了行政机关通过行政立法扩大“行政机关最终裁决的具体行政行为”的范围，并使得《行 政诉讼法》施行前在行政法规和规章中已经规定的行政主体最终裁决行为无法逃避司法审查。 类似的事例还有很多，在此无需一一列举。同时，根据行政法的效力原则、《人民法院组织法》 和有关诉讼法的规定，各级法院具有包括适用法律权在内的审判权。“适用法律规范座谈会纪 要”指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”个案解释 10
10 政府规章应当同时报本级人大常委会备案；较大的市政府制定的规章应当同时报省、自治区 人大常委会和政府备案；第三，根据授权制定的法规和规章应当报授权决定规定的机关备案。 2．备案程序。行政法规如何报全国人大常委会备案，全国人大常委会如何备案，尚未有 具体规定。地方政府规章如何报地方人大常委会备案，地方人大常委会如何备案，陕西、四 川、海南、福建、长春、珠海等省市专门制定了规章备案审查的地方性法规，福州、汕头、 石家庄、吉林市等城市虽然没有制定专门的地方性法规，但也都在其制定的地方立法性法规 中专设一章对规章备案审查作出了规定。国务院在 1990 年制定的《法规、规章备案规定》的 基础上，于 2001 年制定了《法规规章备案条例》，对规章如何报行政机关备案、行政机关如 何备案作了规定。根据这些规定，行政法规和规章备案的具体程序有： （1）报送备案。行政法规和规章制定机关应当于规章公布之日起 30 日内将行政法规和 规章报送法定备案机关的法制机构。报送材料包括备案报告、需备案的行政法规和规章文本 和说明，同时附送须备案的行政法规和规章的电子文本。对于应报送备案而不报送或者不按 时报送规章备案的，法定备案机关的法制机构应通知制定机关，限期报送；逾期仍不报送的， 给予通报，并责令限期改正。 （2）备案登记。法定备案机关的法制机构，在收到报送后，对所报送的行政法规和规章 是否属于《立法法》等所规定的行政法规和规章应进行审查，确实属于行政法规和规章的， 予以备案登记；不属于行政法规和规章的，不予备案登记；属于行政法规和规章，但报送材 料不齐全的，暂缓办理备案登记。 （3）备案审查。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为行政法规和规章认为行 政法规和规章不符合合法性要件即具有违法情形的，可以请求法定备案机关审查建议，由法 定备案机关法制机构。法制机构对报送的行政法规和规章，应当按照合法性要件，依职权或 依请求进行审查。法制机构在审查行政法规、规章时，认为需要有关行政机关提出意见的， 有关机关应当在规定期限内回复；认为需要法规、规章的制定机关说明有关情况的，有关制 定机关应当在规定期限内予以说明。 （4）备案处理。经审查，法制机构认为需要依法裁决的，报法定裁决机关裁决；认为不 符合合法性要件即具有违法情形的，可建议制定机关自行纠正，也可报法定改变或撤销机关 决定改变或撤销并通知制定机关。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项 的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调；经协调不能取得一致意见的，由国务院法制 机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。对《规章制定程序条例》第 2 条第 2 款、 第 8 条第 2 款规定的无效规章，国务院法制机构不予备案，并通知制定机关。行政法规和规 章在制定技术上存在问题的，法制机构可以向制定机关提出处理意见，由制定机关自行处理。 备案制度并没有导入交涉性机制和公众参与，其运行状况取决于备案机关的依法治国的 决心。（三）司法监控 1．通过法律解释监控行政立法。在法律上，法院并不具有改变或者撤销行政法规和规章 的权力。根据行政法的效力原则、《人民法院组织法》和有关诉讼法的规定，最高法院具有司 法解释权，可以实现监控行政立法的作用。“行政诉讼法若干问题解释”第 5 条规定：“行政 诉讼法第十二条第(四)项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法 律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”这一解释就有效防 止了行政机关通过行政立法扩大“行政机关最终裁决的具体行政行为”的范围，并使得《行 政诉讼法》施行前在行政法规和规章中已经规定的行政主体最终裁决行为无法逃避司法审查。 类似的事例还有很多，在此无需一一列举。同时，根据行政法的效力原则、《人民法院组织法》 和有关诉讼法的规定，各级法院具有包括适用法律权在内的审判权。“适用法律规范座谈会纪 要”指出：“在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。”个案解释